1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darum, ob durch eine als fristlose, hilfsweise als fristgerechte ausgesprochene Kündigung der Beklagten vom 17.11.2009 das Arbeitsverhältnis mit Datum der fristlosen Kündigung beendet worden ist oder ob es noch bis zum 02.12.2009 bestanden hat, und um im Wesentlichen davon abhängige Zahlungsansprüche. Dabei geht der Streit der Parteien im insbesondere darum, ob die Klagefrist des § 4 KSchG eingehalten ist, was davon abhängt, ob die Kündigung bereits am 17.11.2009 oder erst am Folgetage zugegangen ist.

3

Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

4

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

5

Gegen dieses ihr am 23.04.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 21.05.2010 Berufung eingelegt und diese am 18.06.2010 begründet.

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Die Beklagte wendet sich in ihrer Berufungsbegründung im Wesentlichen gegen die Auffassung des Arbeitsgerichts Köln, dass ein Einwurf des Kündigungsschreibens nach 16.00 Uhr erst zu einem Zugang am nächsten Tage führe.

7

Die Beklagte meint, das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 08.12.1983 (2 AZR 337/82), sei nicht mehr zeitgemäß. Nach allgemeiner Verkehrsanschauung sei die Vorstellung überholt, dass mit der Briefkastenleerung nur vormittags zu rechnen sei. Eine im Vordingen befindliche Auffassung, zu der die Beklagte auch das LAG Hamm rechnet, gehe davon aus, dass bis 18.00 Uhr eingeworfene Briefe noch am selben Tag zugingen. Die Post AG und insbesondere andere Anbieter stellten auch am Nachmittag zu. Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass die zunehmende Zahl alleinstehender Berufstätiger vielfach erst nach 18.00 Uhr nach Hause komme. Der Marktanteil der Wettbewerber bei der Post allein bei den Briefzustellungen liege mittlerweile bei über 10 %.

8

Wegen des übrigen Vorbringens der Beklagten in der Berufungsinstanz, insbesondere auch wegen der Rechtsausführungen, wird auf die Berufungsbegründung und den Schriftsatz der Beklagten vom 12.08.2010 Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 15.04.2010 - 10 Ca 11351/09 - die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

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Die Vorstellung, dass mit der Briefkastenleerung nur vormittags zu rechnen sei, sei nach allgemeiner Verkehrsanschauung keineswegs überholt. Dementsprechend sei nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung bei Zustellungen nach 14.00 Uhr nicht mehr von einem Zugang am selben Tage auszugehen.

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Insbesondere sei in der Umgebung, in der er, der Kläger, wohne, eine Zustellung der Post nach 16.00 Uhr nicht möglich. Die Post werde in die Briefkästen der Anleger stets in den Vormittagsstunden eingelegt. Dazu beruft sich der Kläger auf die Bestätigungen mehrerer Personen aus der Nachbarschaft (Bl. 106 ff. d. A.) und auf deren Zeugnis.

16

Was schließlich den Marktanteil der D P A angehe, so habe dieser im Jahre 2008 bei über 90 %, im Jahre 2009 bei etwa 95 % gelegen.

17

Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg.

20

A. Das Arbeitsgericht hat zu Recht entschieden, dass auch dann, wenn man die streitige Behauptung der Beklagten, das Kündigungsschreiben sei am Nachmittag des 17.11.2009 um 16.13 Uhr in den Briefkasten des Klägers geworfen worden, dieses im Sinne des § 130 Abs. 1 BGB erst am 18.11.2009 zugegangen ist.

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I. Nach Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (08.12.1983 - 2 AZR 337/82) gilt allgemein für den Zugang einer schriftlichen Willenserklärung zunächst Folgendes: Das Schreiben muss in verkehrsüblicher Art in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers oder eines empfangsbereiten Dritten gelangen und für den Empfänger muss unter gewöhnlichen Umständen eine Kenntnisnahme zu erwarten sein. Dieses Letztere bedeutet, dass nach der Verkehrsanschauung zu erwarten sein muss, dass der Empfänger sich alsbald die Kenntnisse auch tatsächlich verschafft. Erreicht eine Willenserklärung die Empfangseinrichtungen des Adressaten (Briefkasten) zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des Verkehrs eine Entnahme oder Abholung durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist die Willenserklärung an diesem Tag nicht mehr zugegangen (BAG a.a.O. m. N. zur ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesarbeitsgerichts).

22

Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie sie gerade auch in der Entscheidung niedergelegt ist, auf die sich der Kläger beruft (BGH 21.01.2004 - XII ZR 214/00): Der Zugang der Kündigung ist an dem Tag bewirkt, an dem nach der Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens noch gerechnet werden kann. Erreicht die Willenserklärung den Briefkasten des Empfängers zu einer Tageszeit, zu der nach den Gepflogenheiten des Verkehrs eine Entnahme durch den Adressaten nicht mehr erwartet werden kann, so ist sie an diesem Tag nicht mehr zugegangen. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers, sondern im Interesse der Rechtssicherheit auf die Verkehrsanschauung abzustellen.

23

Wie sich aus der Entscheidung des BGH (a.a.O.) weiter ergibt, bedeutet dies allerdings nicht, dass dabei generalisierend auf alle Empfänger im gesamten Bundesgebiet abzustellen wäre. Der BGH subsummiert vielmehr wie folgt: "Da Postsendungen - nach den Auskünften der Post AG - in der vom Kläger bewohnten Straße üblicherweise in der Zeit von 8.30 Uhr - 10.30 Uhr zugestellt werden, war nach den objektiven Verkehrsanschauungen mit der Leerung des Briefkastens um 10.00 Uhr noch zu rechnen."

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II. Für das Folgende ist zunächst festzuhalten, dass die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung trägt (vgl. statt vieler: APS/Ascheid/Hesse § 4 KSchG Rn. 88 m.w.N.).

25

Es kann nach den Darlegungen der Beklagten weder festgestellt werden, dass in der Wohnumgebung des Klägers nach der Verkehrsanschauung davon auszugehen wäre, dass auch noch nach 16.00 Uhr mit der Leerung des Briefkastens zu rechnen war, noch kann festgestellt werden, dass eine allgemeine, für das gesamte Bundesgebiet oder auch nur für den Wohnort des Klägers geltende Verkehrsanschauung bestünde, dass mit der Leerung des Briefkastens nach 16.00 Uhr zu rechnen wäre.

26

1. Der Kläger hat unter Vorlage von Bestätigungen verschiedener, nach dem von ihm eingereichten Lageplan (Bl. 112 d. A.) in seiner Nachbarschaft wohnender Personen dargetan, dass die Post in die Briefkästen der Anlieger stets in den Vormittagsstunden eingelegt werde (Bestätigungen Bl. 116 ff. d. A.). Die Beklagte hat den Vortrag des Klägers lediglich mit Nichtwissen bestritten, ohne substantiierten Vortrag für ihre Behauptung zu bringen, dass eine Zustellung der Post in der Wohnumgebung des Klägers auch noch nach 16.00 Uhr üblich sei. Die Beklagte hat auch keinen entsprechenden Beweis angetreten.

27

2. Der Vortrag der Beklagten, der Marktanteil der Wettbewerber bei der Post allein bei der Briefzustellung liege mittlerweile bei über 10 % ist als solcher unschlüssig. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, welcher Wettbewerber der Post nach 16.00 Uhr im Wohngebiet des Klägers zustelle. Selbst dann aber, wenn einzelne Wettbewerber der Post auch noch nach 16.00 Uhr im Wohngebiet des Klägers zustellen würden, so wäre angesichts eines Marktanteils von rund 10 % dieses nicht geeignet, eine allgemeine Verkehrsanschauung dahingehend zu begründen, dass dort mit der Leerung der Briefkästen auch noch nach 16.00 Uhr zu rechnen sei.

28

3. Auch eine allgemeine Verkehrsanschauung, die etwa das ganze Bundesgebiet betreffen würde und die dahin ginge, dass eine Leerung der Briefkästen auch noch nach 16.00 Uhr verkehrsüblich sei, lässt sich nicht feststellen. Die Beklagte hat dazu nichts Substantiiertes, einer Beweisaufnahme Zugängliches vorgetragen. Im Übrigen wird auch in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte an keiner Stelle vertreten, dass es eine Verkehrsanschauung gebe, nach der die Postzustellung nach 16.00 Uhr noch üblich sei bzw. dass eine Briefkastenleerung nach 16.00 Uhr der allgemeinen Verkehrsanschauung entspreche:

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a. Nach dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 05.01.2004 (9 Ta 162/03) gilt jedenfalls für Arbeitnehmer, die sich vorübergehend zu Hause aufhalten oder zwar arbeiten, jedoch mit Personen zusammen wohnen, die tagsüber nicht dauernd oder für längere Zeit die Wohnung verlassen (im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die Ehefrau des Klägers, die 6 Kinder betreut, sich üblicherweise zu Hause aufhält), dass sie gewöhnlich alsbald nach der üblichen Postzustellzeit ihre Briefkästen überprüfen. Von ihnen sei nach der Verkehrsanschauung keine Nachschau am späten Nachmittag mehr zu erwarten. Das LAG Nürnberg geht von den "gewöhnlichen Postzustellzeiten in den Vormittagsstunden" aus und schließt sich in dieser Entscheidung aus dem Jahre 2004 ausdrücklich der BAG-Entscheidung vom 08.12.1983 an.

30

b. Das Landesarbeitsgericht Berlin (20.01.1999 - 6 Sa 106/98) geht davon aus, dass in größeren Städten die Briefzustellung etwa gegen 14.00 Uhr endet und deshalb der Erklärende bei Übersendung einer Willenserklärung durch Boten berechtigterweise erwarten darf, dass der Empfänger eine um 14.00 Uhr in seinen Hausbriefkasten geworfene Willenserklärung noch an diesem Tag zur Kenntnis nimmt.

31

c. Das Landesarbeitsgericht München hat sich in dem Beschluss vom 05.03.2008 (7 Ta 2/08) ausdrücklich der Entscheidung es Bundesarbeitsgerichts vom 08.12.1983 angeschlossen und wie das LAG Berlin für eine Großstadt wie München und Berlin ausgeführt, dass mit Postzustellungen bis 14.00 Uhr gerechnet werden müsse. Ein um 15.40 Uhr in den Briefkasten der Arbeitnehmerin eingeworfener Brief gehe erst am nächsten Werktag zu.

32

d. Auch das Landesarbeitsgericht Hamm hat in der Entscheidung vom 26.05.2004 (14 Sa 182/04), auf die sich die Beklagte besonders beruft, nicht entschieden, dass nach der allgemeinen Verkehrsanschauung eine Briefzustellung auch noch nach 16.00 Uhr zu erwarten sei oder dass jedenfalls zu dieser Uhrzeit noch zu erwarten sei, dass ein Arbeitnehmer seinen Briefkasten leere. In dieser Entscheidung war nach der Behauptung der dortigen Beklagten das Kündigungsschreiben um 12.40 Uhr in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen worden. Aufgrund der Beweisaufnahme stellte das Landesarbeitsgericht Hamm fest, dass der Einwurf des Kündigungsschreibens bis spätestens 13.00 Uhr erfolgt sei. Es hat den Einwand des Klägers, dass bei einer Einwurfzeit von 12.40 Uhr die bei ihm übliche Postzustellung längst abgelaufen gewesen sei, nicht gelten lassen. Auch wenn man davon ausgehe, dass die übliche Postzustellung beim Kläger um 11.00 Uhr abgeschlossen sei, so müsse bei einem alleinstehenden Arbeitnehmer, der normalerweise während der Vormittagsstunden und auch eines Teils des Nachmittags arbeite, davon ausgegangen werden, dass eine Zustellung auch noch in den Nachmittagsstunden möglich sei. Daher müsse der Einwurf kaum 2 Stunden nach 11.00 Uhr noch als Zugang am selben Tag angesehen werden. Dass ein Einwurf nach 16.00 Uhr noch rechtzeitig sei, lässt sich dieser Entscheidung nicht entnehmen.

33

e. Schließlich stützt auch das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 25.03.2009 (7 Ca 1181/09), auf das sich die Beklagte weiterhin beruft, nicht deren Auffassung. Das Arbeitsgericht Frankfurt hat sich überhaupt nicht grundsätzlich damit auseinandergesetzt, bis wann ein in den Hausbriefkasten eingegangenes Schreiben noch am selben Tage zugeht. Es hat vielmehr nach Beweisaufnahme festgestellt, dass das Kündigungsschreiben gegen 19.30/19.45 Uhr in den Hausbriefkasten eingeworfen worden sei, und dazu ausgeführt, da es sich um einen Zugang unter Abwesenden handele und die Kündigung erst nach 18.00 Uhr in den dafür vorgesehenen Briefkasten eingeworfen worden sei, sei die Kündigungserklärung erst am nächsten Tag zugegangen. Dass bei einem Zugang bis 18.00 Uhr stets vom Zugang am selben Tag auszugehen sei, besagt auch dieses Urteil nicht.

34

f. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich auch dann, wenn man nicht auf die konkrete Wohnumgebung des Klägers abstellt, sich eine allgemeine Verkehrsanschauung nicht feststellen lässt, dass auch noch bei einem Briefeinwurf nach 16.00 Uhr mit einer Entleerung des Briefkastens durch den Empfänger zu rechnen ist.

35

Im vorliegenden Fall ergibt sich daher, dass ein Zugang am 17.11.2009 unabhängig davon, ob man auf die konkreten Verhältnisse in der Wohnumgebung oder auf die allgemeinen Verhältnisse in der B D abstellt, nicht festgestellt werden kann.

36

B. Ist das Arbeitsgericht damit zu Recht davon ausgegangen, dass die Kündigung erst am 18. November 2009 zugegangen ist, so macht sich die Kammer die übrigen Ausführungen des Arbeitsgerichts in den Entscheidungsgründen gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen. Die Beklagte hat sich mit diesen Ausführungen in der Berufungsbegründung auch nicht auseinandergesetzt.

37

Die Ausführungen des Arbeitsgerichts unter I. 1. b. sind dahingehend zu ergänzen, dass auch dann, wenn der von der Beklagten benannte Zeuge A bestätigen sollte, dass er an der Wohnungstür des Klägers geklingelt habe, nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger dieses Klingelzeichen gehört hat und erst recht nicht, dass er damit rechnen musste, dass dieses Klingelzeichen von einem Boten der Beklagte stammte, der ein Kündigungsschreiben überbringen wollte. Auch aus diesen Gründen ließe sich eine treuwidrige Zugangsvereitlung nicht feststellen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 2 ZPO.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

40

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

41

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

42

Dr. Backhaus May Marx