1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte aufgrund der Lizensierung einer Marke wettbewerbsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, nachdem die Marke im Rahmen einer irreführenden Werbung durch einen Dritten genutzt wurde.

4

Die Klägerin vertreibt unter der URL www.c.de die von ihr hergestellte Matratze „Bodyguard“. Diese Matratze wurde in der Standardgröße (90x200 cm, mittelfest) im Jahr 2015 von der Stiftung Warentest getestet und als beste je getestete Matratze bezeichnet. Dieses Testergebnis blieb auch in den Folgejahren zunächst unerreicht. Im Test der Stiftung Warentest (10/2018) testete die Stiftung Warentest die besten Matratzen aus den letzten zehn Jahren noch einmal. Die Bodyguard-Matratze war mit der Note Gut (1,7) erneut deutlich die beste getestete Matratze.

5

Die Stiftung Warentest, eine gemeinnützige rechtsfähige Stiftung bürgerlichen Rechts, die als Stiftungszwecke die „Förderung von Verbraucherschutz“ verfolgt, testet regelmäßig Produkte und veröffentlicht die Ergebnisse in der Zeitschrift „test“ oder auf ihrer Webseite. Wenn ein Unternehmen mit einem günstigen Ergebnis werben will, bedarf es hierzu keiner Erlaubnis. Wenn das Unternehmen allerdings mit einem Logo unter Verwendung der für die Stiftung Warentest markenrechtlich geschützten Zeichen werben will, bedürfen die Unternehmen einer markenrechtlichen Lizenz, die zur Nutzung der Marken berechtigt. Die Stiftung Warentest hat insoweit die Beklagte zur Vermarktung ihrer bekannten Marken ermächtigt. Wenn ein Unternehmen somit die Lizenz zur Nutzung eines der geschützten Testlogos bekommen will, muss es eine derartige Lizenz bei der Beklagten beantragen und mit dieser einen entsprechenden Lizenzvertrag schließen. Hierbei legt die Beklagte ihre Vertragsbedingungen zugrunde. Diese lauten auszugsweise wie folgt:

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              Präambel

7

Die S. gGmbH hat mit der Stiftung Warentest eine Vereinbarung geschlossen, nach der die S. gGmbH interessierten Lizenznehmern, die keine Privatpersonen sind, die für die Stiftung Warentest beim Deutschen Patent- und Markenamt registrierten Wort-/Bildmarken für die Werbung mit ihren Testergebnissen lizenzieren darf. Grundlage für die jeweils auf ein untersuchtes und bewertetes Produkt (Ware oder Dienstleistung) bezogene Lizensierung ist die jeweilige Veröffentlichung des Testergebnisses in den Medien (erstmaliges Erscheinen) der Stiftung Warentest. Der Lizenznehmer beabsichtigt, mit der von der Stiftung Warentest vorgenommenen Bewertung zu werben.

8

Damit wird dem Lizenznehmer die Möglichkeit geboten, die registrierten Wort-/Bildmarken … nach Maßgabe der Nutzungsrechtseinräumung in § 2 dieser Allgemeinen Vertragsbedingungen befristet werblich zu verwenden.

9

…

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§ 2 Nutzungsrechtseinräumung

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(1) Der Lizenznehmer erhält von der S. gGmbH nach Maßgabe des zwischen dem Lizenznehmer und der S. gGmbH geschlossenen Lizenzvertrages zu dem im Lizenzvertrag bestimmten Preis das nicht ausschließliche, räumlich und zeitlich beschränkte Recht, in der Bundesrepublik Deutschland bzw. für zielgerichtet für den deutschen Markt bestimmte Werbung eine oder mehrere der in § 1 wiedergegebene Marken zum Zwecke der Werbung für das von der Stiftung Warentest untersuchte und bewertete Produkt zu nutzen und — unter Berücksichtigung der in § 4 festgehaltenen Bedingungen zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen — in eigener Verantwortung einen Text in das in der/den Marke(n) dafür vorgesehene Feld einzufügen. Näheres ergibt sich aus § 3 Abs. 3 in Verbindung mit Anlage 1 zu diesen Allgemeinen Vertragsbedingungen.

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(2) Bei Produktgleichheiten versichert der Lizenznehmer der S. gGmbH, dass das Produkt, für das er eine Lizenz beantragt, tatsachlich mit dem von der Stiftung Warentest untersuchten und bewerteten Produkt gleich ist. Eine eigene Prüfung, ob es sich tatsachlich um eine Produktgleichheit handelt, nimmt die S. gGmbH nicht vor.

13

…

14

(4) Der Lizenznehmer ist für die Lauterkeit seiner Werbung selbst verantwortlich. Die S. gGmbH übernimmt keine wettbewerbsrechtliche Überprüfung, Textformulierung oder Logogestaltung. Der Lizenznehmer stellt die S. gGmbH von allen sich hieraus ergebenden Ansprüchen Dritter frei.

15

…

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§ 4 Sonstige Bedingungen zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen und Marken der Stiftung Warentest

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(1) Die Untersuchungsergebnisse dürfen in der Werbung nicht dazu verwendet werden, den Verbrauchern den Eindruck von der Überlegenheit einzelner Produkte zu vermitteln, die durch die veröffentlichten Untersuchungsergebnisse nicht gerechtfertigt sind. Der Lizenznehmer verpflichtet sich daher gegenüber der S. gGmbH, durch die Verwendung von Untersuchungsergebnissen der Stiftung Warentest und die Nutzung der Marke(n) der Stiftung Warentest in der Werbung bei den Verbrauchern keine falschen Vorstellungen/keine Irreführungen über die vorgenommene Beurteilung der Produkte hervorzurufen.

18

…

19

§ 6 Nutzungsdauer – Vertragsbeendigung

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…

21

(5) Der Lizenzvertrag kann durch die S. gGmbH außerordentlich gekündigt werden, wenn der S. gGmbH aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse nachträglich Tatsachen bekannt werden, die eine fortgesetzte Werbung für das Produkt bzw. für die Leistung aus Gründen des Verbraucherschutzes nicht verantwortbar erscheinen lässt.

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(6) Der Lizenzvertrag kann durch jede Vertragspartei außerordentlich gekündigt werden, wenn die andere Partei gegen eine ihrer in diesem Vertrag übernommenen Verpflichtungen verstößt. Die außerordentliche Kündigung ist nur zulässig, wenn die Vertragspartei die andere Partei zuvor erfolglos aufgefordert hat, die Vertragsverletzung binnen einer Frist von einer Woche zu beseitigen.

23

In der Anlage zu den Lizenzbestimmungen sind u.a. folgende Beispiele für eine Verwendung der Marken aufgeführt:

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25

26

Auf die als Anlage B1 vorgelegten Allgemeinen Vertragsbedingungen inklusive Anlagen der Beklagten sowie die Allgemeinen Vertragsbedingungen zu einem vorigen Stand, die als Anlage K3 vorgelegt worden sind, wird ergänzend Bezug genommen.

27

Im Oktober 2019 veröffentlichte die Stiftung Warentest erneut einen Matratzentest. Dabei schnitten als Beste zwei Matratzen mit der Note Gut (1,7) ab, die „Emma One“ sowie die „Dunlopillo Elements“, die dort mit der Anmerkungsziffer 4 gekennzeichnet ist. Am Ende der Tabelle heißt es zu dieser Ziffer „Laut Anbieter baugleich zur geprüften Emma One.“ Die Stiftung Warentest hat die Matratze „Dunlopillo Elements“ selbst nicht getestet.

28

Nach dem Test schloss die Beklagte mit der Muttergesellschaft der E. GmbH, der D. GmbH (heute F. GmbH), einen Lizenzvertrag „Silber“, der das Nutzungsrecht an dem streitgegenständlichen Testlogo zur Bewerbung der Marke „Dunlopillo Elements“ begründete. Dieses Nutzungsrecht durfte die D. GmbH der E. GmbH im Wege der Unterlizenzierung übertragen. Für die zweijährige Vertragsdauer bis zum 24.09.2021 stellte die Beklagte der D. GmbH 13.090 € in Rechnung. Ausdrücklich führt die Beklagte im Rahmen der Annahme des Lizenzantrags folgendes aus:

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… der von Ihnen eingereichte Lizenzantrag für

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Hersteller/Anbieter: Dunlopillo

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Produkt/Dienstleistung: Elements

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Veröffentlicht am 24.09.2019

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Lizenzmodell: Silber

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Laufzeit zwei Jahre

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Laufzeitende: 24.09.2021

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wurde von uns positiv geprüft. Unter Zugrundelegung unserer anliegenden Allgemeinen Vertragsbedingungen nehmen wir Ihr Angebot an. …

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Auf die als Anlage K12 vorgelegte E-Mail wird ergänzend Bezug genommen.

38

Die E. GmbH und ihre Vertriebspartner warben in der Folgezeit für die Matratze „Dunlopillo Elements“ mit dem aus dem Antrag ersichtlichen Testlogo. Dieses enthält im Text unter der herausgestellten Note „GUT (1,7)“ folgende Aussage „Im Test: Dunlopillo Elements, getestet in der Größe 90x200 cm im Härtegrad hart“.

39

Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen der Bereitstellung und Lizenzierung des Testsiegerlogos mit Schreiben vom 16.11.2020 ab. Die Beklagte wies die Abmahnung mit Schreiben vom 23.11.2020 zurück. Daraufhin erhob die Klägerin unter dem 16.12.2020 Klage, mit der sie zunächst begehrte, der Beklagten zu untersagen, der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben, das streitgegenständliche Testsiegel zu nutzen oder einen auf die Nutzung des Testsiegels gerichteten Lizenzvertrag ungekündigt zu lassen.

40

Die Beklagte nahm die Abmahnung zum Anlass, ihrerseits die D. GmbH und die E. GmbH mit Schreiben vom 20.11.2020 abzumahnen. Die D. GmbH wies dies für sich und die E. GmbH zurück. Die Beklagte kündigte daraufhin nicht den Lizenzvertrag, sondern stellte gegenüber der D. GmbH klar, dass eine Verlängerung des Vertrages nicht in Betracht komme. Der Lizenzvertrag lief am 24.09.2021 aus.

41

In einem neuen Matratzentest in Heft 3/2021 nahm die Stiftung Warentest bei der Rubrik „Gute Alternativen“, in der frühere Testergebnisse aufgeführt waren, den Zusatz auf: „Laut Anbieter ist Dunlopillo Elements baugleich mit Emma One – die haben wir getestet, die Dunlopillo nicht“. Daraufhin teilte der Geschäftsführer der D. GmbH und der E. GmbH in einer Mail an die Beklagte vom 28.02.2021 mit, dass man die Werbung umstellen und zukünftig mit Baugleichheit werben werde. Dies wurde seitdem auch so durchgeführt, indem der Text im Testlogo geändert wurde. Die Klägerin hat dies zum Anlass genommen, ihre Klageanträge zu ändern und zu erweitern.

42

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, das verwendete Testlogo, wie es im Antrag 1 a wiedergegeben ist, sei irreführend, weil die Bewertung mit einer Note mangels vollständiger Testung nicht zulässig gewesen sei. Die Matratze „Dunlopillo Elements“ sei unstreitig nicht, zumindest nicht vollständig, wie bei derartigen Tests üblich und notwendig, getestet worden. Daher könne die Dunlopillo nicht Testsieger sein. Die in den Zusammenfassungen im Text des Testberichts verwendeten Formulierungen deuteten zwar auf einen eigenständigen Test hin ebenso wie die Antwort auf eine Nutzeranfrage auf der Webseite vom 07.10.2019. Dies sei jedoch am 06.04.2020 an dieser Stelle auf der Webseite der Stiftung Warentest dahingehend korrigiert worden, dass wegen der Baugleichheit ein vollständiger Test nicht durchgeführt worden sei. Nach Anlage 1 Nr. 4 der eigenen Lizenzbedingungen der Beklagten sei eine Werbung mit Testergebnissen bei Produktgleichheit nur dann zulässig, wenn bei der Veröffentlichung auch das tatsächlich untersuchte Produkt genannt werde. Die Klägerin hat auch bestritten, dass die Matratzen tatsächlich baugleich seien, die Stiftung Warentest dies durch eigene Recherchen verifiziert habe und es zwangsläufig zu denselben Ergebnissen für die Matratzen hätte kommen müssen. Letzteres sei wegen der Kategorie für Deklaration und Werbung, die 10 % der Gesamtnote ausmache, nicht zwingend.

43

Die mit der Lizenzierung durch die Beklagte ermöglichte Werbung der E. GmbH und ihrer Vertragspartner mit dem Testlogo sei daher irreführend im Sinne des § 5 UWG und damit die Lizenzvergabe zumindest eine wettbewerbswidrige Teilnahmehandlung. Der Unterlassungsanspruch bestehe verschuldensunabhängig. Die Nichtkündigung des Lizenzvertrages sowie die weitere Duldung der Nutzung des rechtswidrigen Testlogos trotz Abmahnung stelle eine weitere Teilnahmehandlung durch Unterlassen dar. Die Beklagte lizenziere nicht nur die Marke sondern das gesamte Logo. Dies ergebe sich aus ihren Lizenzbedingungen und den dort aufgestellten Regeln für die Gestaltung des Logos für die eigene Werbung des Unternehmens. Diese würde von der Beklagten auch genauestens überwacht. Die Beklagte hätte von ihrem Recht zur außerordentlichen Kündigung des Lizenzvertrages nach § 6 Abs. 6 nach Kenntniserlangung von der Nichttestung der „Dunlopillo Elements“ Gebrauch machen müssen. Statt dessen habe sie die weitere Nutzung der Marke, zumindest auf Händlerseite, geduldet.

44

Die Klägerin hat auch die neu gestaltete Werbung mit dem Testlogo für irreführend gehalten, weil bei den angesprochenen Verbrauchern der Eindruck erweckt werde, die „Dunlopillo Elements“ sei ebenfalls mit Gut (1,7) bewertet worden. Selbst wenn der Verbraucher nicht von einem eigenen Test der „Dunlopillo Elements“ ausgehe, so werde er über die Zulässigkeit der Übernahme der Bewertung der „Emma One“ auf die „Dunlopillo Elements“ bei nur behaupteter Baugleichheit getäuscht. Der ursprüngliche Klageantrag 1 a sei nicht erledigt, weil die E. GmbH die Nutzung des alten Werbelogos jederzeit wieder aufnehmen könne.

45

Der Schadensersatzanspruch bestehe nach § 9 UWG. Auch habe die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten.

46

Die Klägerin hat beantragt, wie folgt zu erkennen:

47

1. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,

48

a) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben, das folgende Testsiegel zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen:

49

50

oder einen auf eine Nutzung des Testsiegels gerichteten Lizenzvertrag ungekündigt zu lassen;

51

b) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben, das folgende Testsiegel zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen:

52

53

oder einen auf eine Nutzung des Testsiegels gerichteten Lizenzvertrag ungekündigt zu lassen;

54

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der durch die Handlungen nach Ziff. 1 a) und b) (seit dem 22. November 2020) entstanden ist und entstehen wird;

55

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 2.289,72 EUR zuzüglich 8 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

56

sowie hilfsweise zum Antrag zu 1 a):

57

1. der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, zu untersagen,

58

a) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben oder zu ermöglichen, die deutschen Wort-/Bildmarken 302012028491 und/oder 302012028490 zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen, wenn die genannten Marken wie folgt eingesetzt werden:

59

60

b) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben oder zu ermöglichen, die deutschen Wort-/Bildmarken 302012028491 und/oder 302012028490 zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen, wenn die genannten Marken wie folgt eingesetzt werden:

61

62

Die Beklagte hat beantragt,

63

die Klage abzuweisen.

64

Die Beklagte hat die Klageanträge für unzulässig gehalten. Sie hat behauptet, Inhalt des Lizenzvertrages sei lediglich die Übertragung des Nutzungsrechtes an dem markenrechtlich geschützten Logo entsprechend Anlage K 2, nicht jedoch an dem werbemäßig ausgefüllten Testlogo, wie dies im Klageantrag wiedergegeben werde. Für die konkrete Werbung ihrer Lizenznehmer hafte sie nicht.

65

Im Zuge der Anbieterbenachrichtigung von einem vor der Veröffentlichung stehenden Test habe die D. GmbH geantwortet, dass die „Dunlopillo Elements“ baugleich mit der „Emma One“ sei. Dies habe die Stiftung Warentest durch eigene Recherchen und Vergabe eines Prüfauftrags verifiziert. Angesichts der Produktgleichheit hätte ein Test der „Dunlopillo Elements“ zwangsläufig zu denselben Ergebnissen geführt wie der Test bei der „Emma One“. Darauf, dass die Stiftung Warentest die „Dunlopillo Elements“ nicht selbst getestet hatte, habe diese durch die Anmerkung 4 im Test 10/2019 auch hinreichend klar hingewiesen. Dies verstehe der unvoreingenommene und verständige Durchschnittsleser in gleicher Weise wie der wettbewerbsrechtlich maßgebende durchschnittlich informierte und verständige, situationsadäquat aufmerksame Verbraucher.

66

Sie, die Beklagte, sei demgegenüber irrig davon ausgegangen, dass der mit der D. GmbH geschlossene Lizenzvertrag sich angesichts des „tests 10/2019“ auf ein geprüftes Produkt bezogen habe. Bis zur Abmahnung durch die Klägerin vom 16.11.2020 habe sie keine Kenntnis von einer etwaigen irreführenden Werbung für die Matratze „Dunlopillo Elements“ gehabt. Eine vorsätzliche Förderung einer wettbewerbswidrigen Handlung sei nicht gegeben.

67

Eine Verpflichtung zur außerordentlichen Kündigung des Lizenzvertrages mit der D. GmbH habe nicht bestanden, weil die Kündigung in ihrem freien Ermessen stehe. Das Unterlassen der Kündigung begründe jedenfalls keine vorsätzliche Teilnahme an einer wettbewerbswidrigen Handlung.

68

Der ursprüngliche Klageantrag ist nach Ansicht der Beklagten im Hinblick auf die Unterbindung der konkreten Werbung mit dem Testergebnis für die „Dunlopillo Elements“ erledigt. Die jetzige Werbung entspreche den Bedingungen des Lizenzvertrages. Eine Irreführung liege nicht vor.

69

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Die Klage sei zulässig, insbesondere seien die Klageanträge hinreichend bestimmt. Die Klage sei jedoch unbegründet. Die Beklagte habe durch die Lizensierung keine unzulässige geschäftliche Handlung begangen. Eine Haftung der Beklagten als Gehilfin scheide aus. Die aktive Handlung der Lizensierung sei nicht unzulässig, weil die Beklagte dabei keine Kenntnis von der konkreten Nutzung des Logos gehabt habe. Nachdem die Beklagte Kenntnis erlangt habe, sei sie nicht verpflichtet gewesen, gegen die Nutzung vorzugehen. Die weiteren Ansprüche seien daher ebenfalls unbegründet. Dies legt das Landgericht insgesamt ausführlich dar.

70

Gegen diese Entscheidung, auf die gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Die Beklagte hätte erkannt oder jedenfalls erkennen müssen, dass die Matratze „Dunlopillo Elements“ nicht getestet worden sei. Auch hätte ein Test nicht zum Ergebnis geführt, dass diese Matratze baugleich zu dem Modell „Emma One“ sei. Vor diesem Hintergrund sei die Lizensierung des Logos rechtswidrig gewesen. Auch die Nutzung des zweiten Testlogos sei rechtswidrig, weil die Baugleichheit bestritten sei und der Verkehr davon ausgehe, dass die Stiftung Warentest die Baugleichheit geprüft habe .

71

Das Verhalten der Beklagten sei mit § 5 UWG nicht vereinbar. Das Testsiegel, wie aus dem Antrag ersichtlich, sei irreführend. Durch die Lizensierung habe die Beklagte dazu beigetragen, dass das Logo für die „Dunlopillo Elements“ in der irreführenden Weise habe genutzt werden können, was eine Mittäterschaft, jedenfalls aber eine Teilnahme begründe. Auch aufgrund der Duldung der Nutzung nach Abmahnung sei die Beklagte zur Unterlassung verpflichtet.

72

Die Entscheidung des Landgerichts sei unzutreffend, weil die Stiftung Warentest die Marke nicht hätte lizensieren dürfen. Die Übertragung dieser Aufgabe auf die Beklagte könne nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

73

Auch die spätere Nutzung des Logos sei irreführend und daher unzulässig. Die Annexansprüche bestünden daher ebenfalls.

74

Die Klägerin beantragt, nachdem ursprünglich der Antrag zu Ziffer 1 a und 1 b jeweils mit dem Zusatz „oder einen auf eine Nutzung des Testsiegels gerichteten Lizenzvertrag ungekündigt zu lassen“ angekündigt gewesen ist,

75

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 16. März 2022 abzuändern und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

76

1. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,

77

a) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben, das folgende Testsiegel zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen:

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79

b) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben, das folgende Testsiegel zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen:

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81

Hilfsweise zum Antrag zu 1:

82

1. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen an ihren Geschäftsführern, untersagt,

83

a) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben oder zu ermöglichen, die deutschen Wort-/Bildmarken 302012028491 und/oder 302012028490 zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen, wenn die genannten Marken wie folgt eingesetzt werden:

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85

b) im geschäftlichen Verkehr der E. GmbH oder einem Dritten zu erlauben oder zu ermöglichen, die deutschen Wort-/Bildmarken 302012028491 und/oder 302012028490 zur Bewerbung der Matratze Dunlopillo Elements zu nutzen, wenn die genannten Marken wie folgt eingesetzt werden:

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87

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der durch die Handlungen nach Ziff. 1 a) und b) (seit dem 22. November 2020) entstanden ist und entstehen wird.

88

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag von 2.289,72 € zuzüglich 8 % Zinsen ab dem 19.01.2021 zu zahlen.

89

Die Beklagte beantragt,

90

              die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

91

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

92

II.

93

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Zwar ist der Klageantrag zulässig (II 1) und es besteht ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien (II 2), der Unterlassungsanspruch besteht indes nicht (II 3 bis 5). Vor diesem Hintergrund sind auch die Annexansprüche unbegründet (II 6).

94

1. Der Klageantrag ist zulässig. Gegen die Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) bestehen keine Bedenken. Die Klägerin will mit ihrem Unterlassungsantrag erreichen, dass die Beklagte die Gestattung der Nutzung der von ihr lizensierten Marken unterlässt. Der Antrag umfasst dementsprechend sowohl die ursprüngliche Lizensierung, als auch das nicht bzw. nicht ausreichende Handeln der Beklagten aus der Sicht der Klägerin, nachdem sie Kenntnis von der irreführenden Nutzung des Logos durch einen Dritten erhalten hat. Letzteres ist im Rahmen der möglichen Beseitigungspflichten vom Unterlassungsantrag umfasst.

95

2. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien ist anzunehmen. Zwar sind die Parteien nicht unmittelbare Wettbewerber, es liegt aber ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis vor.

96

a) Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 können die Ansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG von jedem Mitbewerber geltend gemacht werden, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt.

97

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 06.06.2019 – I ZR 67/18, GRUR 2019, 970 – Erfolgshonorar für Versicherungsberater; Urteil vom 05.11.2020 – I ZR 234/19, GRUR 2021, 497 – Zweitmarkt für Lebensversicherungen I) erfordert die Eigenschaft als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F. bzw. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG n.F. Das ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, das heißt im Absatz behindern oder stören kann. Aber auch wenn die Parteien keine gleichartigen Waren oder Dienstleistungen abzusetzen versuchen, besteht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, wenn zwischen den Vorteilen, die die eine Partei durch eine Maßnahme für ihr Unternehmen oder das Dritter zu erreichen sucht, und den Nachteilen, die die andere Partei dadurch erleidet, eine Wechselwirkung in dem Sinne besteht, dass der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt werden kann und die von den Parteien angebotenen Waren oder Dienstleistungen einen wettbewerblichen Bezug zueinander aufweisen.

98

b) Nach diesen Grundsätzen sind die Parteien nicht Mitbewerber. Denn während die Beklagte Lizenzen für die Nutzung der für die Stiftung Warentest eingetragenen Marken unter bestimmten Bedingungen erteilt, bietet die Klägerin Matratzen an. Die Leistungen der Beklagten richten sich an Anbieter der getesteten Produkte, während die Leistungen der Klägerin sich an Abnehmer von Matratzen richten.

99

c) Es besteht allerdings ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten aufgrund der Förderung der Lizenznehmer der Beklagten.

100

Ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis liegt vor, wenn eine geschäftliche Handlung mit dem Ziel begangen wird, den Wettbewerb eines (fremden) Dritten objektiv zu fördern (vgl. BGH, Urteil vom 17.10.2013 – I ZR 173/12, GRUR 2014, 573, 574 - Werbung für Fremdprodukte; Wille in Büscher, UWG, 2. Aufl., § 2 Abs. 1 Nr. 3 Rn. 14, mwN). Ein Indiz für den Förderungswillen kann darin gesehen werden, dass eine geschäftliche Beziehung zu dem geförderten Dritten besteht (vgl. Keller in Harte/Henning, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 142, mwN).

101

Nach diesen Grundsätzen liegt ein mittelbares Wettbewerbsverhältnis vor, weil die Beklagte die Marken lizensiert, damit Unternehmen mit den Marken der Stiftung Warentest werben können. Dies ist auch im vorliegenden Fall geschehen. So soll gerade die Werbung mit einem bestimmten Testergebnis und dem Siegel ermöglicht werden, sodass die Beklagte gezielt den Wettbewerb des Lizenznehmers und anderen Anbietern von Matratzen fördert.

102

3. In der Sache besteht ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Antrags Ziffer 1 a aus § 8 Abs. 1 UWG nicht. Die Beklagte haftet weder als Täterin noch als Teilnehmerin an einer wettbewerbswidrigen Handlung, auch wenn die konkret angegriffene Werbung irreführend ist. Im Einzelnen:

103

a) In der Lizensierung der Marken an einen Dritten liegt eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F. (entspricht § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F.).

104

b) Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 1 UWG (bzw. § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 UWG a.F.) aufgrund der aus dem Antrag ersichtlichen Lizensierung. Zwar ist die angegriffene Handlung hinsichtlich des Antrags Ziffer 1 a irreführend. Die Beklagte haftet für diese Irreführung indes nicht.

105

aa) Die angegriffene Darstellung hinsichtlich des Antrags Ziffer 1 a ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 UWG a.F. bzw. § 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG n.F.

106

Eine Aussage ist irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 1 UWG a.F./§ 5 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG n.F., wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware, wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit enthält.

107

Bei der Prüfung, ob eine Angabe geeignet ist, den Verkehr irrezuführen, kommt es nicht auf den objektiven Wortsinn und nicht darauf an, wie der Werbende selbst seine Aussage verstanden wissen will. Entscheidend ist vielmehr die Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung richtet (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 5 Rn. 1.57, mwN). Vor diesem Hintergrund kann auch eine gesetzlich zulässige und damit objektiv richtige Angabe irreführend sein, wenn sie bei dem angesprochenen Verkehr zu einer Fehlvorstellung führt, die geeignet ist, sein geschäftliches Verhalten zu beeinflussen. Abzustellen ist auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsrezipienten der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen (vgl. BGH, Urteil vom 27.03.2013 – I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 – AMARULA/Marulablu; Dreyer in Harte/Henning aaO, § 5 Abs. 1 Rn. 144, mwN).

108

Soweit eine Aussage mehrdeutig ist, muss der Werbende die verschiedenen Bedeutungen gegen sich gelten lassen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.2012 – I ZR 202/10, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport). Allerdings genügt es für eine wettbewerblich relevante Irreführung nicht, dass die Werbung nur von einem nicht ganz unbeachtlichen Teil des angesprochenen Verkehrs in unrichtiger Weise verstanden wird (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport). Es ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang eine Fehlvorstellung bei den angesprochenen Verbraucherkreisen hervorgerufen wird und ob und in welchem Umfang die Marktentscheidung der Verkehrskreise durch die Fehlvorstellung beeinflusst wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2016 – I ZR 23/15, GRUR 2016, 1073 – Geo-Targeting; Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.96). Eine Festlegung auf einen bestimmten Prozentsatz kommt nicht in Betracht, weil es von der Würdigung des Einzelfalles abhängt, welche Quote ausreichend ist (vgl. Bornkamm/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 5 Rn. 1.98, mwN).

109

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine geschäftliche Handlung irreführend ist, kommt es auf den Gesamteindruck an, der bei dem angesprochenen Verkehr hervorgerufen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2017 – I ZR 78/16, GRUR 2018, 431 – Tiegelgröße).

110

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass bei der Frage, ob eine Werbeangabe irreführend ist, zunächst der Verkehrskreis ermittelt werden muss, an den sich die Angabe richtet. Die Werbung richtet sich vorliegend an Verbraucher, die sich für den Kauf einer neuen Matratze interessieren und damit an einen allgemeinen Verbraucherkreis. Vor diesem Hintergrund kann der in Wettbewerbssachen erfahrene Senat die Verkehrsauffassung selbst beurteilen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1053 – Marktführer Sport).

111

Der angesprochene Verkehr wird den Aussagen nicht lediglich eine ganz geringe Aufmerksamkeit schenken, weil der Kauf einer Matratze, die für die Gesundheit insbesondere des Rückens von Bedeutung ist, und bei der der Kaufpreis nahezu 200 € oder mehr beträgt, kein Geschäft des täglichen Lebens ist.

112

Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen ist eine Irreführung anzunehmen. Denn der angesprochene Verkehr unterliegt der Fehlvorstellung darüber, dass die Matratze Dunlopillo Elements durch die Stiftung Warentest getestet wurde.

113

Für den angesprochenen Verbraucher wird bereits aus der Darstellung „Im Test: Dunlopillo Elements getestet in der Größe 90x200cm Im Härtegrad hart Ausgabe 10/2019 www.test.de“ deutlich, dass die dort genannte Matratze einem Test unterzogen wurde. Dies ergibt sich bereits aus dem ausdrücklichen Wortlaut des Logos.

114

Da die Matratze „Dunlopillo Elements“ tatsächlich unstreitig nicht getestet wurde, liegt eine Irreführung vor. Dabei kann unterstellt werden, dass tatsächlich eine baugleiche Matratze getestet wurde, weil auch in diesem Fall die Aussage unzutreffend wäre. Die Abweichung ist für den Verkehr erheblich, weil die Aussagen einen höheren Werbewert haben, wenn die konkret benannte Matratze und nicht lediglich eine baugleiche Matratze tatsächlich getestet wurde.

115

bb) Die Beklagte haftet nicht als (Mit-)Täterin, weil sie die Lizenz nicht gekündigt hat. Die Haftung als Mittäterin setzt voraus, dass die Handlung der Beklagten adäquat kausal für die vorstehend dargestellte Irreführung war und die Beklagte zur Abwendung des Erfolgs verpflichtet war.

116

(1) Eine Kausalität der Lizensierung der Marke ist anzunehmen, weil die konkret zum Gegenstand des Antrags gemachte Werbung ohne die Lizensierung nicht in Betracht gekommen wäre. Die Lizensierung sowie das Aufrechterhalten der Lizenz können nicht hinweggedacht werden, ohne dass die konkrete Tathandlung entfallen würde.

117

Nicht erheblich ist, dass die Irreführung an sich auch ohne Nutzung der lizensierten Marke möglich gewesen wäre. Denn in diesem Fall hätte die Werbung ein anderes Gewicht. Die Werbewirkung wäre erheblich geringer. Jedenfalls die konkret angegriffene Werbung wäre aus markenrechtlicher Sicht so nicht möglich gewesen.

118

Die Handlung ist auch adäquat kausal für die konkrete Irreführung gewesen, weil der Unrechtserfolg objektiv vorhersehbar war.

119

(2) Die Beklagte ist aber nicht als (Mit-) Täterin anzusehen.

120

Die Klägerin wirft der Beklagten vorliegend keine konkrete Handlung vor, sondern macht – nach den Ausführungen des Klägervertreters im Rahmen der mündlichen Verhandlung – insbesondere geltend, dass die Beklagte die Kündigung der markenrechtlichen Lizenz nach Abmahnung durch die Klägerin unterlassen hat.

121

Die Beklagte begehrt folglich die Unterlassung, einen auf Nutzung des Testsiegels gerichteten Lizenzvertrag ungekündigt zu lassen. Damit richtet sich der Antrag (auch) gegen ein nach Ansicht der Klägerin pflichtwidriges Unterlassen, weil der Schwerpunkt des Vorwurfs der angegriffenen Handlung in dem Untätigbleiben der Beklagten liegt.

122

Die auf ein Tun (hier die Lizensierung als solche) oder ein Unterlassen (die nicht-Kündigung des Lizenzvertrages) gerichteten Ansprüche beruhen im Ausgangspunkt auf unterschiedlichen Haftungsregeln.

123

Eine Haftung aufgrund des Unterlassen (Nichtkündigung der Lizenz) setzt – im Rahmen der Täterschaft, aber auch im Rahmen der Teilnahme – zusätzlich zu der objektiven Unterstützung der Rechtsverletzung, dem Vorsatz in Bezug auf die Haupttat und dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit – voraus, dass den Täter oder Gehilfen eine Rechtspflicht trifft, den Erfolg abzuwenden. Die erforderliche Handlung zur Verhinderung des Erfolgs muss von dem Verpflichteten rechtlich gefordert werden können; sie muss ihm möglich und zumutbar sein (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 – I ZR 139/08, GRUR 2010, 152 – Kinderhochstühle im Internet I). Die Umstände des Einzelfalls sind für die Frage, ob eine Garantenstellung anzunehmen ist, zu berücksichtigen (vgl. Hohlweck in Büscher aaO, § 8 Rn. 161).

124

Die Beantwortung der Frage, ob bei vorherigem gefahrbegründendem Tun (hier der Lizensierung der Marke) eine Erfolgsabwendungspflicht nach Kenntnis der rechtswidrigen Nutzung anzunehmen ist, richtet sich im Wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen, die auch für die wettbewerbliche Verkehrspflicht zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 2.16; Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 483).

125

Nach diesen Grundsätzen kann eine Erfolgsabwendungspflicht der Beklagten im Sinne einer Garantenstellung nicht angenommen werden. Zwar geht von der Lizensierung die erkennbare Gefahr aus, dass Dritte die Marke nutzen, um – wie vorliegend geschehen (s.o.) – irreführend im Sinne des § 5 UWG zu werben. Auch ist zu berücksichtigen, dass die Nutzung der Marke der Stiftung Warentest für die Unternehmen, die eine entsprechende Lizenz erwerben, von erheblichem Vorteil ist, weil der Werbewert der Nutzung der Marke erheblich ist, was sich auch an den Lizenzgebühren zeigt. Die Stiftung Warentest nimmt in der Bevölkerung ein erhebliches Vertrauen für sich in Anspruch.

126

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die eigentliche Irreführung nicht in der Nutzung der Marke liegt. Vielmehr beruht die Irreführung in der Sache auf der Art der Darstellung des Testergebnisses, was die Nutzung der Marke nicht zwingend voraussetzt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass ein Vorgehen gegen den Dritten, der die irreführende Werbung unmittelbar verantwortet, ohne weiteres möglich und jedenfalls gegen einen Vertreiber der Matratze erfolgreich war.

127

Außerdem hat die Beklagte ausdrücklich das Verbot einer irreführenden Werbung mit Testergebnissen in die Allgemeinen Vertragsbedingungen aufgenommen und so versucht, Verstöße zu verhindern.

128

Im vorliegenden Fall war der Beklagten daher eine Verpflichtung zur weiteren Prüfung und Kündigung der Lizens nicht zumutbar.

129

Nicht erheblich ist, ob ein deutlich erkennbarer Verstoß vorliegt. Denn auch im Fall der leichten Erkennbarkeit begründet dies nicht unmittelbar eine Verpflichtung zur Kündigung der Lizenz. Die Beklagte weiß nicht, welche Nutzung der von ihr lizensierten Marke angedacht ist.

130

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann die Haftungspflicht der Beklagten, die alleine für die Lizensierung der Marken verantwortlich ist, nicht mit den Pflichten der Stiftung Warentest gleichgestellt werden. Vielmehr beurteilt sich die Haftung der Beklagten als eigene Rechtspersönlichkeit danach, ob diese Täterin oder Teilnehmerin einer Rechtsverletzung ist. Eine Zurechnung des Verhaltens der Stiftung Warentest kommt nicht in Betracht.

131

Die Tatsache, dass die Beklagte in ihren Vertragsbedingungen unzulässige Nutzungen auszuschließen versucht, begründet keine Handlungspflicht zum Schutz von Dritten. Es handelt sich nicht um einen Vertrag zugunsten oder mit Schutzwirkung für Dritte. Vielmehr handelt die Beklagte hier in eigenem Interesse, die Lizenzbedingungen, die sie selbst gegenüber dem Markeninhaber einhalten muss, zu kontrollieren. Sollte die Beklagte die Möglichkeiten, die sich aus der Lizensierung der Marke an sie ergeben, verletzt haben, stellt dies keinen Verstoß gegenüber Dritten dar, sondern betrifft allein das Verhältnis der Beklagten zur Stiftung Warentest.

132

Ob und wie die Beklagte bei Verletzungen gegen einen Lizenznehmer vorgeht, liegt folglich in ihrem Ermessen. Insoweit hat die Beklagte nachvollziehbar vorgetragen, dass ein Vorgehen gegen den Lizenznehmer durch die Kündigung des Lizenzvertrages mit nicht unerheblichen Risiken behaftet gewesen wäre, zumal der Test 10/2019 selbst jedenfalls unklar ist. Es wird nicht durchgehend deutlich, dass die Dunlopillo Matratze tatsächlich selbst nicht getestet wurde. Letztlich hat der Lizenznehmer die Werbung auch – entsprechend dem Antrag Ziffer 2 – angepasst.

133

Selbst wenn eine Erfolgsabwendungspflicht der Beklagten angenommen würde, wäre der Beklagten jedenfalls im vorliegenden Einzelfall die fristlose Kündigung und damit das Unterbinden der weiteren Nutzung der Marke nicht zumutbar gewesen. Hier hätte die Gefahr bestanden, dass die Kündigung gerichtlich angefochten worden wäre, zumal auch eine rechtmäßige Nutzung durch die Kündigung des Lizenzvertrages, die ohne weiteres möglich ist, ausgeschlossen würde. Es kommt hinzu, dass die Beklagte nicht untätig geblieben ist, sondern gegenüber dem Werbenden eine Abmahnung ausgesprochen hat.

134

cc) Die Haftung der Beklagten als Täterin aufgrund der Lizensierung scheitert – was die Klägerin letztlich im Rahmen der mündlichen Verhandlung selbst angenommen hat – an der Tatherrschaft. Auch eine Täterschaft aufgrund der Verletzung einer wettbewerblichen Verkehrspflicht kommt nicht in Betracht.

135

(1) Die Frage, ob eine Täterschaft vorliegt, bestimmt sich nach den im Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Entscheidendes Kriterium für eine Täterschaft ist danach, ob eine Tatherrschaft vorliegt. Dies ist anzunehmen, wenn der Täter den Kausalverlauf beherrscht (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 448, mwN).

136

Nach diesen Grundsätzen liegt keine Tatherrschaft der Beklagten vor. Diese gibt lediglich vor, dass ein Lizenznehmer die Marke nutzen darf, ohne den Text, mit dem das Logo ausgefüllt wird, zu kennen. Aus § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten ergibt sich ausdrücklich, dass der Nutzer des Logos den Text in eigener Verantwortung einfügen kann. Im Rahmen der Lizensierung entscheidet die Beklagte nach ihren Allgemeinen Vertragsbedingungen (eine abweichende Praxis hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt, sodass eine solche nicht angenommen werden kann) auch nicht über die Frage, ob das konkret benannte Produkt als produktgleich oder als getestet beworben würde. Daher entscheidet nicht die Beklagte über das Ob und Wie der als irreführend gerügten Handlung. Vielmehr ist die angegriffene Handlung letztlich allein vom Willen des Nutzers der Marke abhängig (vgl. Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 RN. 449, mwN).

137

Dass die Beklagte die Nutzung ausdrücklich für das Produkt „Dunlopillo Elements“ freigegeben hat, führt vor diesem Hintergrund nicht zu einem anderen Ergebnis. Die Beklagte wusste nicht, wie der konkrete Text aussehen wird.

138

Auch soweit die Beklagte jeweils eine Prüfziffer vergibt, die eine Prüfung der Lizenz ermöglicht, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, weil sich die Prüfziffer allein auf die Lizensierung der Marke durch die Beklagte bezieht.

139

Soweit Köhler/Feddersen (in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 2.17) entgegen OLG Frankfurt (Urteil vom 29.06.2006 – 6 U 103/05, GRUR-RR 2007, 16) annehmen, dass eine täterschaftliche Haftung dann in Betracht kommt, wenn eine Zeitschrift die Werbung mit einem Testergebnis, das selbst irreführend war, gegen Entgelt lizensiert, ohne auf die Irreführungsgefahr hinzuweisen, ist dies mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Denn in dem dort zugrundeliegenden Fall ging die Irreführung von dem Test selbst aus, während vorliegend die Nutzung der Marke die Irreführung an sich nicht begründet.

140

(2) Auch eine Haftung als Täter aufgrund der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht kommt nicht in Betracht.

141

Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die ernsthafte Gefahr begründet, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, ist aufgrund einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen. Wer in dieser Weise gegen eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht verstößt, ist Täter einer unlauteren Wettbewerbshandlung (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007 – I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay; Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 2.6; Goldmann in Harte/Henning aaO, § 8 Rn. 532).

142

Eine Verkehrspflicht besteht nur dann, wenn von einer geschäftlichen Handlung erkennbar die Gefahr ausgeht, dass Dritte durch das Lauterkeitsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 2.6). Der Verletze muss schutzbedürftig sein, was unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 2.11, mwN).

143

Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte aus den vorstehend genannten Gründen, die gegen die Annahme einer Garantenstellung aus gefahrbegründendem Tun sprechen, keine Verkehrspflicht verletzt.

144

dd) Eine Haftung der Beklagten als Störerin scheidet aus, weil eine solche nur bei Verletzung von absoluten Rechten in Betracht kommt, während vorliegend ein Verhaltensunrecht von der Klägerin geltend gemacht wird (vgl. zur Störerhaftung Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 14 Rn. 18 ff, mwN).

145

ee) Eine Haftung der Beklagten im Rahmen einer Teilnahme aufgrund der ursprünglich erfolgen Lizensierung kommt ebenfalls nicht in Betracht.

146

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (vgl. etwa Urteil vom 22.06.2011 – I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 – Automobil- Onlinebörse, mwN) beurteilt sich die Frage, ob jemand als Teilnehmer - also Anstifter oder Gehilfe (vgl. § 830 Abs. 2 BGB) - für eine deliktische Handlung zivilrechtlich haftet, nach den im Strafrecht entwickelten Rechtsgrundsätzen. Als Anstifter (§ 26 StGB) oder Gehilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) haftet, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat oder ihm dazu Hilfe geleistet hat. Dabei setzt die Teilnehmerhaftung neben einer objektiven Teilnahmehandlung zumindest einen bedingten Vorsatz in Bezug auf die Haupttat voraus, der das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit einschließen muss (vgl. BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet, mwN).

147

Nach diesen Grundsätzen besteht eine Haftung der Beklagten aufgrund der Lizensierung der Marke nicht. Zwar liegt durch die wettbewerbswidrige Nutzung der lizensierten Marke eine Irreführung und damit eine rechtswidrige Haupttat vor. Auch hat die Beklagte durch die Lizensierung diese Haupttat objektiv gefördert, weil die Irreführung durch die Nutzung der Marke objektiv ein erhebliches Gewicht erhalten hat.

148

Der für die Haftung als Gehilfin erforderliche Gehilfenvorsatz liegt indes nicht vor. Hierfür reicht es zwar aus, dass der Gehilfe die Tatumstände wenigstens in groben Zügen, also die wesentlichen Merkmale der Haupttat kennt; die Einzelheiten der Tat (wann, wo, wem gegenüber und unter welchen Umständen) muss er ebenso wenig kennen wie die Person des Haupttäters. Dies kann bereits angenommen werden, wenn sich die Tat in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2020 – I ZR 32/19, GRUR 2020, 738 – Internet-Radiorecorder).

149

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall indes nicht erfüllt. Der Beklagten war nicht bekannt, in welcher Form die Marke genutzt werden sollte. Ihr war allein bekannt, dass die Marke im Zusammenhang mit einem Test lizensiert wurde, was für die Annahme eines Gehilfenvorsatzes für eine wettbewerbsrechtliche Irreführung im vorliegenden Fall nicht ausreichend ist.

150

4. Der Antrag Ziffer 1 b hat aus den vorstehend dargelegten Gründen ebenfalls keinen Erfolg.

151

a) Es kann offenbleiben, ob die Werbung, die der Darstellung im Rahmen des Unterlassungsantrags Ziffer 1 b zugrunde liegt, irreführend ist.

152

Hinsichtlich der Grundsätze der Irreführung kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. Danach könnte die Aussage irreführend sein, wenn die Matratzen „Emma One“, die tatsächlich getestet wurde, und die Matratze „Dunlopillo Elements“ nicht baugleich wären. Denn in diesem Fall würde bei dem angesprochenen Verkehr ein Irrtum darüber entstehen, dass die Matratze „Dunlopillo Elements“ ebenfalls ein vergleichbares Testergebnis erzielt hätte. Dieser Irrtum wäre auch erheblich.

153

Allerdings ist zwischen den Parteien streitig, ob eine Baugleichheit anzunehmen ist. Hierauf kommt es letztlich nicht an, sodass die entsprechende tatsächliche Frage offenbleiben kann.

154

Die Werbung ist jedenfalls nicht bereits deswegen irreführend, weil die Werbung für die Matratze in das Testergebnis eingeflossen ist. Denn der Verkehr weiß bei der werblichen Nutzung eines Testergebnisses für ein baugleiches Produkt, dass Abweichungen, die nicht das Produkt an sich betreffen, zu abweichenden Testergebnissen führen können. Diese Frage kann indes ebenfalls offenbleiben.

155

b) Nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen kommt eine Täterschaft oder Teilnahme der Beklagten auch insoweit nicht in Betracht. Auch hier fehlt es an einer Garantenstellung, soweit die Beklagte den Lizenzvertrag nicht gekündigt hat, und an Tatherrschaft oder Teilnehmervorsatz der Beklagten, soweit die Lizensierung erfolgt ist.

156

aa) Eine adäquate Kausalität dürfte nach den vorstehend dargelegten Grundsätzen anzunehmen sein, weil auch hier die Handlung der Beklagten „Nichtkündigung der Lizenz und Lizensierung“ nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass die konkrete Werbung entfiele und die irreführenden Nutzung nicht fernliegend war.

157

bb) Der Antrag Ziffer 1 b kann keinen Erfolg haben, soweit die Beklagte die Kündigung der Lizenz nach Kenntnisnahme der Handlungen unterlassen hat, weil die Beklagte hierdurch weder Täterin noch Teilnehmerin einer Wettbewerbsverletzung ist.

158

Mit dem vorliegenden Antrag macht die Klägerin auch die Unterlassung geltend, einen auf eine Nutzung des Testsiegels gerichteten Lizenzvertrag ungekündigt zu lassen. Nach den oben dargelegten Grundsätzen macht die Klägerin damit nicht allein geltend, dass das aus ihrer Sicht wettbewerbswidrige Verhalten in einer Handlung besteht, sondern sieht insoweit das wettbewerbswidrige Verhalten auch in einer Unterlassung. Daher kann der Antrag – wie dargelegt – sowohl im Rahmen einer Täterschaft, als auch im Rahmen einer Teilnahme nur begründet sein, wenn eine Garantenstellung anzunehmen ist.

159

Eine Garantenstellung ergibt sich vorliegend indes – wie ebenfalls bereits dargelegt – nicht. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, nachdem Vorwürfe hinsichtlich der Baugleichheit erhoben worden sind, die Lizenz zu kündigen. Auf die vorstehenden Ausführungen zur Garantenstellung kann ergänzend Bezug genommen werden.

160

cc) Eine (Mit-)Täterschaft kommt auch im Zusammenhang mit der Lizensierung im Hinblick auf die Baugleichheit des Produkts nicht in Betracht.

161

(1) Die Beklagte lizensiert insoweit lediglich die Nutzung der Marke(n) der Stiftung Warentest, ohne die Baugleichheit selbst zu prüfen. Sie entscheidet daher nicht über die Frage, ob und in welcher Form welche Marke der Stiftung Warentest für die Bewerbung genutzt wird. Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend.

162

(2) Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte auch keine wettbewerblichen Verkehrspflichten verletzt. Vielmehr darf sich die Beklagte im Grundsatz auf den Hinweis eines Herstellers einer Matratze verlassen, der mitteilt, ein Produkt sei baugleich. Eine eigene Prüfungspflicht der Beklagten besteht nicht. Hierbei ist im Rahmen einer Gesamtschau aller relevanten Umstände insbesondere zu berücksichtigen, dass ein Vorgehen gegen den Werbenden ohne weiteres möglich ist. Auch eröffnet die Beklagte durch die Lizensierung keinen so erheblichen Gefahrenkreis, der diese Prüfung erforderlich machen würde.

163

dd) Eine Störerhaftung kommt ebenfalls nicht in Betracht.

164

ee) Letztlich kann eine Haftung der Beklagten im Rahmen einer Teilnahme nicht angenommen werden. Hierfür wäre ein Gehilfenvorsatz erforderlich. Auch hinsichtlich der Lizensierung der Marke für eine Werbung im Rahmen eines baugleichen Produkts kann ein solcher nicht angenommen werden, weil die Beklagte im Hinblick auf die gerügte Irreführung, die darin bestehen soll, dass die Produkte nicht baugleich sind, keine Kenntnisse hatte. Vielmehr ging sie von einer Baugleichheit aus, was sie auch weiterhin substantiiert behauptet.

165

5. Mit den Hilfsanträgen kann die Klägerin ebenfalls keinen Erfolg haben, weil der Unterlassungsanspruch auch insoweit aus den vorstehend dargelegten Gründen nicht besteht.

166

6. Die weiteren Ansprüche auf Schadensersatzfeststellung und Zahlung der vorgerichtlichen Abmahnkosten (Annexansprüche) folgen dem Schicksal der Unterlassungsansprüche.

167

7. Die Kosten der Berufung sind gemäß § 97 ZPO von der Klägerin zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

168

8. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist die Revision zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die Entscheidung beruht vielmehr auf der Anwendung der im Urteil dargelegten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den Feststellungen im Einzelfall.

169

9. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 100.000 € festgesetzt.

170

Hammer	Chang-Herrmann	Büch