1

T a t b e s t a n d

2

Die Parteien streiten darum, ob der Kläger ab dem Monat September 2014 Vergütung entsprechend der Entgeltgruppe 9 d Stufe 4 TVöD BT-K erhalten muss.

3

Die monatliche Differenz zwischen der tatsächlich an den Kläger gezahlten Vergütung und der begehrten Vergütung beträgt 341,47 EUR brutto.

4

Der Kläger ist freigestelltes Betriebsratsmitglied und Vorsitzender des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Er stützt seinen Anspruch auf die höhere Vergütung darauf, bei der Bewerbung auf die Tätigkeit als Leiter der Anästhesiepflege nach § 78 Abs. 2 BetrVG wegen seiner Freistellung benachteiligt worden zu sein.

5

Der Kläger ist am 1961 geboren. Er ist seit dem Jahre 1983 bei der Beklagten, zuletzt als Anästhesiepfleger beschäftigt. Am 01.12.1995 erwarb der Kläger das Diplom „Qualifikation zur Leitung einer Station oder Pflegegruppe“. Der zu Grunde liegende Lehrgang dauerte vom 24.04.1995 bis zum 01.12.1995. Der Kläger bestand die Weiterbildung mit der Gesamtnote „sehr gut“. Mit dem 17.11.1999 erhielt der Kläger die Erlaubnis zur Führung der Weiterbildungsbezeichnung “Fachkrankenpfleger für Intensivpflege und Anästhesie“. Zum Zwecke der Weiterbildung war der Kläger im gesamten Jahr 1997 bei der Beklagten beurlaubt und arbeitete in dieser Zeit als Krankenpfleger in der Intensivstation der Herzchirurgie der Universitätsklinik K .

6

Im Schreiben vom 13.11.1996, welches die Vereinbarungen zwischen den Parteien hinsichtlich der Tätigkeit an der Uniklinik K protokolliert, ist festgehalten, dass zwischen den Beteiligten Einigkeit darüber besteht, dass der Kläger ein geeigneter Kandidat für die Leitung der noch aufzubauenden kardiochirurgischen Intensivstation bei der Beklagten ist.

7

Im Jahr 1998 wurde der Kläger in den Betriebsrat gewählt und seit dieser Zeit zur Hälfte von seinen Tätigkeiten als Anästhesiepfleger freigestellt. Im Jahr 2014 wurde der Kläger zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt und war seit Mai 2014 vollständig von seiner Tätigkeit freigestellt. In der Zeit vom 12.03.2013 bis 27.06.2014 absolvierte der Kläger einen Zertifikatslehrgang für Führungsaufgaben im Betriebsrat in Krankenhäusern (Fit für Führungsaufgaben in Krankenhäusern) welcher 900 Stunden umfasste.

8

Nach einer Regelungsabrede aus Mai 1987 werden zu besetzende Stellen bei der Beklagten nach informeller Absprache mit dem Betriebsrat entweder intern, extern oder auf beiden Wegen ausgeschrieben.

9

Im Jahr 2011 erkrankte die Leiterin der Anästhesiepflege ernsthaft. Die Stelle wurde nicht ausgeschrieben sondern die Anästhesiepflegekraft Frau F vom Pflegedienstleiter ohne förmliches Bewerbungsverfahren ausgewählt. Frau F wurde neben der erkrankten Leiterin zur gleichberechtigten Leiterin der Anästhesiepflege ernannt. Zu diesem Zeitpunkt bewarb sich der Kläger auf die Leitung der Anästhesiepflege nicht. Zu den Gründen wurde er im Bewerbungsgespräch befragt. Er gab an, er habe sich nicht beworben, um Frau F die Beförderungsstelle zu überlassen. Frau F war damals die einzige Interessentin für die Stelle.

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Die weitere Leiterin der Anästhesiepflege Frau K verstarb im August 2012 und Frau F übernahm die alleinige Leitungsfunktion in der Anästhesiepflege. Sie wurde im Frühjahr 2014 fristlos entlassen.

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Im Juni 2014 wurde von der Beklagten innerbetrieblich die Position der pflegerischen Leitung für die Anästhesiepflege ausgeschrieben. Das Anforderungsprofil enthielt folgende Aussage: „Sie haben eine Weiterbildung “pflegerische Leitung einer Station oder Einheit“ oder die Bereitschaft zur Teilnahme an einer solchen Maßnahme.“

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Der Kläger bewarb sich am 23.06.2014 auf die Stelle. Am 29.06.2014 ging bei der Beklagten die Initiativbewerbung von Frau S D ein. Sie bewarb sich auf eine Stelle als Fachkrankenschwester für Anästhesie und Intensivpflege, vorzugsweise in einer leitenden Position. Frau D ist am 1963 geboren und erreichte den Abschluss Fachkrankenschwester für Intensiv- und Anästhesiepflege 2004. Von Oktober 2011 übernahm Frau D in Kooperation mit der pflegerischen Leitung der Operationsabteilung die pflegerische Leitung der Anästhesieologischen Abteilung und der Operationsabteilung im Johanniter-Krankenhaus der evangelischen Kliniken B . Zu ihren Aufgaben gehörte bis zum 31.07.2013 dabei die Zusammenführung der beiden Berufsgruppen unter eine einheitliche Leitung, die einer anderen Person übertragen wurde. Zum 01.05.2014 wechselte sie zu den Universitätskliniken K , wo sie die Position der stellvertretenden Teamleitung der Anästhesiepflege im Herzzentrum übernahm. Bereits nach weniger als zwei Monaten bewarb sie sich bei der Beklagten.

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Die Beklagte führte am 22.07.2014 Vorstellungsgespräche zunächst mit Frau D sodann mit dem Kläger durch. Erstmals bei der Besetzung einer Stelle auf dieser Hierarchieebene nahmen der Geschäftsführer und der Personalleiter an den Vorstellungsgesprächen teil.

14

Die Beklagte hatte für beide Vorstellungsgespräche einen Fragenkatalog vorbereitet, der nicht identisch war. Mit Schreiben, datiert auf den 13.06.2014, erstellt am 13.08.2014, erhielt der Kläger eine Absage.

15

Auf die Frage, wieviele Vollzeitkräfte die Abteilung Anästhesie für 7 OP-Säle/Aufwachräume benötige, antwortete der Kläger zunächst 14 Vollzeitkräfte und änderte seine Antwort auf Nachfrage auf 15 Vollzeitkräfte einschließlich Aufwachraum. Dies ist auch die Anzahl der Mitarbeiter, die die Beklagte für erforderlich hielt. Gleichwohl bewertete sie die Antwort des Klägers als Negativ. Zum Zeitpunkt des Vorstellungsgesprächs beschäftigte die Beklagte tatsächlich einschließlich des Aufwachraumes 10,14 Vollzeitkräfte. Der Mitbewerberin wurde diese Frage nicht gestellt.

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Hinsichtlich der Frage nach verbesserungsbedürftigen Mängeln in der Abteilung schlug der Kläger vor, in Bezug auf die Unterbesetzung die Personalgewinnungssituation dadurch zu verbessern, das neue Mitarbeiter eine verbesserte Einarbeitung erhalten und hierdurch insgesamt der Ruf der Beklagten im Bewerbermarkt verbessert wird. Dies wurde von der Beklagten ebenfalls negativ bewertet, da die Einarbeitung einer Einstellung nachfolge. Frau D wurde demgegenüber in ihrem Bewerbungsgespräch nicht nach möglichen Verbesserungsmöglichkeiten befragt, sondern ihr wurden solche bereits vorgestellt und lediglich abgefragt, ob sie hierzu bereits Erfahrungen habe.

17

Der Kläger äußerte weiter im Vorstellungsgespräch, dass es von Mitarbeitern der Abteilung in Bezug auf angelieferte Verbrauchsmaterialien und Medikamente als problematisch geschildert wurde, dass in der Vergangenheit mehrfach Umräumaktionen stattgefunden hätten und neue Lagerplätze für Materialien und Medikamente durch die Lieferanten festgelegt worden seien. Trotz Beschriftung sei es deshalb zu erheblichen Suchaktionen gekommen. Aus seiner Sicht sei die Beibehaltung der stets gleichen Lagerplätze entscheidender für die Funktionalität als die perfekte Beschriftung. Die Beklagte hat die Antwort des Klägers so aufgefasst, als wolle dieser vollständig auf Beschriftung verzichten und die Antwort negativ gewertet.

18

Das Protokoll enthält zur Frage der Einsetzbarkeit des Klägers folgende Zusammenfassung der Beklagten:

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„Auf die Frage, wie Sie sich vorstellen, die angesprochenen Themen umzusetzen, haben Sie mitgeteilt, dass die Umsetzung durch Sie frühestens erst in 4 Jahren möglich sein wird, weil Sie derzeit als Betriebsratsvorsitzender freigestellt sind und allenfalls in 4 Jahren aufgrund einer eventuellen Abwahl bei den nächsten Betriebsratswahlen als Leitung der Anästhesie tätig werden.

20

Diesbezüglich haben Sie dann auch noch die eingangs genannten Beweggründe für die Bewerbung konkretisiert. Es wurde klar, dass sie an den finanziellen Entwicklungsmöglichkeiten in Form einer Gehaltserhöhung teilhaben möchten und sich deshalb auf die Stelle beworben haben.“

21

Weiter begründet die Beklagte ihre Auswahlentscheidung im Schreiben vom 13.08.2014 wie folgt:

22

„Nach unserer Auffassung ist es dringend notwendig in der Abteilung Strukturen aufzubrechen. Dies gilt in erster Linie auch für die Mitarbeiter. Wir sehen hier nicht, wie dies durch einen seit Jahren in der Abteilung arbeitenden Mitarbeiter geschehen soll. Aus unserer Sicht ist dies nur durch eine externe unbeeinflusste Mitarbeiterin möglich, da diese völlig unvoreingenommen ist und mit Erfahrungen aus anderen Krankenhäusern in der Lage sein wird, diese Strukturen aufzubrechen.

23

Nicht ausschlaggebend, aber dennoch bemerkenswert haben wir zur Kenntnis genommen, dass Sie Ihre Anregungen und Verbesserungsvorschläge frühestens in 4 Jahren umsetzen. Mindestens bis zu diesem Zeitpunkt möchten Sie unseren Mitarbeitern und der Klinikgeschäftsführung als freigestellter Betriebsratsvorsitzender zur Verfügung stehen.

24

Auf die Nachfrage, warum Sie sich vor einigen Jahren nicht auf die damals freie Stelle beworben haben, als Sie noch nicht frei gestellter Betriebsratsvorsitzender waren, konnten Sie uns keine überzeugende Antwort geben.

25

Die Motivation für die Bewerbung auf die leitende Stelle war letztendlich die finanzielle Entwicklungsmöglichkeit. Dies stellte sich am Ende des Gesprächs heraus und wurde auch von Ihnen auch nicht bestritten.

26

Auch das hat uns dazu veranlasst, sich gegen Sie zu entscheiden.“

27

Der Kläger vertritt die Ansicht, dass sich bereits aus dem Ablehnungsschreiben ergebe, dass die Auswahl wegen der Freistellung, die er nicht aufgeben wolle, nicht auf ihn gefallen sei. Hierfür spreche nicht nur seine bessere fachliche Qualifizierung, die längere Berufserfahrung sondern auch der gesamte ungewöhnliche Lauf des Bewerbungsverfahrens.

28

Die Beklagte vertritt die Ansicht, die ausgewählte Bewerberin habe die bessere Qualifikation.

29

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, der Kläger habe nicht bewiesen, dass er der bessere Bewerber auf die ausgeschriebene Stelle sei.

30

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung und beantragt,

31

das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 16.04.2015 Az. 5 Ca 305/15 abzuändern und

32

• 33

  1. die Beklagte zu verurteilen an ihn 1.365,48 EUR nebst fünf Prozentpunkten an Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2014 monatlich von 314,37 EUR zu zahlen

34

• 35

  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Vergütung des Klägers auf der Grundlage einer Tätigkeit als Leiter der Anästhesiepflege nach Entgeltgruppe 9 d Stufe 4 TVöD BT-K zu bemessen

36

• 37

  3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 3.072,33 EUR nebst fünf Prozentpunkten an Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2015 monatlich von314,37 EUR zu zahlen.

38

Die Beklagte beantragt,

39

die Berufung zurückzuweisen.

40

Die Anträge des Klägers verstehen sich dahin, dass der Kläger die Bruttovergütungsdifferenz zwischen der innegehabten Entgeltgruppe und der begehrten Entgeltgruppe, die ihm bei Beförderung zum Leiter der Anästhesiepflege zugestanden hätte, verlangt. Zudem verlangt er die Verzinsung des monatlich fälligen Differenzbetrages jeweils in Höhe der Differenz beginnend mit dem ersten des Folgemonats.

41

Die Parteien vertiefen ihren Vortrag erster Instanz. Auf die vorgelegten Zeugnisse des Klägers und der Mitbewerberin, auf die Fragenkataloge und Protokolle der Bewerbungsgespräche wird Bezug genommen.

42

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

43

Die Berufung des Klägers ist einschließlich der Klageerweiterung zulässig. Sie ist fristgerecht eingereicht worden.

44

Die Berufung des Klägers ist begründet. Dem Kläger steht die eingeklagte Bezahlung einschließlich der von ihm begehrten Verzugszinsen aus § 78 S. 2 BetrVG i.V.m. § 280 Abs. 1, § 823 Abs. 2, § 249 Abs. 1 BGB zu. Der Kläger kann Zahlung und die Höhergruppierung als Schadensersatz beanspruchen. Für den Feststellungsanspruch, gerichtet auf den Umfang des zukünftig zu ersetzenden Schadens ist das Feststellungsinteresse gegeben.

45

Die erkennende Kammer legt dabei die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 20.06.2014, 7 AZR 847/12 und vom 14.07.2010,7 AZR 359/09 zu Grunde.

46

Es kann zunächst davon ausgegangen werden, dass eine Anspruchsgrundlage aus § 34 Abs. 4 BetrVG nicht gegeben ist. Es kann nicht ohne weiteres gesagt werden, dass die Beförderung eines Anästhesiepflegers zum Leiter der Anästhesieabteilung dem betriebsüblichen Aufstieg bei der Beklagten entspricht. Zwar war es bei der letzten Beförderungsentscheidung (Beförderung von Frau F ) so, dass beim Vorliegen nur einer einzigen Bewerbung nach informeller Absprache zwischen der Pflegedienstleitung und der Bewerberin diese die Stelle erhielt. Dieser singuläre Sachverhalt ist jedoch nicht aussagekräftig genug, um festzustellen, dass bei entsprechender Fortbildung im Regelfall einer Pflegekraft die Abteilungsleitung auch regelmäßig übertragen wird.

47

Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast-, Einlassung- und Beweislast ist es nach Auswertung der im Tatbestand wiedergegebenen Indizien vom Kläger aber bewiesen worden, dass die Beklagte dem Kläger die Höhergruppierung nicht gewährt hat, weil dieser als Betriebsratsvorsitzender von der Arbeitsleistung freigestellt war und deshalb die Anästhesiepflegeabteilung nicht leiten konnte.

48

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 14.07.2010 ausgeführt, dass es demjenigen, der eine Benachteiligung aus einem von der Rechtsordnung missbilligten Grund geltend macht, nicht durch die prozessuale Verteilung der Beweislast in unzumutbarer Weise erschwert werden darf, die sich daraus ergebenden Ansprüche gerichtlich durchzusetzen. Insbesondere ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich bei der Frage, ob der Abschluss eines Folgevertrages (hier: einer Höhergruppierung) vom Arbeitgeber wegen der Betriebsratstätigkeit abgelehnt wird, um eine in der Sphäre des Arbeitgebers liegende innere Tatsache handelt, die einer unmittelbaren Wahrnehmung durch den Arbeitnehmer oder Dritte nicht zugänglich ist. Der Umstand, dass es sich bei der entscheidungserheblichen Haupttatsache um eine innere Tatsache des Arbeitgebers handelt, bedeutet, dass der Kläger keinen unmittelbaren Beweis antreten kann. Vielmehr ist er auf eine Beweisführung durch den Vortrag von Hilfstatsachen (Indizien) verwiesen, die ihrerseits den Schluss auf die zu beweisende Haupttatsache rechtfertigen.

49

Vorliegend hat der Kläger in hinreichender Weise Indizien dargestellt, die unstreitig sind und die darauf schließen lassen, dass die Beklagte eine Höhergruppierung, bzw. die Betrauung mit der Tätigkeit als Leiter der Anästhesiepflege gerade wegen der Freistellung des Klägers abgelehnt hat.

50

Der Kläger ist für die ausgeschriebene Tätigkeit mindestens gleich gut geeignet wie die von der Beklagten bevorzugte externe Bewerberin.

51

Der Kläger verfügt über eine größere Berufserfahrung sowie unmittelbare betriebsinterne Kenntnisse, die die Mitbewerberin erst nach Einarbeitung in die spezifischen Betriebsabläufe der Beklagten vorweisen kann, über eine erheblich vertiefte Fortbildung im Bereich Leitung sowie über eine 900 Stunden umfassende aktuelle Schulung zur Wahrnehmung von Leitungsaufgaben und zur Bewältigung von Leitungsproblemen. Darüber hinaus hat der Kläger Erfahrung in der Leitung des Betriebsrats. Die Beklagte hat ihm bereits im Jahre 1996 bescheinigt, dass er die Eignung für eine Leitungsaufgabe besitzt. Demgegenüber hat die Beklagte nichts dazu dargestellt, wodurch diese generelle Eignung zum Zeitpunkt der Bewerbung entfallen sein soll.

52

Die Mitbewerberin des Klägers hat demgegenüber eine erheblich geringere Berufserfahrung, keine spezifische Erfahrung über die gegebene Situation bei der Beklagten, keine fundierte Fachausbildung für Leitungsaufgaben und hinsichtlich einer Berufserfahrung lediglich eine kurze Leitungserfahrung in einem aus zwei Personen bestehenden Leitungsteam.

53

Wertet man zudem, dass in der Ausschreibung die tatsächliche Betrauung mit Leitungsaufgaben in der Vergangenheit nicht zum Profil des Bewerbers/der Bewerberin gehört, dass die Beklagte also bei der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht hat, dass Berufserfahrung mit Leitungsaufgaben nicht Voraussetzung für die Besetzung der Stelle ist, so ergibt sich keinesfalls ein Vorrang der Mitbewerberin des Klägers bei der Besetzung der Stelle.

54

Demgegenüber konnte die Beklagte die Indizien, die dafür sprechen, dass die Beklagte den Kläger in der Position des freigestellten Betriebsratsvorsitzenden nicht für die Beförderung ausgewählt hat, weil dadurch zusätzliche Kosten anfielen und er tatsächlich nicht einsetzbar war, nicht wiederlegen.

55

Bereits die in dem Absageschreiben vom 13.08.2014 zum Ausdruck gekommene Enttäuschung, dass der Kläger die Stelle tatsächlich niemals ausfüllen wollte, sondern für ihn selbstverständlich war, dass er an seiner Freistellung festhalten wollte, spricht dafür, dass die Beklagte Kriterien, die nicht Eignung und Leistung betrafen, für die Vergabe der Beförderungsstelle zu Grunde legte. Es hätte der Beklagten bereits bei Eingang der Bewerbung des Klägers von vornherein klar sein müssen, dass dieser tatsächlich für die Erledigung der Arbeitsaufgaben auf der Beförderungsstelle in der derzeitigen Wahlperiode des Betriebsrats gar nicht zur Verfügung stehen würde. Bei der Beförderungsentscheidung wäre deshalb allein eine abstrakte Abwägung der Fähigkeiten und der Ausbildung des Klägers ausreichend gewesen. Wenn alleine eine externe Kraft in der Lage gewesen wäre, alte Strukturen der Abteilung aufzubrechen und dies für die Besetzung von vorneherein maßgeblich gewesen wäre, hätte es nahe gelegen, die Stelle nach Absprache mit dem Betriebsrat nur extern auszuschreiben. Tatsächlich erfolgte aber nur eine interne Ausschreibung. Das Kriterium „alte Strukturen aufbrechen“ wurde damit erst nach den Bewerbungsgesprächen zur Begründung der Auswahlentscheidung hervorgeholt. Wenn das Kriterium zur Besetzung der Stelle zwingend gewesen wäre, hätte der Kläger zudem gar nicht erst zum Gespräch eingeladen werden müssen. Diese Einladung belegt aber, dass die Beklagte, bevor sie wusste, dass der Kläger die Position wegen seiner Freistellung nicht ausfüllen wird, ihn dem Grunde nach für geeignet hielt.

56

Weiteres Indiz für die ungerechtfertigte Benachteiligung sind die unterschiedlichen Fragen, die dem Kläger und seiner Mitbewerberin gestellt wurden. Der Kläger war bereits seit einem Jahr und drei Monaten nicht mehr konkret in der Abteilung eingesetzt. Vielmehr standen seit der Freistellung mehr als 850 Mitarbeiter in der Betreuung durch den Betriebsrat. Gleichwohl wurden ihm nicht die gleichen Fragen gestellt und die gleiche Hilfestellung gegeben wie der Mitbewerberin.

57

Auch die Tatsache, dass anders als bei früheren Besetzungen von Stellen dieser hierarchischen Ebene der Geschäftsführer und der kaufmännischer Leiter am Gespräch teilgenommen haben und mit schriftlich formulierten Gesprächsleitfäden und mit einer Protokollierung gearbeitet wurde, während bei der letzten Besetzung lediglich ein informelles Gespräch zwischen Pflegedienstleitung und Bewerberin stattfand, spricht dafür, dass die Beklagte zum einen alles „wasserdicht“ machen wollte, zum anderen der Kläger die Stelle erhalten hätte, wenn er bereit gewesen wäre, auf die Freistellung zu verzichten.

58

Auch die Frage an den Kläger, warum er sich im Jahr 2011 nicht auf die Stelle beworben habe und die Wertung, seine Antwort, er habe damals Frau F den Vortritt lassen worden wollen, sei nicht plausibel, belegt indiziell, dass die Beklagte damit herausfinden wollte, ob der Kläger aktuell einsatzbereit für die ausgeschriebene Stelle war. Sie diente also nicht dazu, die Eignung und Fähigkeit des Klägers als Bewertungsgrundlage in Erfahrung zu bringen.

59

Nach Auswertung der Indizien steht damit für die Kammer fest, dass der Kläger nicht weniger qualifiziert oder weniger geeignet für die ausgeschriebene Stelle war, als die bevorzugte Mitbewerberin und dass letztendlich die Tatsache, dass der Kläger die ausgeschriebene Aufgabe aktuell nicht ausfüllen würde für die Beklagte den Ausschlag bei der Bewerberentscheidung gegeben hat.

60

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO

61

Die Revision wurde mangels allgemeiner Bedeutung des Rechtsstreits und insbesondere deshalb, weil die Entscheidung auf der Einzelauswertung von Indizien beruht, nicht zugelassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

63

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

64

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.