1

Tatbestand:

2

Der geschäftlich in I. ansässige Kläger betreibt einen Ausschankstand mit den Ausmaßen 11 x 10 m. Sein Antrag auf Zulassung zum C. Markt, den die Stadt M. vom 02. bis 05.09.2004 veranstaltet, ging am 13.10.2003 bei dem Beklagten ein.

3

Der Marktausschuss beschloss in seiner Sitzung vom 24.11.2003 die Zulassung von zwei Ausschankständen.

4

Daraufhin lehnte der Beklagte die Bewerbung des Klägers zunächst mit Schreiben vom 24.11.2003 formlos, sodann mit Bescheid vom 05.01.2004 förmlich ab: Der Marktausschuss habe die Zahl der Getränkestände auf 12 Stände begrenzt. Es hätten 40 Bewerbungen vorgelegen, zuzüglich kombinierte Verzehr- und Ausschankstände. Auf Grund älterer Beschlussfassung seien insgesamt 9 dieser Ausschankstände heimischen Wirten vorbehalten (3 aus der ehemaligen Gemeinde C1. und 6 aus der dem restlichen M1. Stadtgebiet), die in einem kombinierten Auslosungs- und Rotationsverfahren ermittelt werden. Es handele sich hierbei um sogenannte "brauereitypische" Ausschankstände, die sich in der Regel von den Ständen der Schausteller optisch und durch das Fehlen von Sitzplätzen unterschieden. Die 3 verbleibenden Ausschankstände für Schaustellerbewerber seien über Jahre an die Bewerber C2. , P. und den Kläger vergeben worden. Nach dem Willen des Ausschusses solle auch unter diesen Bewerbern eine Rotation einsetzen, um zum einen das gastronomische Angebot beim C. Markt interessant und abwechslungsreich zu gestalten und andererseits Neu- oder Mehrfachbewerbern eine Chance geben zu können. Um dem Anspruch, auch neuen Bewerbern eine Chance zu geben und gleichzeitig die Besucher des Marktes in den Genuss eines wechselnden Angebotes kommen zu lassen, gerecht zu werden, sei vom Ausschuss das Geschäft des Bewerbers E. M2. "Pizzeria", ein zweigeschossiges Geschäft mit kombiniertem Imbiss- und Ausschankbetrieb, ausgewählt und zugelassen worden. Das Geschäft erfülle alle Anforderungen an einen Ausschank-stand, verfüge über Sitzplätze und sei auf Grund der Gestaltung auch wegen der Zweigeschossigkeit äußerst attraktiv. Da das besondere Angebot der N. - T1. -GmbH (Weinausschank) in Verbindung mit dem Sitzplatzangebot und der besonderen Gestaltung des Geschäftes, sowie auf Grund der überaus positiven Annahme durch das Publikum, weiterhin erhalten werden solle, habe eine erneute Zulassung dieser Bewerberin für 2004 ausdrücklich erfolgen müssen. Wegen der Begrenzung der Geschäftsanzahl sei dann bezüglich einer Nichtzulassung eine Entscheidung zwischen dem Kläger und dem Bewerber C2. zu treffen gewesen. Für die Entscheidung, dem Kläger eine Absage zu erteilen, sei die Gestaltung des Geschäftes maßgebend. Zwar sei das Geschäft des Klägers auch attraktiv, es unterscheide sich aber von allen Schaustelleranbietern am wenigsten von den sogenannten brauereitypischen Ständen, von denen 9 zugelassen werden. Das Geschäft des Bewerbers C2. hingegen verfüge über eine Vielzahl von Sitzplätzen und vermittle durch die teilweise geschlossene Bauweise eher den Eindruck einer Gaststätte. Um insgesamt eine ausgewogene und attraktive Mischung im Bereich der Ausschankbetriebe zu erreichen, sei eine andere Entscheidung nicht möglich gewesen.

5

Dagegen legte der Kläger rechtzeitig Widerspruch ein, den er mit Schreiben vom 19.03.2004 begründete: Die Auswahlentscheidung sei ermessensfehlerhaft. Es begegne rechtlichen Bedenken, dass kombinierte Verzehr- und Ausschankstände (Kombinationsbetriebe) mit Ausschankständen gleichbehandelt worden seien. Die Kombinationsbetriebe müssten einer gesonderten Geschäftsart zugeordnet werden. Ferner begegne die einseitige Bevorzugung ortsansässiger Beschicker erheblichen rechtlichen Bedenken, insbesondere der Umstand, dass diese von der Rotation ausgenommen würden. Im Hinblick auf das Geschäft des Bewerbers C2. sei zu berücksichtigen, dass dieses seit nunmehr mehr als zehn Jahren auf dem C. Markt zugelassen werde. Dies spreche dagegen, dass die vom Beklagten benannten Auswahlkriterien auch wirklich eingehalten würden. Vielmehr würde der Rotationsgesichtspunkt dafür sprechen, dass das Geschäft zunächst keine Zulassung für 2004 hätte bekommen dürfen. Im Ergebnis sei festzuhalten, dass der Gesichtspunkt einer Rotation zwar grundsätzlich sachgerecht erscheine, eine solche Rotation aber eben unter allen Ausschankbetrieben, d.h. auch unter Berücksichtigung der ortsansässigen Beschicker stattfinden müsse und im Rahmen der Geschäftsart Ausschankstände kombinierte Verzehr- und Ausschankstände nicht berücksichtigt werden dürfen.

6

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 26.05.2004 als unbegründet zurück.

7

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens Klage erhoben.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Bescheid des Beklagten vom 24.11.2003/05.01.2004 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 26.05.2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Zulassung für den "C. Markt 2004" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Der Beklagte nimmt Bezug auf die Gründe der angefochtenen Bescheide.

13

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

15

Entscheidungsgründe:

16

Die Klage, über die gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden konnte, ist zulässig und begründet.

17

Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Neubescheidung seines Antrags auf Zulassung zum "C. Markt 2004".

18

Als Rechtsgrundlage für einen Zulassungsanspruch des Klägers kommt § 70 Abs. 1 GewO in Betracht, weil es sich beim "C. Markt" um eine nach § 69 GewO festgesetzte Veranstaltung handelt. Nach § 70 Abs. 1 GewO ist der Kläger, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, deshalb nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen grundsätzlich zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dieses Teilnahmerecht kann der Beklagte als Organ der den Markt veranstaltenden Gemeinde bzw. der Ausschuss gemäß § 70 Abs. 3 GewO aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, ausschließen.

19

Bei der durch § 70 Abs. 3 GewO eröffneten Ausschlussbefugnis handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, bei der dem Merkmal "aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht" ermessensbegrenzende Funktion zukommt.

20

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984 - 1 C 24.82 -, Gewerbearchiv 1984, 265 (266); OVG NW, Urteil vom 12.11.1990 - 4 A 1731/89 -, Gewerbearchiv 1991, 113; OVG NW, Urteil vom 27.05.1993 - 4 A 2800/92 -, Gewerbearchiv 1994, 25.

21

Die danach notwendig gewordene Auswahlentscheidung für den C. Markt 2004 - um die 12 Standplätze haben sich 40 Personen beworben - ist ermessensfehlerhaft. Der vom Beklagten angewandte Verteilungsmaßstab ist sachlich nicht gerechtfertigt. Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhaltes, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Die sachliche Vertretbarkeit der Auswahlkriterien muss sich aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wobei die durch das Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenzen zu beachten sind.

22

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.04.1984, a.a.O. und OVG NW, Urteil vom 27.05.1993, a.a.O.

23

Diesen Vorgaben entspricht die Auswahlentscheidung des Beklagten nicht. Bei der von dem Beklagten geübten Vergabepraxis, 9 von 12 Ausschankständen für heimische Beschicker zu reservieren, handelt es sich um die unzulässige Bevorzugung eines ortsansässigen Produzenten und der ortsansässigen Wirte.

24

So bereits: VG Minden, Urteil vom 26.08.1998 - 3 K 899/98 - (rk); vgl. auch Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Band I, Stand Februar 2004, § 70 Anm. 14 m.w.N.

25

An dieser Rechtsprechung der Kammer hält das erkennende Gericht auch nach erneuter Überprüfung fest.

26

Es verstößt ferner gegen den Gleichheitsgrundsatz, wenn bei der Auswahl der Ausschankstände reine Ausschankstände und sogenannte Kombinationsstände "in einen Topf" geworfen werden, weil es sich insoweit um unterschiedliche Sachverhalte handelt, die unterschiedlich behandelt werden müssen. Im Vergleich von einem reinen Ausschankstand wird im Zweifel der Kombinationsstand immer attraktiver erscheinen und deshalb ungerechtfertigt bevorzugt. Der Beklagte wird insoweit eine bestimmte Anzahl von Plätzen für reine Ausschankbetriebe und gesondert für Kombinationsbetriebe vorsehen und bei einem Überangebot von Bewerbern die Auswahlentscheidung zwischen Ausschankbetrieben einerseits und Kombinationsbetrieben andererseits fällen müssen.

27

Es verstößt ferner gegen den Gleichheitsgrundsatz, wenn die drei ortsfremden Beschicker rotieren sollen, aber ein Beschicker von vornherein eine Zusage wegen besonderer Attraktivität bekommt und sich an der Rotation nicht beteiligen muss.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO; die übrigen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

29