Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 2984/07

Tatbestand:

Auf Antrag der Klägerin vom 19. Januar 2006 erteilte ihr der Beklagte mit Bescheid vom 30. Januar 2006 die Genehmigung zur Einsichtnahme in Archivgut mit der Signatur RW 18 Nr. 18 zum Zwecke der Forschung zu dem Thema "Filmdokumentation: Das Leben jüdischer Kinder im Nationalsozialismus am Beispiel des Rheinlandes." Die Genehmigung wurde unter verschiedenen Bedingungen erteilt.

Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 beantragte die Klägerin, ihr für die WDR-Fernsehdokumentation "Wenn Kinder gehen..." eine Drehgenehmigung für bestimmte Dokumente aus dem in Augenschein genommenen Archivgut zu erteilen. Mit Bescheid vom 2. Februar 2006 erteilte der Beklagte die Drehgenehmigung zur einmaligen Wiedergabe der Aufnahmen in der WDR-Fernsehdokumentation "Wenn Kinder gehen...", u. a. unter der Auflage, dass jede weitere Verwendung sowie die Weitergabe der Filmsequenzen an Dritte seiner schriftlichen Genehmigung bedürfe. Er wies außerdem darauf hin, dass nach seiner Gebührenordnung bei einer Wiedergabe von gefilmten Archivalien in Fernsehproduktionen, Video- und Filmproduktionen für die einmalige Wiedergabe je angefangene 30 Sekunden eine Gebühr von 105,00 Euro fällig werde. Für jede Wiederholung werde die Hälfte der Gebühr fällig.

Mit Schreiben vom 31. August 2006 teilte die Klägerin dem Beklagten nach Fertigstellung des Films mit, dass sie 57 Sekunden Filmmaterial in dem Film verwendet habe, das gefilmte Archivalien zeige. Sie bat um Zusendung einer Rechnung, in der der Beklagte zugleich eine Gebühr für beliebig viele Wiederholungen festsetzen möge. Mit Bescheid vom 5. September 2006 erteilte der Beklagte die Genehmigung zur Weitergabe der Filmsequenzen mit den Archivaufnahmen. Er teilte ferner mit, dass die Wiederholungsgebühr unter Ansatz des Betrages für vier Wiederholungen auf 420,00 Euro festgesetzt werde. Mit Gebührenbescheid vom 6. September 2006 erhob der Beklagte Gebühren in Höhe von insgesamt 630,00 Euro (2 x 105,00 Euro zzgl. 420,00 Euro) von der Klägerin. Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 7. September 2006 sinngemäß Widerspruch ein.

Mit Bescheid vom 11. September 2006 "korrigierte" der Beklagte sein "Schreiben vom 5. September 2006" dahingehend, dass er der Klägerin die Genehmigung für die einmalige Wiedergabe von Filmsequenzen mit Aufnahmen aus dem Landesarchiv erteilte. Der Gebührenbescheid werde storniert. Mit Gebührenbescheid vom selben Tage erhob der Beklagte eine Gebühr in Höhe von 210,00 Euro. Mit Schreiben vom 14. September 2006 teilte der Beklagte dem WDR mit, dass er der Klägerin die einmalige Wiedergabe der Filmsequenzen mit Archivaufnahmen erlaubt habe und mit jeder weiteren Wiederholung eine Gebühr in Höhe von 105,00 Euro anfalle.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Gebührenbescheid vom 11. September 2006 ein. Zur Begründung führte sie aus: Für die Wiedergabe der Archivalien in Fernsehsendungen dürfe keine Nutzungsgebühr erhoben werden. § 1 i. V. m. Anlage 2 Ziffer 3.2 der Gebührenordnung für die staatlichen Archive des Landes NRW (GebO) stehe in Widerspruch zu § 8 Abs. 2 ArchivG NRW i. V. m. § 1 Abs. 1 GebG NRW. Der Gebührentatbestand der "Wiedergabe von Archivgut" knüpfe an eine Leistung des Bestellers und nicht an eine Amtshandlung des Beklagten an. Ein Benutzungsgebührentarif sei nur gerechtfertigt, soweit die Benutzung des Archivmaterials in den Gebäuden des Beklagten in Rede stehe. Dabei sei die Benutzungsgebühr nach der Inanspruchnahme der Einrichtung (Wirklichkeitsmaßstab) zu bemessen. Der Gebührentatbestand in Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO "Wiedergabe von Archivgut bei gewerblicher Verwertung" sei von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. Eine gewerbliche Verwertung liege in ihrem Fall außerdem nicht vor, weil ihre publizistische Auswertung des Archivmaterials nicht als gewerblich eingestuft werden könne. Der Film "Die vergessenen Kinder von Köln" diene der politischen und geschichtlichen Bildung der Bevölkerung.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2007 zurück. Der Gebührenbescheid finde seine Rechtsgrundlage in Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO. Es widerspreche dem gesetzlich gewährten Anspruch auf Nutzung des Archivgutes nicht, wenn an die Nutzung ein finanzieller Ausgleich geknüpft werde.

Die Klägerin hat rechtzeitig Klage erhoben, mit der sie vorgetragen hat: Weder die erstmalige noch die wiederholte Ausstrahlung des Filmmaterials beanspruchten den Beklagten in irgend einer Weise. Zwar könne auch der Ausgleich von Vorteilen ein legitimer Gebührenzweck sein. Die Sendung der Dokumentation bringe für sie, die Klägerin, jedoch keinen wirtschaftlichen Vorteil mit sich. Sie habe die Nutzungsrechte für den Film im Produktionsvertrag an den WDR abgetreten; die Vergütung für die Produktion sei völlig unabhängig von der Sendung erfolgt. Bei ihr liege keine gewerbliche Verwertung im Sinne der Nr. 3 der Anlage 2 zur GebO vor. Da der WDR das Nutzungsrecht habe, könne eine gewerbliche Verwertung allenfalls durch diesen erfolgen. Dem WDR sei es jedoch gesetzlich untersagt, Sendungen zu Zwecken der gewerblichen Verwertung herstellen zu lassen. Davon abgesehen sei der Film für sie, die Klägerin, ein finanzielles Verlustgeschäft gewesen. Bei ihrer Produktion hätten kulturpolitische und nicht wirtschaftliche Gesichtspunkte im Vordergrund gestanden. Der Gebührenbescheid verstoße außerdem gegen § 4 Abs. 1 PresseG NRW. Danach seien die Behörden verpflichtet, der Presse die der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe dienenden Informationen zur Verfügung zu stellen. Die Nutzungsmöglichkeit des Archivmaterials für einen Dokumentarfilm zähle hierzu. Der Auskunftsanspruch nach §§ 4 Abs. 1, 26 Abs. 1 PresseG NRW gewähre nicht nur das Recht auf Information, sondern auch auf deren Abbildung. Der Erlass eines Gebührenbescheides sei im Anwendungsbereich dieser Regelungen ausgeschlossen.

Nachdem sich die Klage ursprünglich nur gegen den Gebührenbescheid vom 11. September 2006 gerichtet hatte, hat die Klägerin ihre Klage im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens um drei Feststellungsanträge erweitert.

Die Klägerin hat unter anderem beantragt,

1. den Gebührenbescheid des Beklagten vom 11. September 2006 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 17. Januar 2007 aufzuheben, sowie

2. - 4. (...)

Der Beklagte hat insoweit beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat auf seine Ausführungen im Widerspruchsbescheid Bezug genommen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe das Archivmaterial mit dem bekundeten Willen, es in einer Fernsehsendung auszustrahlen, im Rechtssinne in Anspruch genommen. Eine Gebührenpflicht widerspreche weder dem gesetzlich gewährten Anspruch auf Nutzung des Archivgutes noch dem Auskunftsanspruch nach §§ 4 Abs. 1, 26 Abs. 1 PresseG NRW. Der Beklagte habe sich im Rahmen der Gebührenbemessung zulässigerweise für die Bemessung nach dem Wahrscheinlichkeitsmaßstab entschieden. Schließlich liege im Fall der Klägerin bezogen auf die Herstellung des Films und die vertragliche Überlassung an den WDR auch eine gewerbliche Verwertung im Sinne der Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO vor.

Mit der nur hinsichtlich des Klageantrags zu 1. zugelassenen Berufung trägt die Klägerin ergänzend vor: Die Leistung des Archivs liege ausschließlich in der Zur-verfügungstellung zeitgeschichtlicher Dokumente. Die in diesem Zusammenhang entstehenden Kosten könnten mit der Gebühr abgegolten werden. Die Wiedergabe in einer Fernsehsendung stehe damit nicht im direkten Kontext, sondern erfolge in einem daran anschließenden zweiten Schritt. Die Gebühren für die Inanspruchnahme der öffentlichen Einrichtung bestimmten sich nach deren Personal- und Sachaufwand. Darüber hinausgehende Gebühren könnten nicht geltend gemacht werden, wovon auch § 25 Abs. 1 GebG NRW ausgehe. Die von dem Beklagten erhobene Gebühr für eine Wiedergabe in einer Fernsehsendung stelle eine unzulässige Lizenzgebühr dar, da der Beklagte nicht Urheber des von ihm verwahrten geistigen Eigentums sei und die Erhebung einer solchen Gebühr in der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage nicht vorgesehen sei. Hinsichtlich der Frage, ob eine gewerbliche Verwertung des Archivmaterials vorliege, sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts auf den Tatbestand der Ausstrahlung und nicht auf die Produktion des Films abzustellen, denn an letztere knüpfe die in Ziffer 3 und 3.2 der Anlage 2 zur GebO vorgesehene Gebühr nicht an.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem Klageantrag zu 1. zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und trägt ergänzend vor: Bei der Wiedergabe von Archivmaterial in öffentlichen Fernsehsendungen handle es sich um die Inanspruchnahme einer öffentlichen Einrichtung. Maßgeblich sei insoweit auf das Archivgesetz NRW und die Archivbenutzungsordnung NRW (Benutzungsordnung) abzustellen. Danach orientiere sich die Inanspruchnahme des Archivs an der Benutzung des Archivgutes. Bereits § 8 Abs. 1 ArchivG NRW zeige, dass die Benutzung des Archivgutes weit über die Zurverfügungstellung von Dokumenten hinausgehe. Die der Klägerin erteilte Drehgenehmigung habe sich dementsprechend auf die einmalige Wiedergabe in der Fernsehproduktion bezogen. Es treffe nicht zu, dass ihm, dem Beklagten, durch die Wiedergabe von Archivgut in einer Fernsehsendung keine Kosten entstünden. So habe er u. a. den Schutz vor unbefugter Nutzung des Archivgutes sicherzustellen. Nach § 24 Abs. 5 Benutzungsordnung unterliege jede Wiedergabe von Archivgut in einer Fernsehsendung der Genehmigung und damit der kostenverursachenden Prüfung und Überwachung. Bei der hier in Streit stehenden Benutzung von Archivgut durch Wiedergabe in Fernsehsendungen lege er der Gebührenbemessung zulässigerweise einen Wahrscheinlichkeitsmaßstab zugrunde, indem die Sendezeit die maßgebliche Bemessungsgröße sei.

Eine gewerbliche Verwertung durch die Klägerin liege vor. Die Gebührenerhebung verstoße nicht gegen § 4 Abs. 1 PresseG NRW.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Der Klage ist stattzugeben, weil sie zulässig und begründet ist. Der Bescheid vom 11. September 2006 und der Widerspruchsbescheid vom 17. Januar 2007 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Für die Festsetzung der Gebühr fehlt es an einer wirksamen Rechtsgrundlage. Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO in der Fassung vom 31. Januar 1978, zuletzt geändert durch Art. 18 des zweiten Befristungsgesetzes vom 5. April 2005 (GV.NRW. S. 274) ist nichtig, weil es für eine solche Regelung keine Ermächtigungsgrundlage gibt. Auf die als Ermächtigungsgrundlage allein in Betracht kommenden §§ 8 Abs. 2 ArchivG NRW, 24 Abs. 1, 1 Abs. 1 Nr. 2 GebG NRW, 1 GebO lässt sich Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO nicht stützen, weil die in ihr festgelegten Gebühren an einen Tatbestand anknüpfen, der keine Benutzung des beklagten Landesarchivs darstellt.

Nach § 24 Abs. 1 GebG NRW können in einer Gebührenordnung - wie hier in § 1 i. V. m. der Anlage 2 zur GebO - Benutzungsgebühren vorgesehen werden. Benutzungsgebühren sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 GebG NRW solche Kosten, die als Gegenleistung für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen und Anlagen des Landes und der unter Aufsicht des Landes stehenden, nicht kommunalen juristischen Personen des öffentlichen Rechts erhoben werden. Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO regelt nicht die Erhebung solcher Kosten.

1. Nach Ziffer 3 der Anlage 2 zur GebO ist gebührenpflichtig die Wiedergabe von Archivgut bei gewerblicher Verwertung, die nicht ausschließlich wissenschaftlichen oder schulischen Zwecken dient; Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO erfasst die Wiedergabe in Fernsehsendungen, Video- oder Filmproduktionen. Der Tatbestand der Ziffer 3.2 zielt - in Abgrenzung zu den Ziffern 3.3.1 und 3.3.2 - auf die Fälle ab, in denen Filmaufnahmen von Archivalien bzw. Filmaufnahmen, die ihrerseits Archivalien darstellen, in eine der genannten Produktionen eingearbeitet und nachfolgend als Teil des neuen Produkts ausgestrahlt werden. Dabei knüpft die Gebührenpflicht allerdings nicht an die Verwendung der Archivalien bei der Erstellung der Produktion an. Gebührenpflichtig ist vielmehr nur die "Wiedergabe" und damit die Ausstrahlung einer - unter Verwendung von Archivalien - erstellten Fernsehsendung bzw. Video- oder Filmproduktion. Aufgrund ihrer Konzeption lässt sich Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO nicht anders verstehen. Denn danach ist einerseits eine "einmalige Wiedergabe" und andererseits jede "Wiederholung" gebührenpflichtig. Der Begriff der Wiederholung knüpft an die Ausstrahlung der Fernsehsendung bzw. des Films an; er setzt voraus, dass zuvor bereits in der "einmaligen Wiedergabe" die Erstausstrahlung lag. Abgesehen davon ergibt sich dieses Verständnis auch aus dem Zusammenhang zu Ziffer 3.1 der Anlage 2 zur GebO, nach dessen Wortlaut (ebenfalls) die Publikation die Gebührenpflicht auslösen soll.

2. In der Ausstrahlung einer Fernsehsendung bzw. einer Video- oder Filmproduktion im Sinne der Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO liegt aber nicht - wie erforderlich - eine Benutzung des beklagten Landesarchivs. Eine Benutzung des Landesarchivs setzt voraus, dass Archivalien - ggf. in Gestalt einer Reproduktion unmittelbar benutzt werden (a). Die Ausstrahlung einer unter Verwendung von Archivalien bzw. deren Reproduktionen erstellten Fernsehsendung bzw. einer Video- oder Filmproduktion stellt keine (erneute) unmittelbare Benutzung der Archivalien dar (b).

a) Wann eine Benutzung des beklagten Landesarchivs gegeben ist, bestimmt sich unter Berücksichtigung der für dieses geltenden Rechtssätze.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 23. Februar 1987 - 2 A 2394/85 -, NVwZ 1988, 272.

Aus den §§ 5 bis 8 ArchivG NRW ergibt sich, dass das beklagte Landesarchiv durch die Benutzung von Archivgut in Anspruch genommen wird. Dabei kommt es, wie insbesondere die allerdings nicht abschließende - Aufzählung in § 8 Abs. 1 ArchivG NRW zeigt, auf die unmittelbare Benutzung von Archivgut an. Denn die Vorschrift erwähnt die Versendung und Ausleihe von Archivgut sowie die Herstellung von Kopien und Reproduktionen, nicht aber die Nutzung von Produkten, die unter Inanspruchnahme von Archivalien erstellt worden sind. Dafür, dass auch solche Handlungen noch eine Benutzung des Archivguts darstellen sollen, fehlt es im Archivgesetz NRW an jeglichen Anhaltspunkten.

Auch nach den Regelungen der Benutzungsordnung ist in Übereinstimmung mit der Ermächtigungsgrundlage eine Benutzung des beklagten Landesarchivs nur gegeben, wenn sich die Benutzung unmittelbar auf das Archivgut bezieht. Dies ergibt sich aus § 4 Benutzungsordnung, der die "Benutzungsarten" regelt. Danach erfolgt die Benutzung durch persönliche Einsichtnahme, schriftliche Anfragen, durch Anforderung von Reproduktionen, durch Versendung von Archivgut zur Einsichtnahme und durch Ausleihe von Archivgut zu Ausstellungszwecken. Bezogen auf die Anforderung von Reproduktionen bedeutet dies, dass die gebührenpflichtige Benutzung nach der Konzeption der verordnungsrechtlichen Regelung bereits in der Anforderung der Reproduktion liegt. Die Veröffentlichung von Archivalien oder Reproduktionen ist dagegen nicht gesondert als Benutzungsart aufgeführt. Dieses Verständnis bestätigt § 3 Buchst. d) Benutzungsordnung, wonach die Benutzung des Archivguts (bereits) zur Vorbereitung einer Veröffentlichung erfolgt, also der Benutzungstatbestand im Vorfeld der Veröffentlichung verwirklicht wird. Dementsprechend unterscheidet auch § 8 Abs. 2 Benutzungsordnung zwischen der Benutzung des Archivguts und seiner Veröffentlichung.

Auch soweit die Benutzungsordnung auf die Benutzung von Reproduktionen abhebt, liegt darin eine unmittelbare Benutzung des Archivguts. Nach § 7 Abs. 7 Benutzungsordnung können anstelle von originalem Archivgut, sofern dies aus konservatorischen Gründen notwendig ist, Reproduktionen vorgelegt werden, für deren Benutzung § 7 Abs. 1 bis 6 Benutzungsordnung entsprechend gilt. Kann der Benutzer auf das originale Archivgut nicht zugreifen und benutzt er anstelle des Originals die ihm zur Verfügung zu stellende Reproduktion wie ein Original, so liegt darin ebenfalls eine unmittelbare Benutzung des Archivguts. Gleiches gilt für § 24 Benutzungsordnung, wonach sich der Benutzer zur Benutzung (des Archivguts) außerhalb des Landesarchivs Reproduktionen erstellen lassen sowie diese im Ausnahmefall auch selbst anfertigen kann. Auch hier tritt die Reproduktion an die Stelle des Originals; der Benutzer benutzt das Archivgut durch Verwendung der Reproduktion. Vor diesem Hintergrund versteht sich auch die Überschrift des § 24 (Benutzung "nach" Reproduktionen).

b) Ziffer 3.2 der Anlage 2 zur GebO knüpft die Gebührenpflicht dagegen an eine Handlung, die keine unmittelbare Benutzung von Archivalien in diesem Sinne darstellt. Insbesondere ist die Wiedergabe in einer Fernsehsendung bzw. Video- oder Filmproduktion keine - hier als Benutzungshandlung allein in Betracht kommende - Nutzung einer Reproduktion im Sinne des § 24 Benutzungsordnung.

Es ist schon zweifelhaft, ob durch die Erstellung von Filmmaterial mit dem Ziel, dieses in eine Film- oder Fernsehproduktion einzuarbeiten, überhaupt eine Reproduktion im Sinne des § 24 Benutzungsordnung hergestellt wird. Denn hier geht es nicht um die Erstellung einer "Kopie" von Archivgut, sondern - jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden - bereits in diesem Schritt um die Fertigung eines neuen filmischen Produkts. Es spricht einiges dafür, die Benutzung des Archivguts (allein) in dem Erstellen des Filmmaterials und nicht in der Weiterverwendung dieses Materials zu sehen.

Jedenfalls handelt es sich nicht mehr um die Benutzung einer Reproduktion gemäß § 24 Benutzungsordnung, wenn das erlangte Filmmaterial nach Einarbeitung in eine Fernsehsendung bzw. Video- oder Filmproduktion als Teil des neuen Produktes ausgestrahlt wird. Selbst wenn es sich bei dem Filmmaterial um eine Reproduktion im Sinne des § 24 Benutzungsordnung handeln sollte, wird diese - und durch sie das originale Archivgut - nur durch die vorherige Einarbeitung in die Fernseh- oder Filmproduktion, nicht aber durch die Ausstrahlung der Fernseh- bzw. Filmproduktion genutzt. Hier fehlt es an einer unmittelbaren Benutzung des Archivguts. Ob - und wenn ja in welchem Umfang - ein Werk, dessen Schöpfer sich bei der Erstellung Archivalien bedient hat, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden soll, kann gebührenrechtlich nur bei der Bemessung der Gebühr und der Bestimmung ihrer Höhe als Wertfaktor berücksichtigt werden. Möglicher Anknüpfungspunkt für die Gebührenpflicht ist dagegen allein die Erstellung der Reproduktion oder ggf. auch deren Benutzung im Rahmen der Herstellung der Produktion.

Dass gemäß § 24 Abs. 5 Benutzungsordnung Reproduktionen nur mit schriftlicher Genehmigung des Beklagten veröffentlicht, vervielfältigt oder an Dritte weitergegeben bzw. gewerblich oder geschäftlich verwendet werden dürfen, steht dieser Sichtweise nicht entgegen. Der Regelung kommt für die Frage, wann in der Benutzung einer Reproduktion die Benutzung von Archivgut und damit eine (benutzungs-)gebührenpflichtige Inanspruchnahme des beklagten Landesarchivs vorliegt, keine Aussagekraft zu. Der Umstand, dass eine Verwendung von einer Genehmigung abhängt, weist lediglich darauf hin, dass insoweit rechtliche Interessen, darunter auch etwaige Nutzungsrechte des Beklagten, berührt sein können. Der infolge eines Genehmigungsantrags bei dem Beklagten ggf. entstehende Verwaltungsaufwand sowie die Verwertung etwaiger Nutzungsrechte, können entweder, wie oben dargelegt, als Wertfaktor bei der Gebührenbemessung und erhebung oder durch die Erhebung von Verwaltungsgebühren abgegolten werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür (§ 132 Abs. 2 VwGO) nicht vorliegen.