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Gründe

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I.

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Der Betriebsrat begehrt von der Arbeitgeberin die Unterlassung von Verstößen gegen eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeit und zur Personaleinsatzgestaltung.

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Die Arbeitgeberin betreibt ein Einzelhandelsunternehmen mit zahlreichen Filialen, darunter eine in der K E straße. Auf die Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer finden Kraft eines Anerkennungstarifvertrages die Tarifverträge für den Hamburger Einzelhandel Anwendung.

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Gemäß § 5 der 2008 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung, wegen deren Inhalt auf Bl 5 – 16 der Akte Bezug genommen wird, beträgt die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda in Vollzeit ausschließlich der Pausen 37,5 Stunden und soll in der Regel auf höchstens fünf Arbeitstage pro Woche verteilt werden. Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda sind ferner berechtigt, Beginn und Ende der individuell täglichen Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage innerhalb des Arbeitszeitrahmens von 7:00 Uhr bis 21:00 Uhr unter Berücksichtigung der Bedürfnisse der Arbeitgeberin und der anderen Beschäftigten eigenverantwortlich zu bestimmen.

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Mit seiner am 28.12.2015 beim Arbeitsgericht Köln eingereichten Antragsschrift der Betriebsrat die Unterlassung von Verstößen gegen die Betriebsvereinbarung geltend. Er hat dies damit begründet, dass die Führungskräfte der Arbeitgeberin öfter mehr 37,5 Stunden pro Woche und teilweise auch an sechs Tagen pro Woche arbeiten würden. So hätten die Filialleiterin U Bl in 21 Kalenderwochen des Jahres 2015 (Aufstellung Bl. 3 der Akte), die Abteilungsleiterin A P in drei Wochen des Jahres 2017 (Aufstellung Bl. 127 der Akte) die Segunda T N in zwei Wochen des Jahres 2016 (Aufstellung Bl. 84 der Akte) und in 13 Wochen des Jahres 2017 (Aufstellung Bl. 128 der Akte), der Abteilungsleiter D S in 4 Wochen des Jahres 2016 (Aufstellung Bl. 85 der Akte), der Segundo T A in drei Wochen des Jahres 2016 (Aufstellung Bl. 85 der Akte) und die neue Filialleiterin A S in neun Wochen des Jahres 2016 (Aufstellung Bl. 85 f. der Akte) die für sie maßgebliche Arbeitszeit überschritten. Zudem hätten Frau Bl und Herr S in mehreren Wochen an sechs Tagen gearbeitet; Herr S habe an drei Tagen eine tägliche Arbeitszeit von zehn Stunden überschritten.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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  1. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda mehr als 37,5 Stunden pro Woche arbeiten zu lassen;

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  2. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda an mehr als fünf Tagen pro Woche arbeiten zu lassen;

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  3. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Verpflichtung aus Nr. 1 und Nr. 2 der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Sie hat behauptet, die vom Betriebsrat genannten Arbeitszeitüberschreitungen von Führungskräften seien dem zuständigen Vorgesetzten der Führungskräfte, Herrn E Ü , nicht bekannt gewesen. Er habe jedoch mittlerweile Frau B zur Beachtung der Betriebsvereinbarung angehalten. Überstunden seien nach der Regelung der Betriebsvereinbarung – so ihre Ansicht - jedoch möglich. Zudem dürften die Führungskräfte ihre Arbeitszeit eigenständig und eigenverantwortlich unter Beachtung der Vorschriften des Arbeitergesetzes planen und ausführen.

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Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 08.02.2017 zurückgewiesen und dieses im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Anträge zu Nr. 1 und Nr. 2 seien unzulässig, da sie nicht hinreichend bestimmt seien. Denn im Kern begehre der Betriebsrat ein aktives Tun. Dazu hätte er konkret angeben müssen, welche Handlungen er vom Arbeitgeber begehre. Zudem seien die Anträge unbegründet. Denn soweit die Betriebsvereinbarung ausschließlich eine regelmäßige Arbeitszeit von 37,5 Stunden pro Woche und eine Verteilung auf nur eine Woche vorsehe, sei sie gemäß § 77 Abs. BetrVG unwirksam. Denn der einschlägige Manteltarifvertrag des Hamburger Einzelhandels (MTV) lasse eine Arbeitszeit 75 Stunden pro Doppelwoche sowie eine Erhöhung durch Betriebsvereinbarung vor.

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Der Beschluss ist dem Betriebsrat am 08.02.2017 zugestellt worden. Seine dagegen gerichtete Beschwerde ist am 04.04.2017 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangen und nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 09.06.2018 mit einem an diesem Tag bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet worden.

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Der Betriebsrat hält seine Anträge insgesamt für zulässig. Denn aufgrund der Betriebsvereinbarung habe er einen Anspruch auf Unterlassung vereinbarungswidriger Maßnahmen. Daher müsse die Arbeitgeberin aktiv auf die Führungskräfte ein wirken. Mit welchen Mitteln sie den geschuldeten Erfolg, nämlich die Einhaltung der wöchentlichen Arbeitszeit bei den Führungskräften, sicherstelle, sei ihr überlassen.

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Die Anträge seien auch begründet. Eine zulässige Abweichungsbefugnis vom Tarifvertrag ergebe sich § 3 Abs. 2 MTV. Aus seinem erstinstanzlichen Vortrag ergebe sich, dass die Arbeitgeberin wiederholten gravierend gegen die Betriebsvereinbarung verstoßen habe. In jüngerer Vergangenheit sei es zu weiteren Verstößen gekommen. Ohnehin könne er die Durchführung einer Betriebsvereinbarung unabhängig davon verlangen, ob eine grobe Pflichtverletzung im Sinne des § 23 Abs. 3 BetrVG vorliege.

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Der Betriebsrat beantragt,

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  1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 08.02.2017, 2 BV 387/15, abzuändern;

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  2. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda mehr als 37,5 Stunden pro Woche arbeiten zu lassen;

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hilfsweise der Arbeitgeberin aufzugeben, es ohne seine Zustimmung bzw. ohne die seine Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle zu unterlassen, die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda mehr als 37,5 Stunden pro Woche arbeiten zu lassen;

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  3. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda an mehr als fünf Tagen pro Woche arbeiten zu lassen;

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hilfsweise der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda ohne seine Zustimmung bzw. ohne die seine Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle an mehr als fünf Tage pro Woche arbeiten zu lassen;

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hilfsweise der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda ohne seine Zustimmung bzw. ohne die seine Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle an mehr als fünf Tage pro Woche arbeiten zu lassen, sofern nicht eine abweichende Regelung auf Wunsch des Beschäftigten vereinbart wurde oder betriebliche Belange (Schließ- und Wachdienst, Auffülltätigkeiten, Preisauszeichnung, Hausreinigung, Inventuren oder andere vergleichbare verkaufsunterstützenden Tätigkeiten) eine Abweichung erfordern;

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  4. für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Verpflichtung aus Nr. 1 und Nr. 2 der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld anzudrohen, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die arbeitsgerichtliche Entscheidung unter Vertiefung ihres Sachvortrags.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses, die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze, die eingereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

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II.

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Die Beschwerde des Betriebsrats ist überwiegend begründet. Die Arbeitgeberin hat es zu unterlassen, ohne seine Zustimmung oder die seine Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda mehr als 37,5 Stunden pro Woche arbeiten zu lassen und sie an mehr als fünf Tagen pro Woche arbeiten zu lassen, sofern nicht eine abweichende Regelung auf Wunsch des Beschäftigten vereinbart wurde oder betriebliche Belange (Schließ- und Wachdienst, Auffülltätigkeiten, Preisauszeichnung, Hausreinigung, Inventuren oder andere vergleichbare verkaufsunterstützenden Tätigkeiten) eine Abweichung erfordern.

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1.)              Die Anträge des Betriebsrats sind zulässig. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sind sie hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

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a)              Nach dieser Vorschrift muss ein Antrag (auch im Beschlussverfahren) so bestimmt sein, dass im Falle einer dem Antrag stattgebenden Entscheidung für den in Anspruch genommenen Beteiligten eindeutig erkennbar ist, was von ihm verlangt wird. Jedoch kann dem Schuldner dann, wenn mehrere Möglichkeiten bestehen, der Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs nachzukommen, häufig nicht eine der mehreren Handlungsmöglichkeiten zwingend vorgeschrieben werden. Im Prozessrecht ist es demgemäß keine Seltenheit, dass der Schuldner zu einer Handlung verurteilt wird, deren Einzelheiten er selbst bestimmen kann (BAG, Urteil vom 29. April 1992 – 4 AZR 469/91 –, Rn. 15,16, juris). Dies gilt insbesondere in den Fällen, in denen der Schuldner lediglich zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs verpflichtet ist. Es bleibt dann dem Schuldner überlassen, wie er seine Verpflichtungen erfüllt. Ob er die titulierte Verpflichtung erfüllt hat, ist dann erforderlichenfalls im Vollstreckungsverfahren zu prüfen (BAG, Beschluss vom 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 –, BAGE 110, 252-276, Rn. 94).

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b)              Dem tragen die Anträge des Betriebsrats Rechnung. Er macht, soweit die Arbeitgeberin wöchentliche Arbeitszeiten ihrer Führungskräfte von mehr als 37,5 Stunden und Arbeitsleistungen an sechs Tagen/Woche entgegennimmt, sowohl Verstöße gegen seine Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG als auch einen Durchführungsanspruch aus der 2008 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung geltend (zum Unterlassungsanspruch und zur Bestimmtheit des Unterlassungsantrags Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 09. Oktober 1997 – 5 TaBV 8/97 –, Rn. 74, juris). Der Antrag ist nicht im Kern auf bestimmte und im Antrag näher zu bestimmende Maßnahmen der Arbeitgeberin gerichtet. Denn die Führungskräfte unterliegen nach der Betriebsvereinbarung, anders als die übrigen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, keiner Personaleinsatzplanung. Sie dürfen Beginn und Ende der individuell täglichen Arbeitszeit und die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Arbeitstage innerhalb des Arbeitszeitrahmens von 7:00 Uhr bis 21:00 Uhr selbst bestimmen. Verstoßen die Führungskräfte ohne Zustimmung des Betriebsrats gegen die Betriebsvereinbarung, muss die Arbeitgeberin, der nach § 77 Abs. 1 BetrVG insoweit die Durchführung der Betriebsvereinbarung obliegt, dies unterbinden, ohne dass ihr der Betriebsrat bestimmte Maßnahmen vorschreiben dürfte. Diese Situation ist vergleichbar mit der Einwirkungspflicht der Tarifvertragsparteien, die ihren Einfluss zur Durchführung und Aufrechterhaltung der Tarifverträge gegenüber ihren Mitgliedern einsetzen müssen (BAG, Beschluss vom 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 –, BAGE 110, 252-276, Rn. 94; zur Einwirkungsklage etwa BAG, Urteil vom 25. Januar 2006 – 4 AZR 552/04 –, Rn. 18, juris). Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Klage auf Einwirkung zur Durchführung eines Tarifvertrags nicht nur dann als Leistungsklage zulässig, wenn ein bestimmtes Einwirkungsmittel benannt wird. Auch hier hat der Schuldner bei einer entsprechenden Verurteilung die freie Wahl, welches Mittel der Einwirkung er wählt.

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2.)              Die Anträge sind mit den durch die Hilfsanträge vorgenommenen Einschränkungen auch begründet.

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a)              Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin einen Anspruch darauf, ohne seine Zustimmung oder die seine Zustimmung ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle die Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda mehr als 37,5 Stunden pro Woche arbeiten zu lassen. Denn hierbei handelt es sich um eine vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit i.S.d. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG, die durch die Betriebsvereinbarung nicht gedeckt ist.

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aa)              Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG bezweckt die angemessene Verteilung der mit der vorübergehenden Änderung der Arbeitszeit verbundenen Belastungen und/oder Vorteile. Der Betriebsrat hat deshalb mitzubestimmen, in welchem Umfang bei welchen Arbeitnehmern die Verkürzung der Arbeitszeit stattfinden soll (BAG, Beschluss vom 03. Mai 2006 – 1 ABR 14/05 –, Rn. 18, juris). Gemäß § 5 der Betriebsvereinbarung darf die wöchentliche Arbeitszeit der Führungskräfte 37,5 Stunden nicht überschreiten. Zwar ist in dieser Bestimmung von einer „regelmäßigen“ Arbeitszeit die Rede, was grundsätzlich auch Abweichungen nach oben zulässt, sofern ein Ausgleich erfolgt. Dies gilt im vorliegenden Fall jedoch nicht. Denn § 3 Nr. 1 MTV eröffnet zunächst nur die Möglichkeit der Verteilung der regelmäßigen Arbeitszeit auf 35 Stunden/Woche oder auf 75 Stunden Doppelwoche. Die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens haben sich in § 5 der Betriebsvereinbarung auf eine Verteilung der Arbeitszeit ihrer Führungskräfte auf eine Woche verständigt. Innerhalb dieser Woche dürfen Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda die Lage ihrer Arbeitszeit von insgesamt 37,5 Stunden weitgehend selbst festlegen.

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bb)              Dies stellt entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keinen Verstoß gegen § 3 MTV dar, sondern konkretisiert ihn. Hätten die Beteiligten eine abweichende Einteilung der regelmäßigen Wochenarbeitszeit gewollt, wäre dies ihnen gemäß der Öffnungsklausel unter § 3 Nr. 2 MTV nicht verwehrt gewesen. Sie hätten dies jedoch gemäß § 3 Nr. 2 Satz 1 MTV in einer Betriebsvereinbarung regeln müssen. Dies haben sie nicht getan. Abweichungen von der so vorgegebenen Wochenarbeitszeit sind daher nur unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG zulässig. Diese Einschränkung ist demgemäß entsprechend dem Hilfsantrag des Betriebsrats in den Tenor aufzunehmen.

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b)              Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin ferner einen Anspruch darauf, Filialleiter, Abteilungsleiter und Segunda nicht mehr als an fünf Tagen pro Woche arbeiten zu lassen, sofern nicht auf ihren Wunsch eine abweichende Regelung vereinbart wurde oder betriebliche Belange (Schließ- und Wachdienst, Auffülltätigkeiten, Preisauszeichnung, Hausreinigung, Inventuren oder andere vergleichbare verkaufsunterstützenden Tätigkeiten) eine Abweichung erfordern. Die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage unterliegt gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ebenfalls der Mitbestimmung des Betriebsrats. Gemäß § 5 der Betriebsvereinbarung soll die wöchentliche Arbeitszeit in der Regel auf höchstens fünf Arbeitstage pro Woche verteilt werden. Diese Regelung in der Betriebsvereinbarung ist zwar als Soll-Bestimmung ausgestaltet und insoweit der Regelung unter § 3 Nr. 4.1 Satz 1 MTV angeglichen. Tariflich ist eine Abweichung von der Verteilung auf die Fünftagewoche jedoch nur zulässig, sofern sie auf Wunsch der Arbeitnehmer erfolgt oder näher definierte betriebliche Belange (Schließ- und Wachdienst, Auffülltätigkeiten, Preisauszeichnung, Hausreinigung, Inventuren oder andere vergleichbare verkaufsunterstützenden Tätigkeiten) eine Abweichung erfordern. Eine weitere Öffnung der Abweichungsmöglichkeiten sieht der Tarifvertrag nicht ausdrücklich vor und wäre nur unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bzw. seines Durchführungsanspruches zulässig.

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c)              Der Betriebsrat hat vorgetragen und teilweise durch Arbeitszeitnachweise belegt, dass die Arbeitgeberin ihre Führungskräfte in mehreren Fällen länger als 37,5 Stunden/Woche und an mehr als fünf Tagen in der Woche hat arbeiten lassen, ohne dass der Betriebsrat dem zugestimmt hätte. Demgemäß ist der Arbeitgeberin gemäß § 890 Abs. 2 ZPO für weitere Verstöße gegen ihre Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld anzudrohen. Unerheblich ist, ob die bisherigen Verstöße dem Vorgesetzten der Führungskräfte bekannt waren. Denn ein allgemeiner Unterlassungsanspruch wegen Verletzung von Mitbestimmungsrechten nach § 87 BetrVG setzt nur die Gefahr der Wiederholung voraus, für die eine tatsächliche Vermutung besteht (BAG, Beschluss vom 29. Februar 2000 – 1 ABR 4/99 –, Rn. 34, juris). Auf ein Verschulden kommt es nicht an (BAG, Beschluss vom 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 –, BAGE 110, 252-276, Rn. 135; BAG, Beschluss vom 29. Februar 2000 – 1 ABR 4/99 –, Rn. 39, juris). Das demgemäß angedrohte Ordnungsgeld erscheint mit 500,00 EUR für jeden Fall des Verstoßes gegen die Unterlassungspflicht angemessen und notwendig und hält sich in dem durch § 890 Abs. 1 Satz 2 ZPO und durch § 23 Abs. 3 Satz 5 BetrVG (dazu BAG, Beschluss vom 29. April 2004 – 1 ABR 30/02 –, BAGE 110, 252-276, Rn. 138) gezogenen Rahmen.