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Auf die Berufung der Antragstellerin und unter teilweiser Abänderung des Urteils der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 09.11.2022 - 84 O 124/22 - wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00 und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an deren Geschäftsführern, untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Preisvergleich mit einer UVP durchzuführen, wenn dies geschieht wie in der Anlage AS 1.
Im Übrigen wird die Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Antragstellerin zu ¾ und die Antragsgegnerin zu ¼.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 80.000,00 € festgesetzt.
Gründe
2I.
3Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1,
4542 Abs. 2 S. 1 ZPO abgesehen.
5II.
6Die Berufung der Antragstellerin ist zulässig, erzielt aber in der Sache nur einen Teilerfolg. Die Verbotsanträge sind zwar hinreichend bestimmt. Auch steht der
7Antragstellerin ein Verfügungsgrund zur Seite. Die Antragstellerin kann Unterlassung
8jedoch nur hinsichtlich der in der Anlage AS1 abgebildeten Werbung der
9Antragsgegnerin verlangen, weil nur insoweit eine Unlauterkeit der Werbung mit einer
10unverbindlichen Preisempfehlung (im Folgenden: UVP) anzunehmen ist.
111. Gegen die Bestimmtheit der gestellten Anträge bestehen keine Bedenken. Der
12Senat hat in seiner den Parteien bekannten Entscheidung vom 09.09.2022 (6 U 92/22
13GRUR-RR 2022, 501, 502 Rn. 24 ff. - Mondpreise m. Anm. Onken) ausgeführt:
14„Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungsantrag – und nach § 313 Abs. 1
15Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung – nicht derart undeutlich gefasst sein,
16dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis
17des Gerichts nicht mehr klar umrissen sind, der Beklagte sich deshalb nicht
18erschöpfend verteidigen kann und im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht die
19Entscheidung darüber überlassen bleibt, was dem Beklagten verboten ist (BGH, Urteil
20vom 20.06.2013 – I ZR 55/12 – Restwertbörse II). Allein dass der Tenor einer
21Auslegung zugänglich ist, führt indes nicht dazu, dass der Tenor zu unbestimmt wäre,
22wenn über den Sinngehalt kein Zweifel besteht, sodass die Reichweite von Antrag und
23Urteil feststeht. Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an
24sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und
25objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen oder wenn zum Verständnis des
26Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung
27zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 04.11.2010 – I ZR 118/09, GRUR 2011,
28539 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker).“
29Den in jenem Verfahren im Antrag enthaltenen Zusatz „es sei denn, der UVP liegt eine
30aktuelle und ernsthafte Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis zugrunde“,
31hat der Senat (a.a.O., Rn. 25) als unschädliche Überbestimmung angesehen, die ihren
32Platz in der Antragsbegründung habe. Die Bezugnahme auf die jeweils eingeblendeten
33konkreten Verletzungsformen sei ausreichend, da – unter Berücksichtigung der
34Klagebegründung – hinreichend klargestellt sei, welches konkrete Verhalten dem
35Gegner verboten sei. Es sei grundsätzlich nicht Sache des Klägers,
36Ausnahmetatbestände in den Klageantrag mit aufzunehmen (unter Hinweis auf BGH,
37Urteil vom 11.02.2021 – I ZR 227/19 – juris Rn. 18 – Rechtsberatung durch
38Architekten).
39So verhält es sich auch hier. Denn die Antragstellerin hat deutlich gemacht (u.a. S. 4
40der Antragsschrift, Bl. 5 eA, vgl. auch S. 9, Bl. 10 eA sowie S. 9 und 11 des
41Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 283, 285 eA), dass sie sich hinsichtlich des Antrags
42zu I. 1. (konkrete Verletzungsformen insoweit Anlagen AS1 und AS2) darauf stützt,
43dass diese T. außer von der Antragsgegnerin von niemandem vertrieben
44würden, weshalb die Angabe einer UVP den Verbrauchern die Vorstellung vermittele,
45dass es sich um ein im Marktvergleich besonders günstiges Angebot handele. Diese
46Vorstellung sei in den streitgegenständlichen Fällen jedoch falsch: Weil die
47Antragsgegnerin jeweils der einzige Anbieter sei, der die T. im Sortiment habe,
48gebe es weder einen Markt, für den die Preisempfehlung eine Orientierungshilfe sein
49könne noch einen Marktpreis, der der Empfehlung entsprechen oder nahekommen
50könne (S. 9 Antragsschrift, Bl. 10 eA). Hinsichtlich des Antrags zu I. 2. sieht sie die
51Irreführung darin (a.a.O.), dass es für die in den Anlagen AS3 und AS4 eingeblendeten
52T. zwar einen Markt gebe, die UVP in beiden Fällen jedoch bereits seit mehr
53als einem Jahr nicht mehr ernsthaft verlangt werde.
54Anhand dieser Ausführungen wird für die Antragsgegnerin hinreichend deutlich, was
55ihr - im Falle des Erlasses der einstweiligen Verfügung - untersagt wird. Wie in der
56vorgenannten Senatsentscheidung ausgeführt, bedurfte es entgegen der Auffassung
57der Antragsgegnerin (S. 3, 15 f. des Schriftsatzes vom 12.10.2022, Bl. 233, 245 GA)
58daher zur Wahrung der Bestimmtheit auch keiner Aufnahme von konkretisierenden
59Zusätzen in den Antrag selbst. Soweit die Antragsgegnerin bemängelt hat, dass ihr die
60Einhaltung des Verbots unmöglich sei, weil sie u.a. keinen Einblick in die Kalkulation
61des UVP durch den Hersteller habe und auch die Antragstellerin keinerlei Kriterien
62hierfür vorgegeben habe, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung: Denn hierbei
63handelt es sich um eine Frage der Begründetheit des Antrags bzw. des schlüssigen
64Vortrags der Antragstellerin, der auch im Falle eines einheitlichen Streitgegenstands
65für jede behauptete Fehlvorstellung im Fall der Irreführung erforderlich ist (Schmidt, in:
66Büscher, UWG, 2. Aufl. 2021, § 12 Rn. 52). Dies stellt aber die Reichweite des
67begehrten Verbots (das auf die konkrete Verletzungsform gerichtet ist) nicht in Frage.
68Das gilt umso mehr, als die von der Antragstellerin als irreführend angesehenen
69Aspekte durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits gefestigt und konturiert
70worden sind und z.B. (was die Kalkulation angeht) anhand von Indizien beurteilt
71werden können (vgl. etwa Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen,
72UWG, 41. Aufl. 2023, § 5 Rn. 3.85 f.).
73Auch führt es entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin (S. 3 des Schriftsatzes
74vom 07.11.2022, Bl. 365 GA) nicht zur Unbestimmtheit, dass die Antragstellerin
75ausgeführt hat, dass die angegriffenen Verletzungsformen unter mehreren Aspekten
76irreführend sein könnten. Denn hierin liegt keine unzulässige alternative Stützung auf
77mehrere Klagegründe. Wenn sich die Klage gegen ein konkret umschriebenes
78beanstandetes Verhalten richtet, so liegt darin der Lebenssachverhalt, der den
79Streitgegenstand bestimmt. Unerheblich ist es insofern, wenn dieser vorgetragene
80Lebenssachverhalt die Voraussetzungen nicht nur einer, sondern mehrerer
81Verbotsnormen erfüllt. Der Streitgegenstand umfasst in diesem Falle alle
82Rechtsverletzungen, die durch die konkrete Verletzungsform verwirklicht wurden, und
83zwar unabhängig davon, ob der Kläger sich auf bestimmte Rechtsverletzungen
84gestützt hat. Es führt daher nicht zu einer Mehrheit von Streitgegenständen, soweit der
85Kläger sein Begehren auf mehrere Anspruchsgrundlagen oder – wie hier – auf
86verschiedene Varianten der Irreführung stützt (statt aller: Köhler/Feddersen, in:
87Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O. § 12 Rn. 1.23e f. m.w.N.). In einem solchen Fall
88ist es vielmehr dem Gericht überlassen, auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es das
89beantragte Unterlassungsgebot innerhalb desselben Streitgegenstandes stützt, ohne
90dass es insoweit an eine von dem Kläger vorgegebene Reihenfolge gebunden wäre
91(BGH GRUR 2020, 1226, 1228 Rn. 24 m.w.N. - LTE-Geschwindigkeit).
922. Trotz der Einwendungen der Antragsgegnerin ist die Dringlichkeitsvermutung des
9312 Abs. 1 UWG nicht widerlegt. Die Antragsgegnerin stützt sich im Kern darauf, dass
94die Antragstellerin im Verfügungsantrag weitergehenden Vortrag gehalten hat, als er
95zum Gegenstand des Abmahnschreibens vom 23.09.2022 (Anlage AS 15, Bl. 200 ff.
96GA) gemacht worden war, was das Landgericht – für die Antragstellerin vorhersehbar
97– vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu einer
98vorherigen Anhörung der Antragsgegnerin gezwungen habe. Die hierdurch
99entstandene Verzögerung sei vermeidbar gewesen und wirke daher
100dringlichkeitsschädlich (S. 17 der Antragserwiderung, Bl. 247 GA, S. 5 des
101Schriftsatzes vom 07.11.2022, Bl. 367 GA).
102Insofern ist zum zeitlichen Ablauf zunächst festzustellen, dass die Antragstellerin unter
103dem 23.09.2022 mittels Abmahnung (Anlage AS 15, Bl. 200 ff. GA) gegen die
104Antragsgegnerin vorgegangen ist, nachdem sie unwidersprochen zu einem nur kurz
105davorliegenden Zeitpunkt (die zum Antragsgegenstand gemachten Verletzungsformen
106beruhen auf Screenshots vom 22.09.2022, Bl. 6, 8, 11, 14 GA) Kenntnis von der
107streitgegenständlichen Werbung erlangt hatte. Die ursprünglich auf den 30.09.2022
108gesetzte Frist (Bl. 206 GA) hat die Antragstellerin sodann trotz weitergehendem
109Fristverlängerungsgesuch der Antragsgegnerin (bis 10.10.2022, Bl. 210 GA) lediglich
110bis zum 04.10.2022 verlängert und nach ablehnender Reaktion der Antragsgegnerin
111unter diesem Datum (Bl. 214 ff. GA) mit am 07.10.2022 bei Gericht eingegangenem
112Schriftsatz vom selben Tage (Bl. 2 ff. GA) den Antrag auf Erlass einer einstweiligen
113Verfügung gestellt. Hierin liegt ersichtlich kein verzögerliches Vorgehen.
114Soweit sich die Antragstellerin erst im Verfügungsantrag hinsichtlich des Antrags zu
115I.2. auf fehlende Preisdifferenzen zwischen stationärem Handel und Onlinehandel
116berufen hat (S. 10 ff. der Antragsschrift, Bl. 11 ff. GA), was das Landgericht ausweislich
117der Verfügung vom 07.10.2022 (Bl. 220 GA) zur Anhörung der Gegenseite zwecks
118Wahrung des rechtlichen Gehörs veranlasst hat, ist in tatsächlicher Hinsicht zunächst
119festzuhalten, dass die Kammer eine Stellungnahmefrist von lediglich fünf Tagen
120gesetzt hat. Ferner ist zu berücksichtigen, dass zwar die Antragstellerin mit einer
121solchen Vorgehensweise angesichts der eindeutigen Rechtsprechung des
122Bundesverfassungsgerichts rechnen musste, sie andererseits aber angesichts der
123ablehnenden und die Grundlagen der Abmahnung infrage stellenden Reaktion der
124Antragsgegnerin keine weiteren außergerichtlichen Rechtsbehelfe hätte ergreifen
125können, mit denen sie schneller zum Ziel gekommen wäre. Angesichts des
126Umstandes, dass im vorausgegangenen Verfahren 6 U 92/22 zwischen den Parteien
127unstreitig geblieben war, dass auf dem T.-Markt kein relevanter
128Preisunterschied zwischen Online-Händlern und stationären Händlern besteht, hatte
129die Antragstellerin auch keinen Anlass, sich bereits in der Abmahnung hierzu zu
130verhalten. Diesen Punkt hat die Antragsgegnerin entsprechend erst in der Erwiderung
131auf die Abmahnung ins Feld geführt. Zu einer proaktiven Äußerung zu dieser Frage
132war die Antragstellerin bei dieser Sachlage außergerichtlich nicht verpflichtet. Insofern
133ist die Anrufung des Gerichts in Kenntnis einer möglichen Stellungnahmegelegenheit
134für die Gegenseite im Streitfall nicht als Ausdruck verzögerlicher oder gar nachlässiger
135Verfahrensführung zu werten, sondern vielmehr als Hinnahme einer
136verfassungsrechtlich erforderlichen Verfahrensgestaltung. Dies entspricht auch dem
137allgemeinen Grundsatz, dass in der Sphäre des Gerichts liegende Umstände in aller
138Regel nicht dringlichkeitsschädlich sind. Da dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen
139Verfügung die Reaktion der Antragsgegnerin auf die Abmahnung beigefügt war, liegt
140auch nicht die Fallgestaltung einer Verheimlichung der Antwort auf die Abmahnung vor
141(vgl. hierzu Köhler/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl. 2023,
142§ 12 Rn. 2.16a). Selbst die Verzögerung von fünf Tagen führte angesichts der
143Kenntnisnahme erst Ende September 2022, wenn man sie hypothetisch zu dem
144Datum der Antragsschrift hinzurechnete, zur gerichtlichen Geltendmachung unter dem
14512.10.2022 und damit weit unter der regelmäßig mit einem Monat anzusetzenden
146Schwelle der Dringlichkeitsfrist. Dass die Kammer nach Gewährung der vorgenannten
147Stellungnahmefrist und weiterer Stellungnahmegelegenheit für die Antragstellerin
148schließlich einen Termin auf den 09.11.2022 anberaumt hat, liegt ebenfalls nicht in der
149Sphäre der Antragstellerin.
1503. Ein Verfügungsanspruch aus den §§ 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr.
151UWG steht der Antragstellerin indes allein hinsichtlich der in der Anlage AS 1
1521 abgebildeten Werbung für die T. „K.“ zu. Nur insoweit ist
153glaubhaft gemacht, dass es sich bei der Werbung mit der von der Antragsgegnerin
154verwendeten UVP für die in Rede stehenden T. um irreführende geschäftliche
155Handlungen iSd § 5 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 UWG handelt. Eine geschäftliche Handlung ist
156danach irreführend, wenn sie u.a. unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung
157geeignete Angaben über das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils enthält.
158a) Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG
159aktivlegitimiert, da sie mit der Antragsgegnerin in einem konkreten
160Wettbewerbsverhältnis steht, nachdem die Parteien auf denselben Geschäftsfeldern
161(Vertrieb von T. und Zubehör) tätig sind.
162b) Die Maßstäbe für die Irreführung im Falle der Werbung mit einer UVP hat das
163Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend wiedergegeben. Danach ist eine
164kartellrechtlich zulässige Werbung mit einer UVP u.a. irreführend, wenn nicht
165klargestellt wird, dass es sich bei der Herstellerempfehlung um eine unverbindliche
166Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht auf der Grundlage einer
167ernsthaften Kalkulation als angemessener Verbraucherpreis ermittelt worden ist, wenn
168der vom Hersteller empfohlene Preis im Zeitpunkt der Bezugnahme nicht als
169Verbraucherpreis in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 2003, 446 m.w.N. -
170Preisempfehlung für Sondermodelle) oder wenn die unverbindliche Preisempfehlung
171keine marktgerechte Orientierungshilfe einer nur ihm darstellt, weil etwa ein Alleinvertriebsberechtigter
172gegenüber ausgesprochenen unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers einen niedrigeren Preis
173gegenüberstellt (BGH GRUR 2002, 95 f. - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb).
174Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass eine Werbung mit unverbindlichen
175Preisempfehlungen geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen,
176trifft grundsätzlich den Anspruchsteller. Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze
177zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Verletzte die
178rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Verletzer
179dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre
180Bedeutung oder Grundlage nehmen. Für Ansprüche wegen irreführender Werbung mit
181bestehenden unverbindlichen Preisempfehlungen von Herstellern gilt nichts anderes
182(BGH GRUR 2004, 246, 247 - Mondpreise?; ebenso Senat, Urteil vom 09.09.2022,
183U 92/22, GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 40 - Mondpreise).
184c) Gemessen an diesen Grundsätzen ist nur hinsichtlich der Anlage AS1 glaubhaft
185gemacht, dass die Antragsgegnerin alleinige Anbieterin der T. „BeCo Active
186Strong“ war und deshalb die die Unlauterkeit der Werbung aus der Fallgruppe „keine
187marktgerechte Orientierungshilfe wegen Alleinvertrieb“ folgt. Im Übrigen fehlt es an
188schlüssigem Vortrag der Antragstellerin bzw. entsprechender Glaubhaftmachung. Im
189Einzelnen:
190aa) Soweit die Antragstellerin in den Raum gestellt hat, dass es möglicherweise gar
191keine UVP für die T. „K.“ und „f.a.n. Schlafkomfort Medicare
192Top“ gebe, hat die Antragsgegnerin dies durch Vorlage der Stammdatenblätter zu den
193T. in der Anlage AG2 (Bl. 253 f. GA) und der Anlage AG6 (Bl. 259 GA)
194widerlegt, weil diese die beworbene UVP ausweisen. Im Übrigen ist zu differenzieren:
195(1) Nur hinsichtlich der „K.“ (Anlage AS1) ist in der Berufungsinstanz
196davon auszugehen, dass die Antragsgegnerin das einzige Unternehmen ist, das die
197T. unter diesem Namen vertreibt. Dies hat die Antragsgegnerin in der
198Berufungserwiderung (S. 12 f., Bl. 200 f. eA) unstreitig gestellt. Zwar bezieht sie dies
199nicht auf die Vertriebssituation zum Zeitpunkt der angegriffenen Werbung; insoweit ist
200sie aber dem Vortrag der Antragstellerin hierzu auch nicht entgegengetreten. Soweit
201sie gleichwohl von einer hinreichenden Orientierungshilfe durch die UVP mit der
202Begründung ausgeht, dass baugleiche Varianten der T. im Handel erhältlich
203seien (S. 7 f. der Antragserwiderung, Bl. 237 f. GA), überzeugt dies nicht. Denn der
204durchschnittliche Verbraucher wird, was der Senat, der zu den angesprochenen
205Verkehrskreisen gehört, selbst beurteilen kann, sich an der konkreten
206Produktbezeichnung ausrichten, die sich unstreitig erheblich unterscheidet („Pro Aktiv
207Gloria“ bzw. „Die Belastbare“ gegenüber „Active Strong“). Insofern wird er nicht
208annehmen, dass die „K.“ auch unter anderem Namen erhältlich ist
209und sich die UVP daher auch auf diese Modelle bezieht. Auch die für die Bewerbung
210verwendeten bildlichen Darstellungen unterscheiden sich, wie aus Anlage AS21
211(Bl. 310 ff. GA) ersichtlich ist, deutlich, u.a. hinsichtlich der Form der Nähte, der Farbe
212des Komfortschaums und des Federkerns (vgl. die Gegenüberstellung auf S. 7 des
213Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 281 GA). Insofern kommt es angesichts des
214Umstandes, dass Verbraucher sich online oder über gedruckte Prospekte, wo
215entsprechende Abbildungen verwendet werden, über die Eigenschaften der T.
216informieren werden, auch nicht entscheidend darauf an, ob der Nutzer der T.
217diese farblichen Unterschiede überhaupt zu Gesicht bekommt, wenn er sie vor sich
218sieht (entgegen S. 8 des Schriftsatzes der Antragsgegnerin, Bl. 370 GA). Die vom
219Hersteller angegebene Baugleichheit drängt sich dem Verbraucher weder auf noch ist
220sie für diesen ohne weiteres erkennbar. Auch die Antragsgegnerin bezieht sich
221insoweit nur auf einen „Snippet“ („Anreißertext“, Schnipsel) aus den Google-
222Suchergebnissen (S. 7 der Antragserwiderung, Bl. 237 GA), der nicht geeignet ist, eine
223allgemein vorauszusetzende Kenntnis der angesprochenen Verkehrskreise von der
224Baugleichheit zu begründen. Dies wäre aber die Voraussetzung dafür, um
225anzunehmen, dass die UVP trotz faktischen Alleinvertriebs der „K.“
226gleichwohl für die Verbraucher eine marktgerechte Orientierungshilfe ist. Denn
227anerkannt ist, dass die Preisempfehlung für die Ware bestehen muss, die in der
228Werbung angeboten wird (vgl. Helm/Sonntag/Burger, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts,
229Handbuch des Wettbewerbsrechts, 5. Aufl. 2019, § 59 Rn. 363 m.w.N.). Eine rein
230objektiv bestehende Vergleichbarkeit der Modelle ohne entsprechende Kenntnis
231hiervon oder zumindest leichte Erkennbarkeit für die angesprochenen Verkehrskreise
232reicht insoweit nicht, um das Irreführungspotenzial eines UVP für eine allein von der
233Antragsgegnerin unter diesem Namen vertriebenen T. entfallen zu lassen.
234(2) Anders verhält es sich indes hinsichtlich der T. „f.a.n. Schlafkomfort
235Medicare Top“ (Anlage AS2). Denn zwar liegen auch hier entsprechende Recherchen
236der Antragstellerin vor, wonach die von ihr durchsuchten Online-Shops bzw. Portale
237keinen anderweitigen Vertrieb dieser T. erkennen lassen. Ungeachtet der
238später zu erörternden Frage, ob diese Recherchen zu einer zutreffenden Abbildung
239der Angebotssituation ausreichen, sind diese Darlegungen jedenfalls dadurch
240erschüttert, dass der Hersteller mit E-Mail vom 29.09.2022 (Anlage AG5, Bl. 257 GA)
241bestätigt hat, dass die T. auch in dessen Werksverkauf erhältlich sei und sowohl
242in der Vergangenheit anderweitig angeboten worden sei als auch im Laufe des
243Oktober wieder anderweitig angeboten werde. Zwar ergibt sich aus letzteren
244Darlegungen, dass es zumindest einen - in seiner Länge unklaren - Zeitraum gab, in
245dem die Antragsgegnerin faktisch als alleinige Händlerin neben der Herstellerin die
246T. vertrieb. Nachdem die Vorstellung des Verbrauchers in der Regel dahin geht,
247der empfohlene Preis stelle einen Verkaufspreis dar, an dem sich die Kalkulation einer
248Vielzahl von Händlern ausrichte (OLG Frankfurt WRP 2002, 1310, 1311 -
249Preisgegenüberstellung mit unverbindlicher Preisempfehlung), war dies zumindest
250zeitweise daher nicht der Fall. Dies erweist sich jedoch in der vorliegenden
251Fallgestaltung entgegen der Auffassung der Antragstellerin (S. 2 f. des Schriftsatzes
252vom 24.10.2022, Bl. 276 f. GA) im Ergebnis als unschädlich. Denn es ergibt sich aus
253der E-Mail, dass die Antragsgegnerin weder rechtlich noch faktisch
254Alleinvertriebsberechtigte hinsichtlich dieser T. war und es - aus unbekannten
255Gründen - lediglich zwischenzeitlich und vorübergehend an weiteren Händlern fehlte,
256die die T. in ihr Sortiment aufgenommen hatten, was sich kurz nach der
257beanstandeten Werbung auch wieder geändert hat (Vertrieb durch die Erwin Müller
258GmbH, Anlage AG 10, Bl. 271 GA). Hieraus ist - in Zusammenschau mit dem Vertrieb
259auch durch den Hersteller selbst – auf eine Fortdauer der ausgesprochenen UVP zu
260schließen. Denn ebenso wie anerkannt ist, dass es auch nach Wegfall einer
261unverbindlichen Preisempfehlung eine kurze Übergangsfrist von einem Monat geben
262kann, innerhalb derer die Bezugnahme auf die UVP noch zulässig sein kann (vgl. BGH
263GRUR 2004, 437, 438 - Fortfall einer Herstellerpreisempfehlung), kann es vorliegend
264nicht zu Lasten der Antragsgegnerin gehen, dass es temporär keine anderen Bezieher
265der T. gab, zumal die T. auch im Werksverkauf erhältlich war. Denn auf
266die Vertriebssituation auf Seiten des Herstellers hat die Antragsgegnerin keinen
267Einfluss und es muss ihr - anders als in der Fallgestaltung, dass andere Händler
268durchgehend niedrigere Preise fordern - auch nicht unbedingt zur Kenntnis gelangen.
269Es lässt sich auch nicht einwenden, dass es sich bei dem Werksverkauf nicht um einen
270anderen Händler, sondern um den Hersteller handelt, weil diese (von der
271Antragstellerin favorisierte, Bl. 277 GA) Sichtweise zu formalistisch erscheint. Denn
272aus Verbrauchersicht stellt der Werksverkauf ebenfalls eine Möglichkeit dar, das
273Produkt zu erwerben und die UVP erlaubt ihm einen Vergleich zwischen diesem und
274dem Angebot der Antragsgegnerin. Dies ist unabhängig von der Frage zu sehen, ob
275der Hersteller selbst berechtigt wäre, mit einer UVP für ein eigenes Produkt zu werben
276(vgl. hierzu OLG Frankfurt GRUR-RS 2022, 17499). Die bloße Vermutung der
277Antragstellerin (a.a.O.), wonach es sich bei Artikeln im Werksverkauf „oftmals nur um
278B-Ware, die deutlich vergünstigt angeboten wird“ handele bzw. sich aus der E-Mail
279nicht die Verfügbarkeit der konkreten Größe ergebe, ändert hieran nichts, weil die E-
280Mail sich eindeutig auf die konkrete T. , die Gegenstand der Abmahnung war,
281bezieht, wie aus dem ersten Absatz der E-Mail hervorgeht (Anlage AG 10, Bl. 257 GA).
282Bei dieser Sachlage konnte die im Grundsatz darlegungs- und glaubhaftmachungsbelastete
283Antragstellerin sich nicht auf ein bloßes Bestreiten oder Behauptungen ohne weitere
284Glaubhaftmachung beschränken.
285Insofern kann offenbleiben, ob eine sekundäre Darlegungslast der Antragsgegnerin in
286Bezug auf die Vertriebssituation bestand, denn dieser hätte sie mit Vorlage der Anlage
287AG 5 jedenfalls genügt und die Antragstellerin in die Lage versetzt (ggf. nach
288Kontaktierung
289Glaubhaftmachungsmittel beizubringen. Soweit die Antragstellerin diese Möglichkeit
290genutzt hat und unter Bezugnahme auf ein Telefonat ihres der Herstellerin), weiteren
291Vortrag zu halten und Verfahrensbevollmächtigten mit dem Werksverkauf behauptet, die T. sei dort
292nicht erhältlich (S. 3 des Schriftsatzes vom 04.11.2022, Bl. 355 GA), ist diese
293mündliche Aussage einer namentlich und ihrer Position im Unternehmen nach nicht
294näher bekannten Person nicht geeignet, die von dem Vertriebsleiter des
295T.-herstellers getätigte Aussage in der E-Mail vom 29.09.2022 (Anlage AG 5,
296Bl. 257 GA) zu widerlegen. Allenfalls liegt insoweit ein „non liquet“ vor, das der
297Antragstellerin aber nicht zum Erfolg verhilft, weil sie diejenige ist, die in der
298Glaubhaftmachungslast steht. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die E-Mail-
299Adresse sowohl des Absenders als auch der Empfänger in der Anlage AG5 jeweils
300geschwärzt ist, was der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in der
301mündlichen Verhandlung mit Datenschutzerwägungen begründet hat. Die sich hieraus
302ergebende fehlende persönliche Identifizierbarkeit des Absenders ist unter den
303Umständen des Streitfalles insbesondere nicht geeignet, den Aussagegehalt der E-
304Mail durchgreifend in Zweifel zu ziehen, weil sich aus den übrigen in der E-Mail
305enthaltenen Informationen (insoweit anders als hinsichtlich des oben erwähnten
306Telefonanrufs im Werksverkauf) die berufliche Stellung des Absenders und dessen
307Zugehörigkeit zur Firma Frankenstolz (anhand von Absender-Domain und Signatur der
308E-Mail) ableiten lässt. Die bloß theoretische Möglichkeit, dass die E-Mail, deren
309tatsächliches Vorhandensein der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in
310der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal bekräftigt hat, gefälscht oder
311inhaltlich unrichtig sein könnte (was zudem die Tatbestände der §§ 263, 27 StGB
312berühren würde), reicht demnach nicht aus, um sie als Mittel der Glaubhaftmachung
313auszuschließen.
314bb) Dass die jeweils in der Werbung Anlage AS 3 und AS 4 angegebene UVP für die
315T. „H. F.“ und „I. Smart Mattress“ seit mehr als
316einem Jahr nicht mehr ernsthaft verlangt werde (so die Behauptung S. 9 der
317Antragsschrift, Bl. 10 GA) bzw. keine UVP vom Hersteller kommuniziert worden sei
318(S. 12 der Antragsschrift, Bl. 13 GA), ist nicht glaubhaft gemacht.
319(1) Analog zu den Ausführungen oben betreffend den Antrag zu 1) ist auch hier die
320letztere Behauptung dadurch widerlegt, dass die Antragsgegnerin mit dem Auszug
321eines Testberichts hinsichtlich der „H.“-T. (Anlage AG 8, Bl. 261 GA) das
322Bestehen einer UVP in Höhe von 379,00 € bzw. 1.019,00 € hinsichtlich der
323„I.“-T. mittels Vorlage der entsprechenden Herstellerliste glaubhaft
324gemacht hat (Anlage AG 9, Bl. 262 GA).
325(2) Im Übrigen hat die Antragstellerin die Angebotssituation nicht ausreichend
326glaubhaft gemacht, soweit sie sich zunächst allein bzw. primär auf die Abfrage von
327Online-Suchmaschinen beschränkt hat. Nichts anderes gilt unter Berücksichtigung
328ihrer mit der Berufungsbegründung vorgetragenen Recherchen.
329(a) Der Senat hat in der Sache 6 U 92/22 bereits ausgeführt, dass die reine
330Betrachtung von Online-Händlern kein verlässliches Bild der Angebotssituation
331ergeben könne: Denn da im Grundsatz Online-Händler Produkte in vielen Fällen
332wesentlich günstiger anbieten könnten als der stationäre Handel, weil sie sich u.a. die
333Kosten für ein Geschäftslokal ersparten, sei dem durchschnittlichen Verbraucher, zu
334denen auch die Mitglieder des Senats zählen, bekannt, dass in vielen Marktsegmenten
335Online-Händler ihre Produkte oft nicht in Höhe der UVP anböten. Die Vorlage von
336einigen Angeboten von Online-Händlern, die die UVP nicht forderten, sei daher für sich
337betrachtet nicht geeignet, glaubhaft zu machen, dass die UVP von den
338Empfehlungsempfängern nicht befolgt werde, was aber für einen Rückschluss darauf,
339dass es sich bei der UVP um einen sogenannten Mondpreis handele, erforderlich wäre
340(Senat GRUR-RR 2022, 501, 503 Rn. 33 - Mondpreise).
341(b) An diesen Grundsätzen ist festzuhalten. Der entscheidende Unterschied zu dem
342vorgenannten Verfahren liegt im Streitfall in dem Vortrag der Parteien in tatsächlicher
343Hinsicht. Anders als in jenem Verfahren, wo im Berufungsverfahren unstreitig
344geworden war, dass ein Unterschied in der Preisgestaltung zwischen Online- und
345stationärem Handel im speziellen Bereich von T. nicht existiert, weshalb die
346Bezugnahme auf die Online-Preise ausreichend zur schlüssigen Darlegung einer
347Irreführung war, hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass die
348Antragsgegnerin dieser Behauptung der Antragstellerin im Streitfall deutlich
349entgegengetreten ist. So ergibt sich aus dem vorgelegten Newsletter des
350Handelsverbandes Deutschland (Anlage AG 1, Bl. 250 GA), dass es
351Preisunterschiede zwischen stationärem und Online-Handel auch bei Händlern gibt,
352die auf beiden Vertriebskanälen tätig sind (Multichannel-Händler). Diese stellen, wie
353auch die Antragstellerin nicht in Abrede stellt, ebenso auf dem T.-Markt das
354Gros der Händler dar. Zwar bezieht sich diese Aussage nur auf bestimmte Kategorien
355von Produkten, namentlich Unterhaltungselektronik, Parfüm und Schuhe. Allerdings
356liegt in Bezug auf den Vergleich zwischen reinen Online-Händlern und zumindest
357teilweise auch stationären Händlern, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausgeführt hat,
358ein Preisvorteil der ersteren Gruppe auch im hier zu betrachtenden Marktsegment
359ohne weiteres auf der Hand, weil die Kostenstruktur eine deutlich andere als bei (zumal
360zusätzlicher) Unterhaltung eines Filialgeschäftes ist (so auch bei der Antragstellerin,
361die lediglich 34 Mitarbeiter beschäftigt, vgl. den Jahresabschluss in Anlage AG 7,
362Bl. 260 GA). Die von der Antragstellerin demgegenüber ins Feld geführten
363Kostenpositionen (Widerrufskosten, Versandkosten), die allein den Online-Handel
364träfen, vermögen dies bereits deswegen nicht zu kompensieren und so einen
365„Gleichklang“ zwischen stationärem Handel und Online-Handel zu begründen, weil die
366großen T.-Händler bzw. Möbelhäuser nach dem eigenen Vortrag der
367Antragstellerin (und gerichtsbekannt) sämtlich „Multichannel-Händler“ sind und mithin
368auch online ihre Waren anbieten. Dies wiederum hat zur Folge, dass bei diesen
369Händlern die von der Antragstellerin genannten Kosten für das Onlinegeschäft
370zusätzlich zu denjenigen anfallen, die sie für den Betrieb eines Filialnetzes aufwenden
371müssen. Zwar mag es insofern in Teilen Synergieeffekte geben, z.B. durch Click and
372Collect-Modelle bei Abholung in der Filiale, was einen Teil der Versandkosten ersparen
373kann, weil die bereits vorhandene Logistik genutzt werden kann. Dies ändert aber
374nichts an den Kosten für Aufbau und Unterhaltung einer Online-Präsenz, online zu
375schaltender Werbung speziell für den Online-Shop sowie den Kosten bei Widerruf des
376Kaufvertrags, die ebenso von den „Multichannel-Händlern“ zu tragen sind. Wie mit den
377Parteien in der mündlichen Verhandlung erörtert ist es zudem gerichtsbekannt und
378auch allgemeinkundig, dass auch bei Erwerb von T. im stationären Handel
379regelmäßig eine großzügige „Zufriedenheitsgarantie“ in Form einer Rückgabemöglichkeit
380bei Nichtgefallen angeboten wird, die in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen dem im
381Fernabsatz bestehenden Widerrufsrecht häufig gleichkommen wird.
382(c) Danach wäre es an der Antragstellerin gewesen, näher zur Preisgestaltung im
383stationären Handel vorzutragen. Richtig ist zwar, wie vorstehend ausgeführt, dass die
384rein stationären Unternehmen ohne jegliche Online-Präsenz nicht den Großteil des
385Marktes ausmachen werden, wie die Antragstellerin (S. 5 und 17 des Schriftsatzes
386vom 24.10.2022, Bl. 279 und 291 GA) vorträgt. Die Antragstellerin verweist auch nicht
387zu Unrecht darauf, dass aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Publikation
388hervorgeht, dass eine Preisdifferenzierung zwischen den online einerseits und in der
389Filiale andererseits verlangten Preisen schädlich für die Reputation eines
390Unternehmens sein kann (Anlage AG1, dort S. 2, Bl. 252 GA: „Die Autoren der Studie
391sind der Auffassung, dass Konsumenten kurz- und langfristig negativ auf erlebte
392Preisdifferenzierung im Handel reagieren. Selbst wenn Konsumenten kurzfristig
393bevorteilt werden, befürchten viele, dass sie auf lange Sicht auch benachteiligt werden
394können. Daher sollten Hersteller und Händler den Einsatz von differenzierten Preisen
395(insbesondere auf individueller Ebene) sehr sorgfältig überprüfen.“). Des Weiteren
396erscheint es nachvollziehbar, dass Verbraucher heutzutage preissensibler und
397gewandter darin sind, sich im Internet vorab zu informieren, wie die Antragstellerin
398ausführt (S. 14 des Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 288 GA). Das schließt es aber
399gerade nicht aus, dass auch die „Multichannel-Händler“, etwa um die geschilderten
400Zusatzkosten zu kompensieren, auf eine gespaltene Preisgestaltung zurückgreifen
401und der Preis vor Ort (auch angesichts der damit einhergehenden Beratungsleistung,
402die gerade im T.-Bereich für viele Verbraucher wichtig und ihnen daher „etwas
403wert“ sein wird) höher liegt als online. Dass dies (u.a. wegen des bestehenden
404Kostendrucks) auch tatsächlich stattfindet, geht aus S. 1 der Anlage AG1 (Bl. 250 GA)
405hervor. Denn danach hat, wie oben bereits ausgeführt, die Studie ergeben, dass „Multi-
406Channel-Händler ihre Preise zwischen den Kanälen in den untersuchten Kategorien
407Consumer Electronics, Parfum und Schuhe differenzieren“. In diese Untersuchung ist
408auch der Erwerb hochpreisiger Produkte wie Smartphones eingeflossen, für die in der
409Regel - wie allgemein bekannt ist - zumindest im oberen Marktsegment Beträge
410deutlich oberhalb des für die „H. F.“ aufgerufenen Preises von
411189,00 € und auch der diesbezüglichen UVP von 379,00 € gefordert werden.
412Gleichwohl findet insoweit offenkundig eine Preisdifferenzierung statt. Daher hat das
413Argument der Antragstellerin, wonach der Verbraucher dem Erwerb einer „mehreren
414hundert Euro teuren T. , die er ein Jahrzehnt nutzen wird, offensichtlich mehr
415Aufmerksamkeit“ schenke als beim Erwerb günstiger Artikel (S. 14 des Schriftsatzes
416vom 24.10.2022, Bl. 288 GA), weshalb sich eine Preisdifferenzierung im
417T.-Markt verbiete und nicht stattfände, keine Überzeugungskraft. Denn trotz
418des Umstandes, dass Smartphones nicht so lange genutzt zu werden pflegen wie
419T., handelt es sich gleichwohl beim Erwerb eines solchen um einen für den
420Durchschnittsverbraucher finanziell nicht unbedeutenden Vorgang, dem auch -
421angesichts der breiten Verfügbarkeit von Tests etc. - häufig eingehende
422(Online-)Recherchen bezüglich der Erfüllung individueller Präferenzen durch das zu
423erwerbende Produkt (z.B. Akkulaufzeit oder besondere Fotoqualität) vorausgehen
424werden. Der Umstand, dass gleichwohl erhebliche Preisunterschiede online und
425stationär in der Studie festgemacht werden konnten, legt es nahe, dass auch im
426T.-Markt eine solche Preisdifferenzierung stattfindet.
427Der hierzu gehaltene Vortrag der Antragstellerin, mit dem diese das Gegenteil
428glaubhaft machen will, erschöpft sich in der Vorlage von Auszügen aus den Online-
429Shops, die eine Überprüfung der Filialverfügbarkeit bestimmter Produkte ermöglichen
430(S. 13 des Schriftsatzes vom 24.10.2022, Bl. 287 GA und Anlage AS 19, Bl. 294 ff.
431GA). Diese Verfügbarkeitsabfrage besagt jedoch lediglich, dass die T. (etwa
432über das bereits erwähnte Click and Collect) online bestellt und sodann vor Ort
433abgeholt werden kann. Hieraus folgt indes nichts für die Preisgestaltung, wenn der
434Verbraucher sich ohne vorherige Online-Bestellung in die Filiale ergibt und dort eine
435T. erwerben will. Die durch den Online-Shop hergestellte Preistransparenz, auf
436die die Antragstellerin abhebt, hat, wie aus den obigen Ausführungen hervorgeht,
437keinen derart disziplinierenden Effekt auf die Preisgestaltung, wie man dies auf den
438ersten Blick annehmen könnte. Die von der Antragstellerin vorgelegten E-Mails von
439Märkten der Antragsgegnerin, ausweislich derer die Online-Preise auch in den Filialen
440vor Ort verlangt bzw. unterboten werden (Anlagen AS 10 und AS 13, Bl. 164, 176 GA),
441sind insoweit nicht hinreichend aussagekräftig, um eine entsprechende allgemeine
442Übung auch nur indiziell zu belegen. Denn die Antworten der Filialen resultieren jeweils
443aus Anfragen per E-Mail durch den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin. Es
444liegt mehr als nahe, dass die jeweils angefragten Märkte aufgrund des gewählten
445Weges per elektronischer Kommunikation von vornherein davon ausgingen, sich an
446den online geforderten Preisen orientieren zu müssen, um mit dem Anfragenden „ins
447Geschäft zu kommen“. Insofern entspricht es – wie in der mündlichen Verhandlung
448erörtert - auch der Erfahrung des Senats, der ebenfalls zu den angesprochenen
449Verkehrskreisen gehört, dass Preise in der Filiale etwa im Bereich von Möbelhäusern
450von denjenigen im Online-Shop deutlich nach oben abweichen können und beim
451Besuch in der Filiale erst nach Konfrontation mit dem niedrigeren Online-Preis
452Bereitschaft zur Anpassung des Filialpreises besteht. Angesichts dessen ist - insoweit
453anders als in dem Fall 6 U 92/22 (GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 37 f. - Mondpreise) -
454die Vorlage des Testergebnisses (Anlage AS 11, dort S. 2, Bl. 168 GA; besser lesbar
455in Anlage AG 8, Bl. 261 GA) nicht ausreichend, um davon auszugehen, dass der dort
456genannte „Marktpreis“ von 169,00 € für die „H. F.“ ein Indiz dafür
457ist, dass die UVP von keinem Händler gefordert wird. Denn die Antragsgegnerin weist
458zu Recht darauf hin (S. 12 der Antragserwiderung, Bl. 242 GA), dass zum einen in
459einer Sternchenfußnote darauf hingewiesen wird, dass es sich bei dem angegebenen
460Marktpreis um eine Momentaufnahme handele und zum anderen aus der Angabe nicht
461ersichtlich ist, welche Bezugsquelle (online oder stationär) für die Ermittlung des
462„Marktpreises“ herangezogen worden ist.
463(d) Soweit die Antragstellerin meint, angesichts ihres Vortrags von Indizien bestehe
464ausweislich der Entscheidung des Senats vom 09.09.2022 eine sekundäre
465Darlegungslast der Antragsgegnerin, der diese nicht nachgekommen sei (ähnlich
466Weidert/Schuber GRUR-Prax 2022, 592), so ist eine solche Aussage der
467Senatsentscheidung nicht zu entnehmen.
468Insoweit hat der Senat (GRUR-RR 2022, 501, 504 Rn. 41) ausgeführt:
469Da es sich bei der Tatsache, dass eine UVP nicht ernstgemeint bzw. nicht ernsthaft
470„als angemessener Verbraucherpreis kalkuliert worden ist, jedoch um eine negative
471Tatsache handelt und es sich bei der Kalkulation um einen internen Vorgang beim
472Hersteller handelt, genügt die Ast. ihrer Darlegungslast, wenn sie Indizien vorträgt, die
473den Schluss auf eine nicht ernsthafte Kalkulation zulassen. Dies ist ihr vorliegend
474gelungen. Danach wäre es Sache der Ag. gewesen, näher zur Ernsthaftigkeit
475vorzutragen. Es wäre ihr als Marktteilnehmerin auch ohne weiteres möglich und
476zuzumuten gewesen, vorzutragen und glaubhaft zu machen, dass und in welchem
477Umfang höhere Preise im Markt gefordert wurden und dass es sich bei den von der
478Ast. vorgelegten Angeboten womöglich um Ausreißer handelt. Näherer Vortrag und
479Glaubhaftmachungsmittel hierzu fehlen.“
480Hiernach hat der Senat keine sekundäre Darlegungslast angenommen. Denn die
481sekundäre Darlegungslast hat zur Voraussetzung, dass der Anspruchsteller (hier die
482Antragstellerin) außerhalb des in Rede stehenden Geschehensablaufs steht und keine
483nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner
484sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. statt aller Greger in: Zöller, ZPO,
48534. Aufl. 2022, § 138 Rn. 8b m.w.N.). Eine solche Fallgestaltung liegt im Falle der
486Kalkulation der UVP indes nicht vor, weil auch die Antragsgegnerin nicht Herstellerin
487der T. ist und der bloße Umstand, dass sie die T. vom Hersteller
488bezieht, ihr noch nicht zwingend Sonderwissen hinsichtlich des Zustandekommens der
489UVP vermittelt. Vielmehr ist es auch der Antragstellerin im Grundsatz möglich - etwa
490anhand von Indizien wie der Diskrepanz zwischen Händlereinkaufspreis und UVP (vgl.
491Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 5 Rn. 3.85 f.) - die
492behauptete Irreführung näher darzulegen, wie der Senat auch (a.a.O. Rn. 40 a.E.)
493klargestellt hat. In der vorzitierten Passage hat der Senat zudem auf fehlende
494Glaubhaftmachungsmittel hingewiesen, woran ebenfalls deutlich wird, dass er keine
495sekundäre Darlegungslast der dortigen Antragsgegnerin angenommen hat. Denn die
496sekundäre Darlegungslast löst, obwohl sie im Fall negativer Tatsachen eingreifen
497kann, grundsätzlich keine Pflicht zur Beweisführung bzw. Glaubhaftmachung aus
498(Greger, in: Zöller, a.a.O., vor § 284 Rn. 34).
499Vielmehr liegt den Ausführungen des Senats die allgemeine prozessuale Regel
500zugrunde, wonach sich das Substantiierungserfordernis je nach dem Vortrag des
501Gegners richtet: Hat die darlegungsbelastete Partei die von ihr darzulegende Tatsache
502substantiiert behauptet, hat die sodann erklärungsbelastete Gegenpartei - soll ihr
503Vortrag beachtlich sein - die Behauptung grundsätzlich ebenfalls substantiiert, das
504heißt mit näheren positiven Angaben, zu bestreiten (§ 138 Abs. 2 ZPO). Sie muss
505erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen sie ausgeht. Der Umfang der
506erforderlichen Substantiierung richtet sich dabei nach dem Vortrag der
507darlegungsbelasteten Partei (BGH, Urteil vom 26.01.2023, I ZR 15/22 Rn. 18, juris -
508KERRYGOLD). Mit einem bloß schlichten Bestreiten darf sie sich regelmäßig nicht
509begnügen (vgl. BGH NJW 2015, 475, 476 Rn. 16 m.w.N.). Anderenfalls ist ihr
510Bestreiten unsubstantiiert und damit als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unbeachtlich
511anzusehen. Die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag setzt indes
512voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und
513zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände in
514ihrem Wahrnehmungsbereich verwirklicht haben (BGH, a.a.O. Rn. 17 m.w.N.).
515Die Anwendung dieser Grundsätze hat in dem Verfahren 6 U 92/22 angesichts der als
516unstreitig zugrunde zulegenden Preisgleichheit zwischen Onlinepreisen und
517Filialpreisen dazu geführt, dass der auf Ausdrucke von idealo-Preisverläufen und
518weiteren Online-Angeboten gestützte Vortrag der Antragstellerin als hinreichend
519substantiiert anzusehen war, wodurch die Antragsgegnerin ihrerseits zu einem
520substantiierten Bestreiten verpflichtet war. Ein solches war ihr, wie der Senat (a.a.O.
521Rn. 41) hervorgehoben hat, in ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmerin (Hervorhebung
522durch den Senat) und gerade nicht als jemand, der im Lager des Herstellers stand,
523zuzumuten.
524Anders liegt es im Streitfall. Denn wie oben ausgeführt ist der Vortrag der
525Antragstellerin bezüglich der geforderten Preise nicht ausreichend. Es fehlt an
526Darlegungen zu den im stationären Handel (sei es in „Reinform“, sei es „Multichannel“)
527geforderten Preisen, nachdem die Antragsgegnerin dem Vortrag zur Vergleichbarkeit
528der Preise online und stationär substantiiert entgegengetreten ist und die
529Glaubhaftmachungsmittel der Antragstellerin entkräftet hat. Zwar trifft es zu, dass die
530Antragsgegnerin hierzu ebenfalls Vortrag hätte halten können, weil ihr diese
531Informationen im Grundsatz durch entsprechende Recherchen ebenfalls zugänglich
532sind. Entscheidend ist insoweit aber die grundsätzliche Verteilung der Darlegungs- und
533Beweislast zu beachten, hinsichtlich derer der Bundesgerichtshof eigens betont hat,
534dass Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Irreführung
535durch Vergleiche mit einer UVP nicht in Betracht kommen, da der dortige
536Anspruchsteller (ein Wettbewerbsverein) die Marktverhältnisse ebenso ermitteln
537könne wie der dortige Anspruchsgegner. Ein Ungleichgewicht in den Möglichkeiten
538des Sachvortrags bestehe bei der Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen
539(anders als beim Vergleich mit Eigenpreisen) jedenfalls insoweit nicht, als es um
540Feststellungen zu den Marktverhältnissen gehe (BGH GRUR 2004, 246, 247 -
541Mondpreise?). Dies legt auch der Senat seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
542Aus diesem Grund kann die Antragstellerin auch nicht mit dem Argument
543durchdringen, dass zwischen dem Einkaufspreis und der UVP bei beiden angebotenen
544T. ein Spielraum von mehr als 100 % liege (S. 20 f. der Berufungsbegründung,
545Bl. 82 f. eA). Denn auch insoweit krankt der Vergleich daran, dass die Antragstellerin
546sich allein auf die online angebotenen Preise stützt und nicht die tatsächlich in den
547Filialen der „Multichannel-Händler“ sowie der rein stationären Händler verlangten
548Preise in die Betrachtung einbezieht. Dass die Antragsgegnerin selbst ausweislich der
in Anlage AS31 enthaltenen Screenshots niedrigere Preise als die UVP verlangt hat,
550ist insoweit nicht ausreichend.
551Auch der Vortrag in der Berufungsbegründung (dort S. 14 ff., Bl. 76 ff. eA sowie Anlage
552AS30, Bl. 105 ff. eA), wonach die Antragstellerin nunmehr – veranlasst durch die
553Ausführungen im angefochtenen Urteil – eine „exemplarische Recherche in
554bestimmten Städten verschiedener Größe im Bundesgebiet, namentlich in C., Y.
555und O.“ durchgeführt hat, verfängt nicht. Es kann offenbleiben, ob dieser Vortrag
556im Berufungsverfahren – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des einstweiligen
557Verfügungsverfahrens – nach §§ 529, 531 ZPO zu berücksichtigen ist. Denn auch bei
558seiner Zulassung ist er nicht geeignet, die Unlauterkeit der angegriffenen Werbung zu
559belegen, nachdem die Antragstellerin allein fernmündlich Preise und Verfügbarkeiten
560bei rein stationären Händlern abgefragt hat, ohne die von den „Multichannel-Händlern“
561bei Erwerb von T. vor Ort verlangten Preise zu recherchieren. Gerade diese
562Händler (neben der Antragsgegnerin auch die großen Möbelhäuser) sind diejenigen,
563die für einen Vertrieb der in Rede stehenden T. am ehesten in Betracht
564kommen und nicht die von der Antragstellerin anhand des Telefonbuchs primär
565ermittelten T.-Fachgeschäfte (mit Ausnahme der T. Q. AG, handelnd
566unter T. Factory Outlet), die durchgängig – soweit sie noch existierten – der
567Antragstellerin die Auskunft erteilt haben, die streitgegenständlichen T.
568überhaupt nicht zu vertreiben. Es kann vor diesem Hintergrund auf sich beruhen, ob
569die Telefonate mit den jeweiligen Händlern mit einer anwaltlichen Versicherung
570glaubhaft gemacht werden, die den vom Bundesgerichtshof gestellten Anforderungen
571genügt (vgl. hierzu Greger, in: Zöller, a.a.O., § 294 Rn. 5).
572III.
573Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Dieses Urteil ist gemäß § 542
574Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.