Oberverwaltungsgericht NRW, 15 B 122/08

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin mit dem im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Antrag,

dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, auf seine Tochtergesellschaft, die Beigeladene, einzuwirken, es vorläufig, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über eine noch zu erhebende Unterlassungsklage, zu unterlassen, abfallwirtschaftliche Tätigkeiten wie die Einsammlung/Übernahme, den Transport und die Verwertung/Beseitigung von schadstoffhaltigen Abfällen im Gebiet des Kreises T. aufzunehmen,

hat keinen Erfolg. Dieser Antrag verfolgt nach der Klarstellung im Beschwerdeverfahren auch das Ziel, eine im Verbandsgebiet des Antragsgegners erfolgende Betätigung zu unterbinden, soweit sie Abfälle betrifft, die im Gebiet des Kreises T. anfallen. Die Antragstellerin hat das Bestehen des für den Erlass der einstweiligen Anordnung vorausgesetzten Anordnungsanspruchs (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Die in Rede stehende und dem Antragsgegner zuzurechende Tätigkeit der Beigeladenen, deren Unterlassung die Antragstellerin begehrt, verstößt weder gegen § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 GO noch gegen sonstige drittschützende Vorschriften.

I. Der Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist zulässig.

I. 1 Der Verwaltungsrechtsweg ist ungeachtet der Frage, ob der Prüfung der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs hier nicht bereits die Prüfungssperre des § 17a Abs. 5 GVG entgegensteht,

vgl. zur Anwendbarkeit des § 17a Abs. 5 GVG in Eilverfahren: Kopp/Schenke, VwGO, 15. A. 2007, § 41 Rn. 2a m.w.N.,

jedenfalls gemäß § 40 Abs. 1 VwGO gegeben. Die vorliegende Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich und nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Antragstellerin erstrebt nämlich mit der beantragten einstweiligen Anordnung eine Regelung in Bezug auf ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis. Der im Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch ist ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch, gerichtet darauf, dass der Antragsgegner seine Einwirkungsmöglichkeiten auf die Beigeladene wahrnehme, damit diese die im Antrag aufgeführten Tätigkeiten unterlasse. Es handelt sich um einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruch, weil die Antragstellerin einen Eingriff in subjektive Rechte durch eine Betätigung der Beigeladenen als Eigengesellschaft des Antragsgegners bemängelt, deren Zulässigkeit u.a. durch die kommunalwirtschaftsrechtlichen Vorschriften des § 107 Abs. 1 und 4 GO geregelt wird. Das Rechtsverhältnis zwischen den Hauptbeteiligten ist somit öffentlich-rechtlich geprägt, weil durch die kommunalwirtschaftliche Norm allein ein Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt und verpflichtet wird. Insbesondere ist auch der Antragsgegner an die in § 107 GO enthaltenen Schranken wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Tätigkeit gebunden. Dies folgt aus § 20 Abs. 1 RVRG, wonach u.a. die Vorschriften der Gemeindeordnung entsprechende Anwendung finden, soweit nicht in dem Gesetz über den Regionalverband Ruhr oder auf Grund dieses Gesetzes eine andere Regelung getroffen ist. Zwar lässt § 20 Abs. 1 RVRG nicht aus sich heraus erkennen, welche Vorschriften der Gemeindeordnung konkret gemeint sind. Auch die Normüberschrift "Wirtschaftsführung und Rechnungsprüfung" gibt noch keinen endgültigen Aufschluss über die in Bezug genommenen Bestimmungen. Die im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens neu gefasste Überschrift des 4. Abschnitts ("Finanzierung der Verbandsaufgaben, Haushalts- und Wirtschaftsführung, Rechnungsprüfung, wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung) und die dafür gegebene Gesetzesbegründung,

vgl. LT-Drs. 13/4902, S. 101,

bringen aber zum Ausdruck, dass in § 20 RVRG u.a. auch auf die Vorschriften der Gemeindeordnung zur wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Betätigung und damit auch auf § 107 GO verwiesen wird.

Vgl. Becker, in: Held u.a., Kommunalverfassungsrecht Nordrhein-Westfalen, Erl. zu § 20 RVRG.

I. 2 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt, denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ihr der geltend gemachte Anspruch zusteht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat der die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden regelnde § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO hinsichtlich des Erfordernisses eines (dringenden) öffentlichen Zwecks für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen drittschützenden Charakter.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. August 2003 - 15 B 1137/03 -, OVGE 49, 192 ff. = NWVBl. 2003, 462 = NVwZ 2003, 1520 = DVBl. 2004, 133, und vom 12. Oktober 2004 - 15 B 1873/04 -, OVGE 50, 110 = NWVBl. 2005, 133 = NVwZ 2005, 1211 = DÖV 2005, 301.

Dies gilt auch für die seit dem 17. Oktober 2007 geltende Fassung des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO (vgl. Art. I Nr. 40 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007, GV.NRW. 2007, S. 380), die auf Grund der Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO nunmehr auch subjektive Rechte gegenüber einer das Gemeindegebiet überschreitenden nichtwirtschaftlichen Betätigung begründet. Durch die gesetzliche Neuregelung sind die Voraussetzungen für die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigungen und diesen teilweise gleichgestellter nichtwirtschaftlicher Betätigungen der Gemeinden verschärft worden. Insbesondere ist dadurch die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets, um die es im vorliegenden Fall zumindest teilweise geht, nach Maßgabe von § 107 Abs. 4 GO einem Teil der Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO unterworfen worden. Die Anwendung der gesetzlichen Neuregelung ist im vorliegenden Fall geboten.

I. 3 Zwar kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes nicht zweifelhaft sein, nachdem das Oberlandesgericht Düsseldorf die bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren VII- Verg. 42 und 43/07 durch Beschlüsse vom 27. Februar 2008 entsprechend § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren ausgesetzt hat. Zur Gewährleistung von Rechtssicherheit für zu erwartende weitere Rechtsstreitigkeiten vergleichbarer Art bietet der vorliegende Fall aber Anlass, das Verhältnis des vergaberechtlichen Rechtsschutzes zum verwaltungsgerichtlichen Rechtschutz für die Konstellationen zu klären, in denen die Unzulässigkeit gemeindlicher wirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Betätigungen nach § 107 GO geltend gemacht wird:

Der vergaberechtliche Rechtsschutz vor der Vergabekammer und dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts ist kein einfacheres gerichtliches Verfahren zur Durchsetzung von durch § 107 GO vermittelten Ansprüchen eines Unternehmens gegen Mitbewerber in einem Vergabeverfahren. Der umfassende, effektive Schutz der durch § 107 GO gewährten Rechte der Wirtschaftteilnehmer gegen wirtschaftliche oder nichtwirtschaftlichen Betätigungen der Gemeinden fällt vielmehr gemäß § 40 Abs. 1 VwGO primär in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der vergaberechtliche Rechtsschutz beschränkt sich demgegenüber insoweit auf die Prüfung offenkundiger Rechtsverstöße. Die divergierende Prüfungsdichte ist Konsequenz jeweils unterschiedlicher Prüfungsmaßstäbe:

Den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB ist keine ausdrückliche Aussage zu der Frage zu entnehmen, inwieweit die Beachtung von Normen des Gemeindewirtschaftsrechts

im vergaberechtlichen Rechtsschutzverfahren überhaupt zu überprüfen ist. Der vergaberechtliche Rechtsschutz setzt vielmehr voraus, dass der dortige Antragsteller durch die Nichtbeachtung einer Bestimmung "über das Vergabeverfahren" in seinen Rechten verletzt ist, §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB. Die kommunalwirtschaftsrechtliche Norm des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO ist nach einhelliger Ansicht keine Bestimmung über das Vergabeverfahren. Sie ist eine dem materiellen Recht zuzuordnende Vorschrift, welche die Zulässigkeit wirtschaftlicher - oder aufgrund der Bezugnahme in § 107 Abs. 4 GO auch nichtwirtschaftlicher - Betätigungen der Gemeinden betrifft. § 107 GO regelt damit das Stadium des Marktzutritts unabhängig von der Teilnahme an etwaigen Vergabeverfahren. Ein Verstoß gegen § 107 Abs. 1 Satz 1 GO wird grundsätzlich auch nicht mittelbar im Rahmen einer Bestimmung über das Vergabeverfahren zum Prüfungsgegenstand vergaberechtlicher Rechtsschutzverfahren. Soweit § 97 Abs. 1 GWB inhaltsgleich mit § 2 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A verlangt, dass öffentliche Auftraggeber sich u.a. Dienstleistungen "im Wettbewerb" zu beschaffen haben, und § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A anordnet, dass wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind, erfordern diese Vergabegrundsätze nicht etwa eine Prüfung auch des § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO. Dies gilt unabhängig davon, ob unmittelbar aus Vergabegrundsätzen überhaupt konkrete Rechtsregeln abgeleitet werden können.

Allgemein kritisch zur Ableitung konkreter Rechtsfolgen allein aus Vergabegrundsätzen: Burgi, Die Bedeutung der allgemeinen Vergabegrundsätze Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung, Tagungsband 8. Düsseldorfer Vergaberechtstag 2007, S. 51; ders., Das Kartellvergaberecht als Sanktions- und Rechtsschutzinstrument bei Verstößen gegen das kommunale Wirtschaftsrecht ?, NZBau 2003, 539.

Jedenfalls ist unter dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts, zu dessen Zielen der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört, jede Belebung des Wettbewerbs, wie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen kann, ausdrücklich erwünscht.

Vgl. (zu § 1 UWG): BGH, Urteil vom 25. April 2002 - I ZR 250/00 -, VerwRundschau 2002, 426.

Deshalb beschränkt sich das wettbewerbliche Prinzip im Kern auf die Forderung, bei den Beschaffungen zur Bedarfsdeckung der öffentlichen Hand die Kräfte des Marktes zum Einsatz zu bringen und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge grundsätzlich mehrere, konkurrierende Bieter zu beteiligen. Eine Beteiligung eines öffentlichen Unternehmens an einem Vergabeverfahren wird durch den Wettbewerbsgrundsatz dagegen nicht etwa ausgeschlossen, weil dem Unternehmen aufgrund gemeindewirtschaftlicher Beschränkungen der Zutritt zu dem in Rede stehenden Markt untersagt ist.

Vgl. Burgi, a.a.O.; Leder, Kohärenz und Wirksamkeit des kommunalen Wirtschaftsrechts im wettbewerbsrechtlichen Umfeld, DÖV 2008, 173, 176; Faber, Aktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen kommunale wirtschaftliche Betätigung, DVBl. 2003, 761, 767; Heßhaus, Kommunale Wirtschaftsbetätigung und Lauterkeit des Wettbewerbs, NWVBl. 2003, 173, 175; Schink, Wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ 2002, 139; kritisch auch Erichsen, Kommunalrecht des Landes NRW, 2. A. 1997, S. 290 f.; a.A. insbesondere OLG Düsseldorf, u.a. Beschluss vom 17. Juni 2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192, 194 ff.

Für eine extensive teleologischen Interpretation des Wettbewerbsgrundsatzes in einem die Prüfung gemeindewirtschaftrechtlicher Tätigkeitsgrenzen einschließenden Sinne ist kein Raum. Gegen sie sprechen vielmehr durchgreifende gesetzessystematische Gründe:

Für die Einbeziehung des § 107 GO in den vergaberechtlichen Prüfungskatalog wird im Wesentlichen vorbebracht, § 97 Abs. 1 GWB solle Wettbewerbsverfälschungen oder wettbewerbswidrige Vergabepraktiken verhindern. Diese könnten in der Art und Weise, also dem "Wie" der wettbewerblichen Tätigkeit liegen. Wenn ein öffentliches Unternehmen am Markt tätig sei, obwohl ihm durch eine Gesetzesvorschrift schon der Marktzutritt als solcher, also das "Ob" untersagt sei, müsse dies ebenfalls als Wettbewerbswidrigkeit, wenn nicht sogar als die primär zu unterbindende Wettbewerbsverfälschung anzusehen sein.

Vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., S. 194.

Diesem "Erst Recht Schluss" kann mit Blick auf die Gesetzessystematik nicht gefolgt werden. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung und der korrespondierende vergaberechtliche Rechtsschutz nach § 97 ff. GWB können sich nur auf die Art und Weise der Beteiligung der öffentlichen Hand am Wettbewerb beziehen. Davon ist die allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die öffentliche Hand überhaupt wirtschaftlich oder nichtwirtschaftlich betätigen darf und welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollten. Die Lösung dieser Frage ist Aufgabe des Gemeindewirtschaftsrechts. Ob die darin enthaltenen Vorgaben eingehalten werden, hat im Streitfall primär die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu beurteilen, nicht aber die ordentliche Gerichtsbarkeit im Rahmen der ihr übertragenen Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.

Vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002, a.a.O., S. 427,

zur parallelen Problematik im Rahmen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb

Die Art des Rechtsschutzes hängt danach davon ab, mit welcher Begründung die Tätigkeit eines kommunalen Unternehmens oder einer kommunalen Einrichtung für unzulässig gehalten wird. Richtet sich der Angriff bereits gegen den öffentlich- rechtlich geregelten Marktzutritt, so ist gemäß § 40 VwGO der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Gilt der Angriff dagegen der Art und Weise der wettbewerblichen Tätigkeit, so ist Rechtsschutz nach Maßgabe des Wettbewerbsrechts zu suchen. Die Erstreckung des vergaberechtlichen Verfahrens auf die Überprüfung gemeindewirtschaftrechtlicher Betätigungsgrenzen ist dabei auch nicht etwa zur Schließung von Rechtsschutzlücken erforderlich. Wie oben ausgeführt, hat § 107 Abs. 1 Satz 1 GO nach ständiger Rechtsprechung des Senates für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen drittschützenden Charakter. Letztere können deshalb vor den Verwaltungsgerichten effektiven Rechtsschutz gegen eine mit § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO unvereinbare Betätigung der Gemeinden erlangen.

Eine Notwendigkeit, die Einhaltung der durch § 107 GO gezogenen Grenzen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren zu überprüfen, ergibt sich schließlich nicht etwa aus § 97 Abs. 4 GWB, wonach Aufträge an leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben werden. Der Auffassung, die Eignungsprüfung habe sich auch darauf zu beziehen, ob ein Bieter rechtlich in der Lage sei, die ausgeschriebene Leistung zu erbringen,

vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Februar 2005 - VII Verg 91/04 -, GRUR 2006, 224 f.,

ist jedenfalls für öffentlich-rechtliche Leistungshindernisse der hier in Rede stehenden Art lediglich unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass das Leistungshindernis offensichtlich ist.

Ebenso hinsichtlich einer möglichen vergaberechtlichen Unzuverlässigkeit: Leimkühler, Die überörtliche Betätigung von kommunalen Unternehmen - ein Ausschlussgrund im Vergabeverfahren -,VergabeR 2001, 353, 372; Glahs/Külpmann, Die kommunalrechtlich unzulässige Betätigung öffentlicher Unternehmen im Vergaberecht, VergabeR 2002, 555, 561. Vgl. zu einer entsprechenden Beschränkung der Überprüfung unter dem Gesichtspunkt einer Überforderung der nicht fachgerichtlich ausgebildeten Vergabekammern: Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 19. Oktober 2004 - 120.3-3194.1-60- 08/04 -.

Ist die öffentlich-rechtliche Unzulässigkeit einer Betätigung nämlich offensichtlich und erfordert die dahingehende Feststellung deshalb keine besondere rechtliche Klärung, dient es der Konzentration und Beschleunigung des Rechtschutzes, wenn dem im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Rechnung getragen wird.

Schließlich wird das Rechtsschutzbedürfnis nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Antragstellerin ihr Begehren vor Anrufung des Gerichts nicht zunächst gegenüber dem Antragsgegner geltend gemacht hat. Ein derartiges Vorgehen war nicht erforderlich, weil der Anordnungsantrag der Sache nach auf ein Unterlassen dem Antragsgegner zuzurechnender und bereits eingeleiteter Handlungen der Beigeladenen gerichtet ist.

II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist aber nicht begründet. Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (vgl. §§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Der in einem Hauptsacheverfahren zu verfolgende Anordnungsanspruch setzt voraus, dass durch den Antragsgegner, dem die Handlungen der Beigeladenen als seiner Eigengesellschaft zuzurechnen sind, ein rechtswidriger Eingriff in Rechte der Antragstellerin droht. Diese Voraussetzungen liegen hier weder hinsichtlich des in Betracht zu ziehenden Eingriffs in Rechte aus § 107 GO in der geltenden Gesetzesfassung noch hinsichtlich etwaiger sonstiger drittschützender Rechte vor. § 107 GO n.F. ist anwendbar, weil der Antragsgegner sich nicht auf die Bestandsschutzklausel in Art. XI § 1 des Gesetzes zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung vom 9. Oktober 2007 (GV.NRW. S. 380) berufen kann, wonach wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigungen, die vor dem 19. März 2007 auf der Grundlage der seinerzeit geltenden Gemeindeordnung aufgenommen wurden, unbeschadet der erfolgten Änderungen des § 107 GO fortgesetzt werden dürfen.

II. 1. Bestandsschutz kommt dem Antragsgegner insoweit nicht zu Gute, weil dieser (bzw. seine Eigengesellschaft) die in Rede stehende Abfallentsorgungstätigkeit für den Kreis T. und auf dessen Gebiet in der Vergangenheit nicht ausgeübt hat, sondern sie nunmehr erstmalig wahrnehmen möchte. Der Begriff der bestandsgeschützten nichtwirtschaftlichen Betätigungen im Sinne von Art. XI § 1 des oben genannten Gesetzes kann nicht ohne Berücksichtigung des Gebiets bestimmt werden, in dem diese Betätigungen ausgeübt wurden. Dies folgt zwingend aus dem Sinn und Zweck der Bestandsschutzregelung, durch die am Stichtag aufgenommene Betätigungen nicht dem strengeren Regime der gesetzlichen Neuregelung unterworfen werden sollen. Dieses bezieht sich insbesondere auch auf die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets, die nunmehr den Schranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 und 2 GO unterliegt, während sie nach der früheren Rechtslage vollständig aus dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO ausgenommen war.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.

Auf der Grundlage der aktuellen Gesetzesfassung ist die Zulässigkeit der nichtwirtschaftlichen Betätigung außerhalb des (eigenen) Gemeindegebiets jeweils konkret im Hinblick auf jedes außerhalb des eigenen Gemeindegebiets gelegene andere Gemeindegebiet zu prüfen, in dem die Betätigung aufgenommen werden soll. Dies folgt schon daraus, dass u.a. die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sein müssen und diese Interessen im Einzelfall unterschiedlich bewertet werden können. Diese § 107 Abs. 4 GO n. F. zu Grunde liegende gemeindegebietsspezifische Betrachtung spiegelt sich auch in der gebotenen Auslegung der Bestandsschutzklausel wider, bei deren Eingreifen § 107 Abs. 4 GO nicht zum Zuge kommt. Danach sind nichtwirtschaftliche Betätigungen auf dem Gebiet einer anderen Gemeinde bestandsgeschützt nur insoweit, als sie dort bereits vor dem Stichtag aufgenommen wurden. Dieses Verständnis trägt auch dem gesetzgeberischen Anliegen Rechnung,

vgl. LT-Drs. 14/3979, 169,

einen fairen Ausgleich zwischen den divergierenden Interessen von kommunaler Wirtschaft, privater Wirtschaft und Handwerk anzustreben und Einnahmeverluste der kommunalen Seite zu vermeiden. Der letztgenannte Gesetzeszweck bestätigt zugleich, dass lediglich für bereits konkret aufgenommene Betätigungen und die damit bislang tatsächlich erzielten Einnahmen die Möglichkeit einer Fortsetzung unbeschadet der Änderungen des § 107 GO eröffnet werden soll. Nichts anderes folgt aus der Begründung des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform für dessen Änderungsvorschlag zur Formulierung des Art. 11 § 1 ("die vor dem 19. März 2007 auf der Grundlage der seinerzeit geltenden Gemeindeordnung aufgenommen wurden" statt wie im Regierungsentwurf "die vor dem 19. März 2007 zulässigerweise aufgenommen wurden"): Danach,

vgl. LT-Drs. 14/4981, S.74,

habe die Bestandsschutzregelung keinesfalls ein Einfrieren auf dem Stand am Stichtag zugelassener und aufgenommener Betätigungen zur Folge. Bestehende Tätigkeiten könnten in sachlicher und räumlicher Hinsicht durchaus erweitert werden. Hierbei seien allerdings die Neuregelungen des § 107 GO zu beachten, die keineswegs sinnvolle Erweiterungsmöglichkeiten ausschlössen oder diese auch nur wesentlich erschwerten. Aus diesen Ausführungen geht hervor, dass nach der Auffassung des Ausschusses für Kommunalpolitik und Verwaltungsstrukturreform die Erweiterung bestehender Tätigkeiten in sachlicher und räumlicher Hinsicht nicht bereits durch die Bestandsschutzklausel garantiert wird.

A.A. offenbar Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.1.5.

Bei einem gegenteiligen Verständnis wären für entsprechende Erweiterungen nämlich nicht die nach der Ausschussbegründung zu beachtenden Neuregelungen des § 107 GO einschlägig, sondern diese Erweiterungen könnten auf Grund der Bestandsschutzklausel gerade unbeschadet der Änderungen des § 107 GO erfolgen.

Die vorstehende Auslegung der Bestandsschutzklausel steht nicht im Widerspruch zum Verständnis der wirtschaftlichen Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO im Beschluss des Senats vom 13. August 2003 (a.a.O.). Dies gilt schon deshalb, weil mit der darin getroffenen Feststellung, für die Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO komme es nur auf den Unternehmensgegenstand insgesamt, nicht aber im Wege atomisierender Betrachtung auf jede einzelne unternehmerische Handlung an, keine Aussage zur Relevanz der räumliche Ausdehnung der unternehmerischen Betätigung getroffen worden ist.

Schließlich wird die vorstehende Auslegung nicht in Frage gestellt durch die von der Beigeladenen zitierten Beiträge einzelner Abgeordneter im Rahmen der 1. und 2. Lesung des Gesetzes sowie Äußerungen bei der sog. Expertenanhörung. Diesen - im Übrigen nicht immer eindeutigen und sich teilweise widersprechenden - Verlautbarungen kommt für das Gesetzesverständnis keine maßgebliche Bedeutung zu.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Februar 1983 - 2 BvE 1, 2, 3, 4/83 -, BVerfGE 62, 1, 45.

II. 2 Nach dem im vorliegenden Verfahren anzulegenden summarischen Prüfungsmaßstab verletzt die von der Antragstellerin beanstandete nichtwirtschaftliche Betätigung der Beigeladenen weder Rechte der Antragstellerin aus § 107 Abs. 4 i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO noch aus anderen drittschützenden Vorschriften.

II. 2. 1 Die vom Anordnungsantrag erfasste Tätigkeit der Beigeladenen - abfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen im Gebiet des Kreises T. sowie im Verbandsgebiet des Antragsgegners, soweit sie auf dem Gebiet des Kreises T. angefallene Abfälle betrifft - unterfällt nur zum Teil dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 4 GO.

Nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut regelt § 107 Abs. 4 GO lediglich die Zulässigkeit nichtwirtschaftlicher Betätigung "außerhalb des Gemeindegebiets". Dies bedeutet, dass etwa die Entsorgung von Abfall in einer innerhalb des Gemeindegebiets gelegenen Entsorgungsanlage nicht den Betätigungsschranken des § 107 Abs. 4 GO unterliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Abfall außerhalb des Gemeindegebiets angefallen und gesammelt worden ist. Denn nach § 107 Abs. 4 GO kommt es auf den Ort an, an dem die Betätigung erfolgt. Nicht maßgeblich ist dagegen, für welchen räumlichen Bereich die Tätigkeit Auswirkungen hat oder wo der Auftraggeber seinen Sitz hat. Dies verdeutlicht sich etwa am Beispiel des Betriebs eines kommunalen Theaters: Diese Einrichtung darf auch darauf ausgerichtet sein, einen entsprechenden Bedarf außerhalb des Gemeindegebiets abzudecken, ohne den Beschränkungen des § 107 Abs. 4 GO zu unterfallen. Bei der gemäß § 20 Abs. 1 RVRG gebotenen entsprechenden Anwendung des § 107 GO auf den Antragsgegner ist folglich allein die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Verbandsgebiets den Schranken des § 107 Abs. 4 GO unterworfen. Die vom Anordnungsantrag erfassten abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten der Beigeladenen werden aber nur zum Teil im Gebiet des Kreises T. und damit außerhalb des Verbandsgebiets verrichtet, nämlich soweit es um die Einsammlung/Übernahme und den Transport der betroffenen Abfälle ins Verbandsgebiet geht. Demgegenüber soll die Zwischenlagerung, Konfektionierung und Konditionierung der Abfälle im Zwischenlager in Gelsenkirchen, also im Verbandsgebiet des Antragsgegners erfolgen. Ganz überwiegend im Verbandsgebiet sollen die Abfälle schließlich auch entsorgt werden.

Die vorgenannten abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten einerseits außerhalb und andererseits innerhalb des Verbandsgebiets sind voneinander abtrennbar. Damit ist ihre Zulässigkeit jeweils gesondert in den Blick zu nehmen und nicht nach etwaigen Schwerpunkten für sämtliche Tätigkeiten einheitlich zu bewerten. Die vom Anordnungsantrag erfasste abfallwirtschaftliche Tätigkeit der Beigeladenen unterfällt den Schranken des § 107 Abs. 4 GO nach alledem von vornherein insoweit nicht, als sie im Verbandsgebiet stattfindet.

II. 2. 2 Hinsichtlich der nicht nach § 107 Abs. 4 GO zu beurteilenden Zwischenlagerung, Konfektionierung und Konditionierung der Abfälle im Zwischenlager in Gelsenkirchen sowie der Entsorgung ist eine Verletzung von Rechten der Antragstellerin nicht ersichtlich. Allerdings waren derartige § 107 Abs. 2 GO unterfallende Betätigungen weder nach der früheren Gesetzeslage schrankenlos zulässig, noch sind sie es nach der aktuellen, denn sie müssen sich im Aufgabenbereich der Gemeinde bzw. des Gemeindeverbandes bewegen. Dieser Aufgabenbereich wird im vorliegenden Fall aber jedenfalls deshalb nicht überschritten, weil die Betätigungen im Rahmen kommunaler Zusammenarbeit erfolgen sollen.

Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG gewährt den Gemeindeverbänden im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs und nach Maßgabe der Gesetze das Recht der Selbstverwaltung. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 RVRG kann der Antragsgegner als Gemeindeverband auf Antrag für eine oder mehrere Mitgliedskörperschaften Abfälle entsorgen. Gemäß § 5 Abs. 2 RVRG kann der Antragsgegner im Rahmen des § 4 Abs. 3 Nr. 1 RVRG Anlagen zur Behandlung, Lagerung und Ablagerung von Abfällen u.a. errichten. Diese Aufgabenbeschreibung spricht dafür, dass der Antragsgegner im Ansatz Abfälle Dritter nur insoweit entsorgen darf, als es sich dabei um Annex- oder Hilfsgeschäfte handelt. Auf den Antragsgegner als spezialgesetzlichen Zweckverband,

vgl. Becker, in: Held u.a., a.a.O., § 1 RVRG Anm. 4,

findet aber auch das Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit Anwendung mit der Folge, dass im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch eine Entsorgung von Abfällen zulässig ist, die auf dem Gebiet anderer Gemeinden oder Gemeindeverbände angefallen sind. Um eine derartige Konstellation geht es im vorliegenden Fall. Für die Klärung der Frage, ob die Aufnahme des Abfalls Dritter auch im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit möglicherweise gewissen Grenzen unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des Antragsgegners nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVRG im Ansatz auf den in den Mitgliedsgemeinden angefallenen Abfall zu beschränken hat, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kein Raum. Diese Frage könnte allerdings durch den später - nämlich bei der Prüfung der Zulässigkeit der außerhalb des Verbandsgebiets erfolgenden Tätigkeiten - noch anzusprechenden Vortrag der Antragstellerin aufgeworfen werden, die Anlagenkapazität des Zwischenlagers der Beigeladenen in Gelsenkirchen sei zwecks beabsichtigter Akquise von Abfallmengen gerade auch außerhalb des Verbandsgebiets gezielt geschaffen worden. Da eine Klärung dieses Einwandes im summarischen Verfahren nicht möglich ist, braucht der Senat hier auch nicht zu entscheiden, ob und inwieweit im Falle einer Aufgabenüberschreitung eine Rechtsverletzung von Konkurrenten vorliegen könnte.

II. 2. 3 Hinsichtlich der abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten außerhalb des Gemeindegebiets (Einsammlung/Übernahme und Transport der betroffenen Abfälle) ist eine Verletzung des § 107 Abs. 4 i.V.m. § 107 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GO nicht gegeben.

II.2.3.1 Insoweit sind die Zulässigkeitsgrenzen durch die gesetzliche Neuregelung gegenüber der bisherigen Rechtslage allerdings in zweifacher Hinsicht enger gezogen worden:

Die erste Verschärfung betrifft die in § 107 Abs. 2 GO NRW aufgeführten Tätigkeitsfelder, die nach der bisherigen Rechtlage als nichtwirtschaftliche Betätigung - jedenfalls, soweit diese im Wege der kommunalen Zusammenarbeit erfolgte - vollständig aus dem Anwendungsbereich des § 107 Abs. 1 GO NRW a. F. mit seinen Schranken für die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen ausgenommen und durch § 107 GO a.F. auch keinen anderweitigen Schranken für eine gemeindegebietsüberschreitende Abfallentsorgung unterworfen waren.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Oktober 2004, a.a.O.

Diese Rechtslage ist durch die gesetzliche Neuregelung des § 107 Abs. 4 GO NRW geändert worden. Danach ist eine nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 GO NRW vorliegen und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind. Nach der Begründung des Gesetz gewordenen Entwurfs der Landesregierung,

LT-Drs. 14/3979, S. 149 f.,

sind diese Schranken als Reaktion auf die oben zitierte und zur früheren Rechtslage ergangene Rechtsprechung des Senats errichtet worden. Nach der Gesetzesbegründung soll die Gesetzesänderung klarstellen, dass die bisherige kommunalaufsichtliche Praxis, die auch bei einer nichtwirtschaftlichen Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets von der betroffenen Gemeinde die Darlegung eines öffentlichen Zwecks verlangte, dem Willen des Gesetzgebers entsprach. Mit der Verschärfung der Zulässigkeitsgrenzen nichtwirtschaftlicher Betätigungen außerhalb des Gemeindegebiets ist allerdings gleichzeitig auch die gesetzgeberische Klarstellung erfolgt, dass derartige gemeindeexterne Betätigungen bei Einhaltung der bestehenden Voraussetzungen zulässig sind. § 107 Abs. 4 GO ist damit sowohl Grundlage als auch Grenze der dort geregelten Betätigungen.

Vgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., § 107 GO Anm. 3.3.4; Leder, DÖV 2008, 173, 180.

Eine zweite Verschärfung der Zulässigkeitsgrenzen gemeindlicher wirtschaftlicher und nichtwirtschaftlicher Betätigungen findet sich in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO, auf dessen Voraussetzungen § 107 Abs. 4 GO verweist. § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO ist dahin geändert worden, dass sich die Gemeinde nur noch dann betätigen darf, wenn ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert. Das nach der früheren Rechtslage für wirtschaftliche Betätigungen erforderliche Vorliegen eines (einfachen) öffentlichen Zwecks reicht nicht mehr aus.

II.2.3.2 Die beschriebenen Zulässigkeitsgrenzen für die Einsammlung/Übernahme und den Transport der Abfälle werden im vorliegenden Fall eingehalten.

Ungeachtet des Drittschutzerfordernisses wahren i.S. v. § 107 Abs. 4 GO die genannten Tätigkeiten der Beigeladenen außerhalb des Verbandsgebiets die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften, hier des Kreises T. , zumal die Beigeladene gerade von dessen Abfallentsorgungsgesellschaft für die Tätigkeit beauftragt werden soll.

Die nach § 107 Abs. 4 GO einzuhaltenden Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO liegen im vorliegenden Fall bei summarischer Prüfung ebenfalls vor.

Wiederum ungeachtet des Drittschutzerfordernisses steht die Betätigung - was auch von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen wird - nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.

Im summarischen Verfahren ist ferner davon auszugehen, dass auch die weitere Anforderung erfüllt ist, dass nämlich ein dringender öffentlicher Zweck die nichtwirtschaftliche Betätigung der Eigengesellschaft des Antragsgegners im Gebiet des Kreises T. erfordert.

Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist weit gefasst. Er umgreift jedweden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich die Gewinnerwirtschaftung als öffentlichen Zweck aus. Auch bedeutet der Begriff des Erforderns nicht, dass für den öffentlichen Zweck die nichtwirtschaftliche Betätigung unausweichlich ist. Vielmehr reicht es - ähnlich wie im Planungsrecht - aus, dass die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O., zur Erforderlichkeit eines öffentlichen Zwecks in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW a. F.

Mit dem nach der Gesetzesänderung aufgestellten Erfordernis eines "dringenden" öffentlichen Zwecks sollen erhöhte Anforderungen an die Zulässigkeit einer Betätigung gestellt werden. Nach der Begründung des Gesetz gewordenen Regierungsentwurfs muss sich die Gemeinde verstärkt mit der Frage auseinandersetzen, ob der mit der wirtschaftlichen Betätigung verfolgte öffentliche Zweck tatsächlich so dringend ist, dass eine eigene wirtschaftliche Betätigung erforderlich ist.

Vgl. den Regierungsentwurf: LT-Drs. 14/3979, 149.

Ob ein dringender öffentlicher Zweck vorliegt, unterliegt als Tatbestandsmerkmal der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Grundsätzlich sind die Gerichte verpflichtet, Verwaltungsentscheidungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen, ohne an die im Verwaltungsverfahren getroffenen Feststellungen und Wertungen gebunden zu sein. Dies folgt aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die dem Einzelnen, der sich durch die öffentliche Gewalt in eigenen Rechten verletzt glaubt, nicht nur den Zugang zu den Gerichten, sondern darüber hinaus auch die Wirksamkeit des Rechtsschutzes gewährleistet. Nur ausnahmsweise und bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen ist es gerechtfertigt, der Verwaltungsbehörde einen eigenen, gerichtlicher Kontrolle nur beschränkt zugänglichen Beurteilungsspielraum einzuräumen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1995 - 3 C 24.94 -, BVerwGE 100, 221, 225 m.w.N.

Derartige Voraussetzungen sind hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals "dringender öffentlicher Zweck" nicht gegeben, so dass dessen Vorliegen vom Gericht uneingeschränkt zu überprüfen ist. Abweichendes gilt indes bezüglich der - auch insoweit dem Planungsrecht vergleichbaren - Fragestellung, ob die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten ist. Insoweit ist es im Planungsrecht anerkannt, dass der Behörde eine Einschätzungsprärogative zusteht, die ihre Grenze nur in groben und einigermaßen offensichtlichen Missgriffen findet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 1993 - 8 C 46/91 -, BVerwGE 92, 8, 14 f. m.w.N.

Diese Überlegungen sind auf die von der Gemeinde zu treffende Entscheidung übertragbar, ob ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung "erfordert". Denn auch dieser Entscheidung wohnen wertende und prognostische Elemente inne, die einer uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle entgegenstehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972 - I C 24.69 -, BVerwGE 39, 329, 334; BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - III ZR 294/04 -, NJW 2005, 1720 ,1721; Jarass, Aktivitäten kommunaler Unternehmen außerhalb des Gemeindegebiets, insbesondere im öffentlichen Personennahverkehr, DVBl 2006, 1, 10 f.; Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Auflage 2007, S. 315 m.w.N.

Demzufolge ist auch die vorgenannte Entscheidung nur auf grobe Fehleinschätzungen überprüfbar. Ist eine Betätigung dem öffentlichen Zweck zumindest förderlich, so wird im Rahmen eines lediglich auf eine summarische Prüfung angelegten Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes in der Regel davon auszugehen sein, dass der öffentliche Zweck die Betätigung erfordert.

Die vorstehende Auslegung der gesetzlichen Schranken des § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO steht auch mit höherrangigem Recht in Einklang. Dies gilt - soweit die Vorschrift die Tätigkeit von Gemeinden und nicht, wie hier, die eines Gemeindeverbandes erfasst - sowohl im Hinblick auf den grundgesetzlich eröffneten Zuständigkeitsbereich der Gemeinden als auch mit Rücksicht auf grundrechtlich geschützte Positionen konkurrierender privater Anbieter. Nach Art. 28 Abs. 2 GG muss den Gemeinden das Recht gewährleistet sein, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Dementsprechende Angelegenheiten sind diejenigen Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen der Menschen in der (politischen) Gemeinde betreffen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 -, BVerfGE 79, 127, 151 f.

Es kann für die Entscheidung des vorliegenden Falles offen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen auch eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets noch als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft angesehen und deshalb dem Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie zugeordnet werden kann. Daran ist insbesondere zu denken, wenn die Tätigkeit im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit,

vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 - 7 C 58.89 -, BVerwGE 87, 237, 238; Jarass, DVBl 2006, 1, 2, 5 m.w.N.,

oder als sog. Annex- oder Hilfstätigkeit erfolgt.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 13. August 2003, a.a.O.; Jarass, DVBl 2006, 1, 7 f.

Aber auch im Übrigen erscheint es nicht grundsätzlich als ausgeschlossen, bestimmte gemeindeexterne Tätigkeiten als Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft anzusehen.

OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006, a.a.O., S. 289; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Januar 2000 - Verg 3/99 -, NVwZ 2000, 714, 715; Jarass, DVBl 2000, S. 1, 2;

Jedenfalls aber beschreibt Art. 28 Abs. 2 GG nur den verfassungsrechtlich garantierten Aufgabenbereich der Gemeinden ("muss gewährleistet sein"). Art. 28 Abs. 2 GG schließt es dagegen nicht etwa aus, den Gemeinden durch Gesetz über den verfassungsrechtlich garantierten Aufgabenbereich hinaus zusätzliche Handlungsmöglichkeiten zu eröffnen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 1988 - 8 BN 6/97 -, NVwZ 1998, 952 f.; Burgi, Kommunalrecht, S. 266; Jarass, DVBl 2006, 1, 2 f. m.w.N. pro et contra.

In verfassungsrechtlicher Hinsicht ist das durch Art. 28 Abs. 2 GG garantierte kommunale Selbstverwaltungsrecht der Sitzgemeinde gegen etwaige Eingriffe der ausgreifenden Gemeinde jedenfalls dadurch ausreichend geschützt, dass § 107 Abs. 4 GO die Wahrung der Interessen der betroffenen Gemeinden als Zulässigkeitsschranke für eine gemeindeübergreifende nichtwirtschaftliche Tätigkeit enthält.

Vgl. Burgi, Kommunalrecht, S. 266; Leder, DÖV 2008, 173, 180.

Bei Einhaltung der oben näher definierten landesrechtlichen Voraussetzungen für eine gemeindegebietsübergreifende nichtwirtschaftliche Betätigung einer Kommune ist grundsätzlich auch eine Verletzung der Grundrechte privater Konkurrenten ausgeschlossen. Wie der Senat im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung bereits entschieden hat, braucht ein Träger öffentlicher Gewalt bei rechtlich bindend vorgegebener Aufgabenerfüllung grundsätzlich keine Rücksicht darauf zu nehmen, dass private Konkurrenz möglich bleibt. Ein Grundrechtsverstoß kann allenfalls dann vorliegen, wenn einzelnen Anbietern in einer dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zuwider laufenden oder mit der vorgegebenen Aufgabenerfüllung nicht mehr im Zusammenhang stehenden Weise gezielt Nachteile zugefügt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005 - 15 B 123/05 -, NWVBl 2005, 343 = DÖV 2005, 616 = NVwZ-RR 2005, 738 = KommJur 2005, 258 = GewArch 2006, 122.

Selbst wenn man im Rahmen der Auslegung des § 107 Abs. 4 GO eine Konstellation zugrundelegt, in der die nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets an den verfassungsrechtlichen Maßstäben zu messen wäre, die für eine freiwillige Tätigkeit gelten, so wären die Grundrechte eines privaten Anbieters nur dann verletzt, wenn die private wirtschaftliche Betätigung unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt würde oder eine unerlaubte Monopolstellung entstünde.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2005, a.a.O.

100

Dies bedarf hier keiner Vertiefung, weil derartige Folgewirkungen nicht einmal behauptet werden.

101

Steht danach die vom Senat zu Grunde gelegte Auslegung der gesetzlichen Schranken des § 107 Abs. 4 GO i.V.m. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO hinsichtlich gemeindlicher Tätigkeiten in Einklang mit höherrangigem Recht, kann in Bezug auf die hier betroffene Betätigung eines Gemeindeverbandes ein Verstoß gegen höherrangige Vorgaben erst Recht nicht festgestellt werden. Gemeindeverbänden steht nämlich im Unterschied zu Gemeinden ein Selbstverwaltungsrecht nur im Rahmen ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs und nach Maßgabe der Gesetze zu, Art. 28 Abs. 2 Satz 2 GG.

102

Auf der Grundlage der dargestellten Auslegung der Schranken nichtwirtschaftlicher Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebiets ist für das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes davon auszugehen, dass ein dringender öffentlicher Zweck die in Rede stehende Tätigkeit der Beigeladenen erfordert.

103

Es spricht Manches dafür, dass die an das Vorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks zu stellenden Anforderungen abhängig sind von den unterschiedlichen Konstellationen, die § 107 Abs. 4 GO unterfallen und nach der dortigen Verweisung an § 107 Abs. 1 Nr. 1 GO zu messen sind. Differenzierende Anforderungen kommen insoweit in Betracht sowohl hinsichtlich der Gewichtigkeit des dringenden öffentlichen Zwecks als auch hinsichtlich des Bezugssubjekts, für das die Tätigkeit einem dringenden öffentlichen Zweck dienen muss. Insoweit sind im Wesentlichen zwei Fallgruppen in den Blick zu nehmen: Zum Einen kann die von § 107 Abs. 4 GO vorausgesetzte nichtwirtschaftliche Betätigung von der ausgreifenden Gemeinde im Auftrag der Sitzgemeinde an deren Stelle ausgeübt werden. Diese Variante liegt dem vorliegenden Verfahren zu Grunde. Zum Anderen kann die ausgreifende Gemeinde die Betätigung ohne entsprechenden Auftrag - sei es ohne oder sogar gegen den Willen der Sitzgemeinde - entfalten. Der Senat braucht im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, welche Anforderungen in der letztgenannten Fallkonstellation an die Einhaltung der Schranke des § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO zu stellen sind. Bezugssubjekt für die Feststellung, ob ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert, kann bei einer Betätigung ohne oder gegen den Willen der Sitzgemeinde jedenfalls nur die ausgreifende Gemeinde sein. Hinsichtlich des Bezugssubjekts könnte aber etwas anderes gelten, wenn sich eine Kommune zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Einrichtung einer anderen Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes bedienen will. Dann könnte es durchaus ausreichen, wenn ein dringender öffentlicher Zweck der Sitzkommune erfüllt wird. Wird schon ein solcher erfüllt, so sind an das Vorliegen eines weiteren dringenden öffentlichen Zwecks auch der ausgreifenden Gemeinde jedenfalls geringere Anforderungen zu stellen, als wenn allein letzterer die Tätigkeit zu rechtfertigen hätte. Im vorliegenden Fall liegt bei summarischer Prüfung ein dringender öffentlicher Zweck i.S.v. § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO sowohl für die Sitzkommune als auch für den ausgreifenden Regionalverband Ruhr vor.

104

Dass die Abfallentsorgung für die Sitzkommune durch einen dringenden öffentlichen Zweck gerechtfertigt wird, folgt bei systematischer Gesetzesauslegung bereits aus § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO, wonach der Betrieb von Einrichtungen des Umweltschutzes, insbesondere der Abfallentsorgung, nicht als wirtschaftliche Betätigung im Sinne des 11. Teils der Gemeindeordnung gilt. Es kommt hinzu, dass der Kreis T. nach § 5 Abs. 1 LAbfG Entsorgungsträger ist. Wird daher das Vorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks vom Gesetzgeber für die in § 107 Abs. 2 GO aufgeführten Einrichtungen der Daseinsvorsorge fingiert,

105

vgl. Held, in: Held u.a., a.a.O., GO NRW, § 107 Anm. 3.2.2,

106

so kann es auch im Hinblick auf § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO keinen Unterschied machen, von wem die Einrichtung betrieben wird. Für die Sitzgemeinde ist deshalb ein dringender öffentliche Zweck unabhängig davon gegeben, ob der Kreis die Aufgabe durch eine eigene Einrichtung selbst wahrnimmt oder sie durch Vertrag einer anderen Kommune oder einem Gemeindeverband überträgt. Dabei ist für die gemeinderechtliche Legitimation der beabsichtigten Tätigkeit unter dem Gesichtspunkt des dringenden öffentlichen Zwecks nicht nur die allgemeine Freigabe der Tätigkeit für den Kreis T. nach § 107 Abs. 2 GO in Rechnung zu stellen, sondern auch, dass - bezogen auf die Tätigkeit von Gemeinden - eine interkommunale Zusammenarbeit in Form der Kooperationshoheit Bestandteil des verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsrechts nach Art 28 Abs. 2 Satz 1 GG ist.

107

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Dezember 2007 - 2 BvR 2433 und 2434/04 -, juris Rn. 146; Rengeling, in: Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, 2. Aufl., S. 392 ff.

108

Dieses Kooperationsrecht umfasst auch die Zusammenarbeit in privatrechtlicher Form (§ 1 Abs. 3 GkG) und ist aufgrund der technisch anspruchsvollen Aufgabe gerade bei der Abfallbeseitigung vom Gesetzgeber besonders anerkannt (vgl. § 5 Abs. 7 LAbfG). Die Durchführung der hier in Rede stehenden Abfallbeseitigungsaufgabe im Gebiet und im Auftrage des Kreises T. durch eine kreisfremde kommunale Gesellschaft ist daher um so weniger legitimationsbedürftig, je mehr damit das vom Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit verfolgte Ziel verbesserter Aufgabenerfüllung bei sonst fehlender oder geminderter Leistungsfähigkeit der einzelnen Partner angestrebt wird.

109

Vgl. zum Zweck der kommunalen Zusammenarbeit Wansleben, in: Held u.a., a.a.O., GKG - Einführung, Anm. 3; Burgi, Kommunalrecht, § 19 Rn. 2; Rengeling, in: Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 2, 2. Aufl., S. 386 f.

110

Ein dringender öffentlicher Zweck erfordert bei summarischer Prüfung die Betätigung im vorliegenden Fall aber auch aus dem Blickwinkel des ausgreifenden Regionalverbands Ruhr. Hierfür sind folgende Überlegungen maßgeblich: Auch die Abfallentsorgung im Gebiet des Antragsgegners ist eine privilegierte nichtwirtschaftliche Betätigung gemäß § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO. Die dafür betriebenen Einrichtungen - hier die der Beigeladenen, der die privilegierte Betätigung nach § 3 des Gesellschaftsvertrages obliegt - sind wegen der Privilegierung zur Erreichung eines - gesetzlich fingierten - dringenden öffentlichen Zwecks erforderlich. Der Gesetzgeber beschreibt die erforderliche Einrichtung in § 107 Abs. 2 Satz 2 GO insoweit näher, als sie, soweit es mit deren öffentlichem Zweck vereinbar ist, nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu verwalten ist. Zur Erreichung eines dringenden öffentlichen Zwecks erforderlich ist also nicht nur die Einrichtung als solche, sondern auch deren Verwaltung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Eine wirtschaftliche Verwaltung kann und wird es in aller Regel erfordern, dass vorhandene Kapazitäten möglichst ausgelastet sind, um die für die Abfallentsorgung erforderliche Einrichtung ihrem öffentlichen Zweck entsprechend auf dem jeweiligen Stand der Entsorgungstechnik dauerhaft und zugleich für die Abfallverursacher möglichst kostengünstig betreiben zu können.

111

Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 21. März 2006 - 2 A 11124/05.OVG -, GewArch 2006, 288, 289.

112

Diese wirtschaftlichen Gesichtspunkte, nämlich die Auslastung der vorhandenen Kapazität, rechtfertigen bei summarischer Prüfung die Einschätzung des Antragsgegners, dass sie das geplante Ausgreifen auf das Gebiet des Kreises T. durch die Einsammlung/Übernahme der dort anfallenden schadstoffhaltigen Abfälle und den Transport in das Verbandsgebiet des Antragsgegners erfordern. Nach derzeitiger Erkenntnis wahrt damit die Einschätzung des Antragsgegners den Rahmen der gesetzlich garantierten Prärogative: Der Antragsgegner und die Beigeladene haben hierzu vorgetragen, die geplante Tätigkeit sei zur Auslastung vorhandener Kapazitäten erforderlich. Die vorhandenen Fahrzeuge für den Abtransport schadstoffhaltiger Haushaltsabfälle könnten derzeit nicht im möglichen Umfang eingesetzt werden. Gleiches gelte für das zur Aufnahme derartiger Abfälle bestimmte Zwischenlager in Gelsenkirchen, das eine Kapazität von 10.000 t/a habe. In diesem Jahr sei ein Absinken des Auslastungsgrades des Zwischenlagers in Richtung 50 % zu erwarten. Die mangelnde Auslastung dieser Kapazitäten sei unwirtschaftlich. Die Kapazitäten insbesondere des Zwischenlagers ließen sich auch nicht ohne Weiteres abbauen. Eine Unterauslastung des Zwischenlagers habe zudem zur Folge, dass auch die nachgeschalteten Entsorgungsanlagen der Beigeladenen in einem entsprechend geringeren Umfang ausgelastet würden. All dies führe letztlich zu einer Steigerung der spezifischen Entsorgungspreise von Sonderabfällen aus privaten Haushaltungen und gefährde das der Beigeladenen vorgegebene Ziel, die Entsorgungssicherheit im Verbandsgebiet auf hohem Umweltschutzniveau zu gleichzeitig sozialverträglichen Kosten sicherzustellen.

113

Der Senat hat in diesem Eilverfahren keine durchgreifenden Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Angaben der Beigeladenen unzutreffend sind. Der Senat geht deshalb auch davon aus, dass die in Rede stehenden Tätigkeiten dem Interesse der Verwaltung der Einrichtung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten dienen sollen.

114

Die Beigeladene bewegt sich bei dem geplanten Ausgreifen in den Kreis T. auch innerhalb ihres gesetzlichen Aufgabenbereichs, weil die abfallwirtschaftlichen Tätigkeiten im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit erfolgen.

115

Die Erforderlichkeit der Tätigkeit wird für das vorliegenden Verfahren auch nicht durch den Vortrag der Antragstellerin in Frage gestellt, die Anlagenkapazität des Zwischenlagers der Beigeladenen in Gelsenkirchen sei zwecks beabsichtigter Akquise von Abfallmengen gerade auch außerhalb des Verbandsgebiets gezielt geschaffen worden. Sollte diese Annahme zutreffen, so hätte dies nicht ohne Weiteres zur Folge, dass die Logistikleistungen unzulässig wären. Denn - wie oben ausgeführt - durfte und darf die Beigeladene im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit grundsätzlich auch Abfall aus anderen Gebieten aufnehmen und die Kapazität des Zwischenlagers u.a. an dieser Option orientieren. Wie ebenfalls bereits oben ausgeführt, ist im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes kein Raum für die Klärung der Frage, ob die Aufnahme des Abfalls Dritter auch im Rahmen kommunaler Gemeinschaftsarbeit möglicherweise gewissen Grenzen unterliegt, weil sich die Abfallentsorgung des Antragsgegners nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RVRG im Ansatz auf den in den Mitgliedsgemeinden angefallenen Abfall zu beschränken hat. Hiervon ausgehend ist eine Überschreitung der gemeindewirtschaftrechtlichen Betätigungsgrenzen jedenfalls nicht überwiegend wahrscheinlich.

116

Die Antragstellerin kann auch nicht mit Aussicht auf Erfolg im vorliegenden Verfahren geltend machen, die Auslastung der Kapazität des Zwischenlagers in Gelsenkirchen erfordere nicht die Übernahme der Logistikleistungen im Gebiet des Kreises T. , und die Beigeladene habe sich entweder über eine Bietergemeinschaft oder als Nachauftragnehmer an dem Vergabeverfahren beteiligen können. Denn die Übernahme auch der Logistikleistungen ist für den wirtschaftlichen Betrieb der Beigeladenen zumindest förderlich. Ob das Schwergewicht der Leistungserbringung der Beigeladenen für die Auftraggeberin bei den Logistikleistungen oder bei der Abfallbehandlung im Verbandsgebiet liegt, kann im vorliegenden Fall angestrebter interkommunaler Zusammenarbeit angesichts der daraus resultierenden geringeren Anforderungen an die gemeindewirtschaftsrechtliche Legitimation auf sich beruhen. Offenbleiben kann deshalb auch, ob nicht bereits von der Beigeladenen angeführte freie Transportkapazitäten die Logistikleistungen rechtfertigen.

117

Soweit die Antragstellerin unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 2. September 2004,

118

- 15 B 1709/04 -, NWVBl 2005,68 = NVwZ-RR 2005, 198,

119

die Unverhältnismäßigkeit der geplanten Tätigkeit des Beigeladenen rügt, übersieht sie, dass der Senat dieses Prüfungskriterium lediglich im Falle eines marktinkonformen Markteingriffs (dort: Vermietung von Räumen durch den Kreis an Schilderpräger im Kreishaus in unmittelbarer Nähe der KFZ-Zulassungsstelle) herangezogen hat, um den es hier nicht geht.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 47 Abs. 1 GKG.

121

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

122