Oberverwaltungsgericht NRW, 4 B 115/21

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den sinngemäß gestellten Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 3 K 7635/20 (VG Düsseldorf) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10.12.2020 hinsichtlich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis vom 19.9.2014 in der Fassung vom 27.10.2015 sowie der Einstellungs- und Schließungsanordnung wiederherzustellen sowie hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, der angefochtene Widerruf der erteilten Gaststättenerlaubnis und die Anordnung der Einstellung des Betriebs der Schank- und Speisewirtschaft „Q. U. “, L. Straße 000, in N. x. y. S. vom 10.12.2020 seien rechtmäßig. Der Widerruf beruhe auf § 15 Abs. 2 GastG i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG, deren Voraussetzungen gegeben seien. Die Antragstellerin sei im Ergebnis aufgrund der Gesamtschau einer Vielzahl von unterschiedlichen gaststättenbezogenen Verstößen als unzuverlässig einzustufen. So habe sie in der Vergangenheit diverse, von der Antragsgegnerin im Einzelnen aufgeführte, bau(ordnungs)rechtliche Verstöße begangen. Die mit den Verstößen in Zusammenhang stehenden rückständigen nicht unerheblichen Zwangsgelder, Gebühren pp. könnten ebenfalls zu Lasten der Antragstellerin berücksichtigt werden. Gleiches gelte hinsichtlich des rechtskräftig gewordenen und im Gewerbezentralregister eingetragenen Bußgeldbescheids vom 31.7.2019 über 1.250,00 Euro wegen einer Verletzung der Aufzeichnungspflicht und hinsichtlich der anlässlich einer Kontrolle am 30.10.2020 festgestellten unvollständig erfassten Kundenkontaktdaten und damit der Missachtung der maßgeblichen Coronaschutzverordnung. Die weiteren bei der Stadtkasse der Antragsgegnerin im Zeitpunkt der hier streitigen Ordnungsverfügung bestehenden nicht unerheblichen Rückstände seien zudem ebenfalls aufgrund einer nicht mehr geltenden Ratenzahlungsvereinbarung berücksichtigungsfähig. Die Schließungsanordnung ergebe sich bei der vorstehenden Sachlage aus § 15 Abs. 2 GewO. Die im Übrigen vorzunehmende Abwägung gehe vor diesem Hintergrund ebenfalls zu Lasten der Antragstellerin aus. An der Vollziehung der angegriffenen Verfügung bestehe im Hinblick auf die in Rede stehenden Schutzgüter ein erhebliches öffentliches Interesse. Es bestehe kein Anlass, in Bezug auf die Zwangsmittelandrohung vom Regelvorrang des Vollziehungsinteresses nach § 112 JustG NRW abzuweichen.

Die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin sei unzuverlässig, wird durch das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, nicht durchgreifend erschüttert.

Der Einwand der Antragstellerin, entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin sei sie nicht unzuverlässig, weil weder die ihr vorgehaltenen Verstöße noch ein Zahlungsverzug hinsichtlich der von der Antragsgegnerin aufgeführten Rückstände bestünden, greift im Ergebnis nicht durch. Nach den vorliegenden Erkenntnissen hat sich die Antragstellerin schon deshalb als unzuverlässig für den Betrieb einer Gaststätte erwiesen, weil sie im Zusammenhang mit dessen Betrieb über einen Zeitraum von mehreren Jahren wiederholt und beharrlich gegen vollziehbare baurechtliche Vorgaben verstoßen hat und keine ausreichend verlässlichen Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich ihr Verhalten insoweit in Zukunft ändern wird.

Unzuverlässig im Sinne von § 15 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG ist ein Gastwirt wie ein jeder Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Nicht ordnungsgemäß ist eine Gewerbeausübung durch eine Person, die nicht willens oder in der Lage ist, die im öffentlichen Interesse zu fordernde einwandfreie Führung ihres Geschäfts zu gewährleisten.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 4.2.2022 ‒ 4 B 1642/20 ‒, juris, Rn. 17 ff., und vom 25.7.2016 – 4 B 519/16 –, juris, Rn. 5 f., m. w. N.

Auch eine Vielzahl selbst kleinerer Verstöße gegen gesetzliche Vorgaben, die jeweils für sich allein betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten würden, können in ihrer Häufung erheblich sein und die Unzuverlässigkeit begründen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lassen oder in der Häufung eine erhebliche Ordnungsstörung liegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16.7.2020 – 4 B 118/20 –, juris, Rn. 6 f., m. w. N.

Für die Beurteilung maßgeblich ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses, d. h. des mit der Bekanntgabe eintretenden (vgl. § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG NRW) Wirksamwerdens des Widerrufsbescheids.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.7.2016 – 4 B 519/16 –, juris, Rn. 5 f., m. w. N.

Diesen Vorgaben folgend ist die Antragstellerin als unzuverlässig anzusehen, ohne dass es auf die Höhe ihrer fälligen und offenen Abgabenforderungen ankommt. Zum Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung am 10.12.2020 hatte sie deutlich zu erkennen gegeben, dass sie dauerhaft nicht bereit ist, die ihre Gaststätte betreffenden bauordnungsrechtlichen Vorschriften einzuhalten. Sie ist mit mehreren vollziehbaren Ordnungsverfügungen zu einer ihrer Baugenehmigung entsprechenden Betriebsführung angehalten worden. Die Baugenehmigung bestimmt zugleich den Umfang der Betreiberpflichten nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GastG.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23.5.2018 – 4 A 2588/14 –, juris, Rn. 80 f., m. w. N.

Auf diese Ordnungsverfügungen folgte jeweils ‒ nachdem die Antragstellerin ihre Vorgaben trotz teilweise eingetretener Bestandskraft und gerichtlicher Bestätigung offen missachtet hatte ‒ die Durchsetzung mit Zwangsmitteln. Auch mehrfache und zunehmend höhere Zwangsgeldfestsetzungen haben sie nicht dazu veranlasst, ihren Betrieb bezogen auf die Nutzung der nicht genehmigten Außengastronomie und der Stellplätze genehmigungskonform zu führen.

Dies gilt zunächst für die ungenehmigte umfassende Nutzung der ehemaligen Grundstücksparzelle Gemarkung T. , Flur 00, Flurstück 01 (heute: Teil des aus den Flurstücken 02 und 01 gebildeten Flurstücks 001) als Parkplatz für die Gäste ihrer Schank- und Speisewirtschaft. Bezogen auf den erfolgten Nutzungsumfang kann sich die Antragstellerin schon im Ansatz nicht auf die von ihr von Anfang an nicht eingehaltene Baugenehmigung vom 16.9.2015 berufen, die ihrem Rechtsvorgänger erteilt worden war und in der (nur) drei Stellplätze im vorderen Bereich des früheren Flurstücks 01 vorgesehen waren. Abgesehen davon war ihr bereits mit der seit langem bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 12.10.2017 die Nutzung des früheren Flurstücks 01 als Parkplatz unter Androhung eines Zwangsgelds untersagt worden. Gegen diese Untersagung hat sie über lange Zeit immer wieder, auch nach entgegenstehenden Absichtserklärungen, verstoßen, ohne die Vorgaben der erteilten Baugenehmigungen – also auch unter Berücksichtigung der Änderungen mit Baugenehmigung vom 28.6.2017 – einzuhalten. Stattdessen wurde ihren Gästen durch fehlende, seitens der Antragsgegnerin jedoch geforderte Absperrung bzw. verstärkt noch durch das Aufbringen von Schotter auf dem früheren Flurstück 01 der Eindruck vermittelt, dieses stünde insgesamt als ordnungsgemäßer und zulässiger Parkplatz für die Gaststätte zur Verfügung. Diesbezügliche am 12.11.2017, 8.9.2018, 11.8.2020 und 24.10.2020 sowie 30.10.2020 jeweils behördlich festgestellte Verstöße gaben Anlass, mit Ordnungsverfügungen vom 13.11.2017, 11.9.2018, 19.8.2020 und 9.11.2020 in der modifizierten Fassung vom 16.11.2020 jeweils Zwangsgelder in Höhe von zuletzt 12.000,00 Euro festzusetzen und erneut Zwangsmittel anzudrohen.

Ebenso hat die Antragstellerin eine Außengastronomie betrieben und trotz vollziehbarer Nutzungsuntersagung aufrechterhalten, die auf den dafür genutzten Flächen weder ihrem Rechtsvorgänger mit Baugenehmigung vom 16.9.2015 noch ihr mit Baugenehmigung vom 28.6.2017 baulich genehmigt worden war. Bereits während der Bauarbeiten zu diesem Bauprojekt hatte sie das noch ungesicherte Plateau des künftigen Wintergartens durch entsprechende Möblierung als Außenterrasse eingerichtet, was zu der Nutzungsuntersagung vom 13.6.2017 führte. Eine weitere Nutzungsuntersagung erfolgte mit Ordnungsverfügung vom 12.10.2017 unter Androhung eines Zwangsgelds bezogen auf eine im Anschluss an den Wintergarten ohne Baugenehmigung neu eingerichtete Außenterrasse. Nach Fertigstellung des genehmigten Wintergartens musste die Antragsgegnerin im April 2018 feststellen, dass die Antragstellerin auf dieser Fläche, auf der in der Baugenehmigung vom 28.6.2017 mehrere (notwendige) PKW-Stellplätze vorgesehen waren, weiterhin eine Außengastronomie mit 58 Gastplätzen (Biergarten) eingerichtet hatte. Daraufhin forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin erneut mit Ordnungsverfügung vom 20. bzw. 21.8.2018 (00569-18-30) unter Androhung eines Zwangsgelds auf, die Nutzung des Biergartens ab Zustellung der Verfügung einzustellen. Wegen zweier festgestellter Verstöße wurde mit Verfügung vom 20.9.2018 ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,00 Euro festgesetzt. Selbst den in dem Klageverfahren (9 K 7768/18, VG Düsseldorf) vor allem mit Blick auf die wirtschaftliche Lage der Antragstellerin und die besondere Situation der Gastronomie in Pandemiezeiten unabhängig von fehlenden Erfolgsaussichten geschlossenen Vergleich vom 23.6.2020, in dem sich die Antragsgegnerin zur Duldung der (weiterhin nicht genehmigten) Außenterrasse bis zum 30.9.2020 mit einer täglichen Nutzung bis 22:00 Uhr verpflichtet hatte, hielt die Antragstellerin wiederum nicht ein. Vielmehr sah sich die Antragsgegnerin aufgrund mehrerer Nachbarbeschwerden und einer Kontrolle durch den Außendienst veranlasst, mit Ordnungsverfügung vom 19.8.2020 erneut gegen die regelmäßig erfolgte Nutzung des Biergartens nach 22:00 Uhr unter Androhung eines Zwangsgelds einzuschreiten.

Die Einwände der Antragstellerin gegen diese sowohl von der Antragsgegnerin als auch vom Verwaltungsgericht zur Begründung der Unzuverlässigkeit herangezogene Vielzahl von Verstößen gegen bauordnungsbehördlich vollziehbar verfügte Pflichten zur Einhaltung des baurechtlich genehmigten Betriebsumfangs – auch zum Schutz der Nachbarschaft – greifen nicht durch. Insbesondere ist unerheblich, ob diese Ordnungsverfügungen bei den festgestellten Verstößen jeweils bereits bestandskräftig waren oder die Zwangsgeldfestsetzungen selbst bereits bestandskräftig sind. Zu den Betreiberpflichten eines Gastwirts gehört es, vollziehbare behördliche Anordnungen betreffend seine Betriebsführung von sich aus und nicht nur unter dem Druck von Vollstreckungsmaßnahmen zu befolgen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12.3.2020 – 4 B 1548/19 –, juris, Rn. 3, und vom 28.11.2016 – 4 B 1127/16 –, juris, Rn. 12.

Im Übrigen kommt es für die Frage, ob eine erforderliche Vollstreckung zulässig ist, nicht auf die Rechtmäßigkeit der zugrunde liegenden Ordnungsverfügungen an, sondern auf ihre Wirksamkeit und Vollziehbarkeit.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 20.9.2018 – 4 A 1396/16 –, juris, Rn. 35 f., m. w. N.

Abgesehen davon sind die jeweils mit der Androhung eines Zwangsgelds verbundenen Ordnungsverfügungen zur Untersagung einer jedenfalls – auch unter Berücksichtigung der dem Rechtsvorgänger erteilten Baugenehmigung – ungenehmigten Stellplatz- und Außengastronomienutzung, insbesondere diejenigen vom 12.10.2017 (mangels Klageerhebung) und vom 20. bzw. 21.8.2018 (durch Vergleich), schon lange bestandskräftig und wurden von der Antragstellerin auch anschließend immer wieder nicht eingehalten.

Der Einwand der Antragstellerin, die Beschwerden der Nachbarn und die Kontrollen der Antragsgegnerin zielten aus sachwidrigen Motiven auf eine Schließung ihres Betriebs ab, greift ebenfalls nicht durch. Die Antragstellerin stellt auch damit die in der angefochtenen Ordnungsverfügung aufgezählten und in den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin im Einzelnen dokumentierten systematischen und dauerhaften Verstöße als solche nicht substantiiert in Abrede.

Angesichts der sich bereits aus der Vielzahl und der Hartnäckigkeit von Verstößen gegen bauordnungsrechtliche Betreiberpflichten ergebenden Unzuverlässigkeit der Antragstellerin kann auf sich beruhen, ob sie auch aus weiteren Gründen unzuverlässig ist. Denn der streitgegenständliche Widerruf hat gemäß § 15 Abs. 2 GastG bei bestehender Unzuverlässigkeit notwendig zu erfolgen, ohne dass der Behörde insoweit Ermessen zusteht. Daher ist auch unerheblich, ob sämtliche von der Antragsgegnerin und vom Verwaltungsgericht hierfür angeführten Gründe rechtlich tragfähig sind. Abgesehen davon ist auch die Antragsgegnerin bereits zutreffend davon ausgegangen, dass die Verstöße gegen bauordnungsrechtliche Anordnungen eine tiefgreifende Missachtung und Verletzung der Berufspflichten der Antragstellerin dokumentieren, welche (schon allein) die Annahme ihrer Unzuverlässigkeit rechtfertigen.

Die dargelegten Beschwerdegründe rechtfertigen es ferner nicht, der Antragstellerin deshalb vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, weil ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Widerrufsverfügung nur anzunehmen ist, wenn die begründete Besorgnis besteht, dass sich die mit dem Widerruf der erteilten Gaststättenerlaubnis bekämpfte Gefahr schon in der Zeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens realisieren kann. Zwar ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Begründetheit dieser Besorgnis unter Berücksichtigung auch solcher Umstände zu beurteilen, die erst nach dem Erlass der angefochtenen Ordnungsverfügung eingetreten sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.4.2020 ‒ 4 B 21/20 ‒, juris, Rn. 15 f., und vom 20.10.2016 ‒ 4 B 852/16 ‒, juris, Rn. 19 f., jeweils m. w. N.

Auch im weiteren Verlauf sind jedoch keine grundlegenden Veränderungen eingetreten, die zumindest bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens einen ordnungsgemäßen Gaststättenbetrieb erwarten lassen. Insbesondere stellt die Antragstellerin ihre Zuverlässigkeit nicht damit wieder her, dass sie – wie bereits mehrfach in der Vergangenheit – erneut angibt, zwischenzeitlich einen Bauantrag für die von ihr betriebene, materiell-rechtlich unzulässige, Außenterrasse gestellt zu haben und in Gespräche mit der Antragsgegnerin eingetreten zu sein.

Ebenso wenig vermögen weitere Gespräche zwischen den Beteiligten eine andere Einschätzung zu rechtfertigen. Selbst die in einem Gespräch der Antragstellerin zusammen mit einer neu beauftragten Architektin und der Antragsgegnerin am 8.2.2021 erfolgte Zusage der Antragstellerin zur Errichtung eines Zauns zur Abtrennung des früheren Flurstücks 01 hat diese nicht eingehalten. Bis zum 1.3.2021 ist kein Nachweis über die Errichtung eines entsprechenden Zauns bei der Antragsgegnerin eingegangen. So hat auch das Verwaltungsgericht Düsseldorf in dem rechtskräftigen Gerichtsbescheid vom 8.3.2021 zum Klageverfahren 9 K 7279/20 gegen das Zwangsgeld in Höhe von 12.000,00 Euro wegen der unbefugten Nutzung des früheren Flurstücks 01 als Parkplatz unter anderem deswegen keine Bedenken gegen dessen Höhe gesehen, weil die Antragstellerin beharrlich ihre bauaufsichtlichen Verpflichtungen missachte.

Auch der Einwand der Antragstellerin, der Widerruf der Gaststättenerlaubnis stelle mit Blick auf den damit verbundenen Verlust ihrer wirtschaftlichen Existenzgrundlage, ihre Verantwortung für vier kleine Kinder sowie die Tilgungsverpflichtung für ein für den Erwerb der Gaststätte eingegangenes Darlehn einen unverhältnismäßigen Eingriff dar, lässt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung nicht entfallen. Ist – wie hier wegen hartnäckiger Verstöße gegen grundlegende Betreiberpflichten – der Widerruf zum Schutz der Allgemeinheit erforderlich, so ist es nicht unverhältnismäßig, dem Schutzzweck des § 15 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG Vorrang vor dem Interesse des Betroffenen zu geben, seine Existenzgrundlage beibehalten zu können.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 30.4.2020 ‒ 4 B 21/20 ‒, juris, Rn. 20 f., und vom 20.10.2016 ‒ 4 B 852/16 ‒, juris, Rn. 22 f., jeweils m. w. N.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Regelungen zur Verhinderung der Fortsetzung des Betriebs (§ 15 Abs. 2 GewO) werden nach ständiger Streitwertpraxis des Senats bei der Bemessung des Streitwertes nicht berücksichtigt, wenn sie mit dem Widerruf oder der Ablehnung einer Gewerbeerlaubnis verbunden sind. Dasselbe gilt für eine unselbstständige, in einem Bescheid mit der Grundverfügung ergangene Zwangsmittelandrohung, wenn beide Regelungen zusammen angefochten werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 1.10.2004 – 4 B 1637/04 –, juris, Rn. 4 und 8, und vom 3.3.2011 – 4 B 1619/10 –, juris, Rn. 5.

Dieser Beschluss ist nach § 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.