T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über rückständige Vergütungsansprüche aus einem inzwischen beendeten Arbeitsverhältnis.

              Bei der Beklagten handelt es sich um die Witwe und zweite Ehefrau des am 10.06.2010 verstorbenen Künstlers Prof. S P aus K . Die Erbengemeinschaft nach S P besteht aus der Beklagten (50% Erbanteil) und den beiden Kindern des Verstorbenen aus erster Ehe, A P (25% Erbanteil) und G P (25% Erbanteil). Die Erbengemeinschaft ist weiterhin ungeteilt. Der Nachlass des Künstlers bestand im Wesentlichen aus künstlerischen Arbeiten, Immobilien- und sonstigem Vermögen.

              Die Erben kamen überein, den künstlerischen Betrieb von S P fortzuführen. Unter dem 18.04./13.05.2011 schlossen sie eine „Verwaltungsvereinbarung für den S P künstlerischer Betrieb“ (nachfolgend: „Gesellschaft“ und von den Parteien auch „The Estate of S P “ genannt) ab. Hierin heißt es auszugsweise:

„Vorbemerkung

[…] Eine Erb- oder Teilerbauseinandersetzung haben die Miterben/innen noch nicht vorgenommen und wollen die Miterben auch mit dieser Vereinbarung nicht vornehmen. Dies ist aber durch gesonderte Vereinbarung jederzeit möglich, die sich die Miterben/innen auch ausdrücklich vorbehalten. Mit dieser Vereinbarung wird nur der künstlerische Betrieb geregelt.

[…]

Zwischen den Miterben/innen besteht Einigkeit, dass der künstlerische Betrieb des Erblassers fortgeführt werden soll. Hinsichtlich der zukünftigen Rechtsform des künstlerischen Betriebs haben sich die Miterben/innen noch nicht vereinbart. Einvernehmliches Ziel der Miterben/innen ist es jedoch, die zum Nachlass gehörenden Kunstwerke S P nach Möglichkeit auch über die Lebzeit der einzelnen Miterben hinaus weitestmöglich als Sammlung zu erhalten, durch Ver- und Zukäufe zu stärken und das Ansehen von S P als Künstler von Weltrang dauerhaft zu mehren. Ein Gedanke ist daher die Gründung einer Stiftung, in die der künstlerische Betrieb eingebracht werden könnte.

Nachdem die Rechtsform des künstlichen Betriebs derzeit noch offen ist, wird somit der künstlerische Betrieb durch sämtliche Miterben/innen in gesamthänderischer Verbundenheit als Bestandteil des Gesamtnachlasses verwaltet. Für die Verwaltung des Nachlasses im Einzelnen gelten grundsätzlich die hierfür gesetzlich vorgesehenen Vorschriften.

[…]

Die Miterben/innen werden zur Förderung des künstlerischen Betriebes in jeder Hinsicht vertrauensvoll und kollegial zusammenarbeiten und alles unterlassen, was den Interessen des künstlichen Betriebes schaden könnte.

§ 1 Gegenstand der Vereinbarung

(1) Gegenstand dieser Vereinbarung ist die Regelung der Verwaltung der Vermögensgegenstände des Nachlasses, die dem künstlerischen Betrieb S P , im Folgenden „S P Künstlerischer Betrieb“ genannt, zugeordnet worden sind.

[…]

(3) Die Verwaltung umfasst insbesondere die Fortführung der von Sigmar Polke bis zu seinem Ableben am 10.06.2010 betriebenen Ateliers mit dem Ziel, das damals vorhandene Betriebsvermögen zu verwalten und zu erhalten und durch Verkäufe und Zukäufe zu stärken und alle hiermit zusammenhängenden Geschäfte und Maßnahmen. Darüber hinaus soll alles unternommen werden, um das Ansehen von S P als Künstler von Weltrang dauerhaft zu mehren.

§ 3 Geschäftsführung und Vertretung

Die Miterben/innen Frau A Freiin v N [= die Beklagte], Frau A P und Herr G P sind grundsätzlich gemeinsam zur Geschäftsführung im Innenverhältnis und Vertretung der Erbengemeinschaft im Außenverhältnis berechtigt. Eine Befreiung von § 181 BGB wird nicht erteilt.

[…]

(3) Droht Gefahr im Verzuge, so ist in Abweichung von der Regelung des Absatzes (1) jede Miterbin / jeder Miterbe berechtigt und verpflichtet, zur Erhaltung des Nachlasses notwendige Maßnahmen allein zu treffen, um Schäden von der Erbengemeinschaft abzuwenden (sog. Notgeschäftsführung). Hierzu gehören z.B. unaufschiebbare Reparaturarbeiten. Dabei ist jedoch stets Voraussetzung für das Handeln, das wegen der Dringlichkeit der Maßnahme die Zustimmung der Miterben/innen nicht mehr eingeholt werden kann. […]“

              Aus der Anlage 1 zu der Verwaltungsvereinbarung ergibt sich, dass „Gegenstand des künstlerischen Betriebes alle Gegenstände“ sind, „die sich im Lager H , …. befinden.“ Die Verwaltungsvereinbarung nebst Anlage ist von den drei Erben persönlich unterzeichnet. Bzgl. der weiteren Regelungen der Verwaltungsvereinbarung wird auf Bl. 13-18 d.A. Bezug genommen.

              Teile des Werkes von S P werden in einem bewachten Lager der Firma H Spedition in F in Lagerboxen aufbewahrt. Dieses Lager ist bewacht und der Zugang ist eingeschränkt. Der Erbengemeinschaft entstehen insofern Lager- bzw. Mietkosten.

              Der Kläger war aufgrund eines Anstellungsvertrags vom 15./17.06.2011 als „Betriebsleiter des künstlerischen Betriebes S P (The Estate of S P )“ beschäftigt. In dem Anstellungsvertrag heißt es auszugsweise wie folgt:

„Anstellungsvertrag

Zwischen der Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P , bestehend aus Freiin A v N [= der Beklagten], Frau A P und Herrn G P , geschäftsansässig , K vertreten durch die Erben Freiin A v N , Frau A P und Herrn G P

im Folgenden „Arbeitgeber“ genannt,

vertreten durch […]

und

[dem Kläger]

im Folgenden „Mitarbeiter“ genannt

wird folgender Vertrag geschlossen:

§ 1 Aufgabenbereich

Der Arbeitgeber stellt den Mitarbeiter ein als Betriebsleiter des Künstlerischen Betriebes Sigmar Polke (The Estate of S P , im Folgenden kurz: „Estate“).

Zu seinen Aufgaben gehören neben den nachfolgenden Tätigkeiten alle im Betrieb anfallenden Arbeiten.

Der Mitarbeiter hat dafür Sorge zu tragen, das Ansehen und den Wert des künstlerischen Nachlasses von S P zu erhalten und zu stärken.

In den Aufgabenbereich des Mitarbeiters fallen insbesondere:

-          Infrastruktur und innere Organisation der Betriebsstätte in K

-          Echtheitsbeurteilungen und Expertisen zu Werken S P

-          Aufbau und Bearbeitung des Archivs von S P

-          Erstellung eines Werksverzeichnisses

-          Marktbeobachtung

-          Betreuung der Website

-          Betreuung von Ausstellungen bzw. Ausstellungsbeiträgen

[…]

Der Mitarbeiter ist berichtspflichtig sowohl gegenüber dem Geschäftsbesorger als auch gegenüber den Gesellschaftern der Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P .

Der Mitarbeiter wird dem Arbeitgeber regelmäßig schriftlich Bericht über seine Tätigkeit erstatten.

§ 2 Bezüge

Als Vergütung für seine Tätigkeit erhält der Mitarbeiter ein festes Jahresgehalt in Höhe von 133.000,00 Euro brutto […]. Das Gehalt wird nach Abzug der gesetzlichen Abgaben in zwölf gleichen Teilbeträgen jeweils zum Beginn eines Kalendermonats auf ein vom Mitarbeiter bekannt zugebendes und auf ihn lautendes Konto ausgezahlt.

[…]

§ 4 Nebenleistungen

Dem Mitarbeiter werden notwendige und angemessene Aufwendungen, insbesondere notwendige Reisekosten erstattet.

[…]

§ 6 Nebentätigkeit

Dem Mitarbeiter sind Nebentätigkeiten gestattet, soweit diese die Erfüllung seiner Aufgaben nicht beeinträchtigen und keine Interessenkonflikte hervorrufen. Gestattet sind insbesondere und im vorgenannten Rahmen:

-          Restaurierungen und Begutachtungen von Werken für Dritte;

-          Vermittlungen von Kunstwerken Dritter.

§ 7 Arbeitszeit und Arbeitsort

Der Mitarbeiter ist nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden.

Regelmäßiger Arbeitsort ist der Sitz des Betriebes in K .

[…]“

              Bzgl. der weiteren Regelungen des Anstellungsvertrages wird auf Bl. 8-12 d.A. Bezug genommen.

              Den Anstellungsvertrag mit dem Kläger hat die Beklagte am 17.06.2011, vertreten durch Rechtsanwalt R , unterschrieben. Unter dem 12.05.2011 hatte die Beklagte Rechtsanwalt R zuvor eine schriftliche Vollmacht erteilt „wegen: allumfassende Rechtsberatung und vermögensrechtliche Betreuung und Vertretung insbesondere Nachlass S P “. In Ziffer 5 der Vollmacht heißt es: „zur Begründung, Aufhebung und Durchführung von Vertragsverhältnissen (…) im Zusammenhang mit der oben unter „wegen …“ genannten Angelegenheiten (Anlage HKLW 5, Bl. 149 d.A.).

              Die Erben von S P haben ferner einen sog. (wissenschaftlichen) Beirat einberufen, der den künstlerischen Betrieb bei der Erstellung eines Werkverzeichnisses unterstützen soll, der über die Aufnahme in das Werkverzeichnis entscheidet und der Empfehlungen bei Anfragen zur Beurteilung der Echtheit und Herkunft von Kunstwerken mit behaupteter Urheberschaft S P ausspricht.

              Die Steuerberatungsgesellschaft G -S -U („GSU“) führte in den Jahren ab 2015 eine Inventur durch. Die beauftragte Steuerberaterin A U hat ihr Honorar iHv. insgesamt 49.694,- Euro gegen sämtliche Miterben gerichtlich geltend gemacht, ua. im Verfahren beim Landgericht B zum Aktenzeichen . Bzgl. des Inventurberichts, der auszugswiese vorliegt, wird auf Bl. 572-586 d.A. Bezug genommen. Das Landgericht Bonn sprach der Steuerberatungsgesellschaft G -S -U ua. mit Urteil vom 07.11.2018 einen Teilbetrag des Gesamthonorars iHv. 10.829,- Euro zu. Die Beklagte legte gegen dieses Urteil Berufung ein, die das Oberlandesgericht K (Az. ) als unzulässig verworfen hat. An den entsprechenden gerichtlichen Verfahren war der Kläger nicht als Partei beteiligt.

              Im Inventarverzeichnis auf den 30.06.2015 (Bearbeitungsstand: März 2017) ist auf S. 21 unter der Nr. 143 mit der Inventarnummer das Werk „P “ (= [engl.]) von S P aus dem Jahre 1972 verzeichnet. Es handelt sich hierbei um ein signiertes Gelatinesilber-Foto. Der komplette Eintrag ist mit einem grünen Strich versehen. Das Verzeichnis selbst ist nur vorläufig und noch in Bearbeitung. Insofern wird auf Bl. 476, 502 d.A. Bezug genommen. Die Inventur wurde abgebrochen.

              Zwischen den Erben und Gesellschaftern gab es in der Folgezeit zahlreiche Streitigkeiten und gerichtliche Auseinandersetzungen, teilweise auch einzelnen oder insgesamt mit Mitarbeitern der Gesellschaft.

              Der Kläger erhielt ab August 2017 keine Vergütung mehr von der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “. Diese rechnete die Vergütung des Klägers zwar weiterhin monatlich ab und führte Steuern und Sozialabgaben ab, zahlte die Nettobeträge jedoch nicht an den Kläger aus. Während A P und G P der kaufmännischen Leiterin Frau N R Vollmacht erteilt hatten, die Gehaltsüberweisungen zu unterschreiben, verweigerte die Beklagte die Unterschrift und blockierte damit die Auszahlungen an den Kläger. Die schließlich im vorliegenden Verfahren vorgelegten Vergütungsabrechnungen weisen für die streitgegenständlichen Monate August bis Dezember 2017 eine monatliche Nettovergütung in Höhe von 6.909,18 Euro und für die Monate Januar bis einschließlich Juni 2018 eine monatliche Nettovergütung des Klägers in Höhe von 6.912,80 Euro aus.

              Der Kläger erhob beim Arbeitsgericht K Klage auf Zahlung rückständiger Vergütung gegen die „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “, vertreten durch die Gesellschafterin Freiin A v N (= die Beklagte), A P und G P . Mit Teil-Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln vom 18.12.2017 (Az. 18 Ca 7877/17, Bl. 29 d.A.) wurde die Gesellschaft zur Zahlung rückständiger Vergütung für die Monate August bis November 2017 in Höhe von 47.933,32 Euro nebst Zinsen verurteilt. Die Höhe der titulierten Forderung beruhte auf der fehlerhaften Angabe der Höhe der Bruttomonatsvergütung in der Klageschrift; angegeben war 11.983,33 Euro brutto anstelle von 11.083,33 Euro brutto (= 133.000,- Euro / 12). Das Teil-Versäumnisurteil wurde rechtskräftig. Der Kläger betrieb daraus erfolgreich die Zwangsvollstreckung; mit Wertstellung vom 13.06.2018 wurden dem Kläger 47.933,32 Euro nebst Zinsen in Höhe von 1.946,81 Euro überwiesen. Mit Schlussurteil des Arbeitsgerichts Köln in dem Verfahren 18 Ca 7877/17 vom 22.08.2018 wurde die Gesellschaft zur Zahlung weiterer 17.746,18 Euro nebst Zinsen verurteilt. Bei dem zugesprochenen Betrag handelte es sich um restliche Vergütung für die Monate Dezember 2017 bis Mai 2018, ausgehend von einer Nettovergütung in Höhe von 6.567,95 Euro und unter Berücksichtigung der vom Kläger erklärten Aufrechnung gegen den Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft in Höhe von 21.661,52 Euro wegen der insoweit zu Unrecht ausgeurteilten Forderung. Dieses Schlussurteil wurde rechtskräftig. Die Zwangsvollstreckung aus dem Schlussurteil blieb allerdings erfolglos.

              Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Gesellschaft wurde durch arbeitgeberseitige Kündigung, die von allen Gesellschaftern unterzeichnet ist (Bl. 368 d.A.), zum 31.12.2018 beendet.

              Mit seiner am 29.12.2017 beim Arbeitsgericht eingegangen Klage hat der der Kläger die Beklagte als Gesellschafterin der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “, hilfsweise als Erbin, auf Zahlung rückständiger Vergütung zunächst aus dem Zeitraum August 2017 bis Dezember 2017 (siehe insofern Bl. 6 d.A.) auf der Basis einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 11.983,33 Euro und damit insgesamt in Höhe von 59.916,65 Euro brutto (= 5 x 11.983,33 Euro) sowie auf Erstattung von Reisekosten in Anspruch genommen. Mit Klageerweiterungen vom 12.01.2018, 06.02.2018, 07.03.2018 und 06.04.2018 hat der Kläger die Klage um die rückständigen Vergütungen für die Monate Januar bis April 2018 auf schließlich insgesamt 107.849,97 Euro (= 9 x 11.983,33 Euro) brutto erhöht. Mit Schriftsatz vom 30.04.2018 hat der Kläger die Klageforderung für die Monate August 2017 bis April 2018 auf der Basis einer monatlichen Vergütungsforderung in Höhe von 5.374,45 Euro netto für die Monate August bis Dezember 2017 und in Höhe von 5.356,- Euro netto und für die Monate Januar bis April 2018 auf insgesamt 48.296,25 Euro netto reduziert. Die über diesen Betrag hinausgehende Klageforderung hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung beim Arbeitsgericht Köln am 02.05.2018 zurückgenommen. Mit Schriftsatz vom 02.07.2018 (Bl. 298 ff. d.A.) hat der Kläger die Klage erweitert, indem er die verlangte Nettovergütung für den Monat Dezember 2017 auf 6.909,18 Euro und die verlangte Nettovergütung für die Monate Januar bis Juni 2018 auf 6.912,80 Euro erhöht hat, wobei er gleichzeitig eine Überzahlung im Zuge der Zwangsvollstreckung anerkannt hat. Mit Schriftsatz vom 05.07.2018 hat der Kläger die Klage um die Zahlung einer Verzugskostenpauschale von insgesamt 440,- Euro und Reisekosten von 162,70 Euro erhöht auf 28.692,08 Euro. Im Kammertermin beim Arbeitsgericht Köln am 14.11.2018 hat der Kläger den Antrag auf Zahlung der Verzugskostenpauschale (440,- Euro) wieder zurückgenommen.

              Der Kläger hat die weiteren Gehaltsansprüche für die Monate Juli bis September 2018 ebenfalls gerichtlich eingeklagt. Im Verfahren beim Arbeitsgericht Köln zum Az. 20 Ca 5632/19 ist nach derzeitigem Stand Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt im April 2020.

              Der Kläger hat die Auffassung vertreten, bei der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ handele es sich um eine BGB-Gesellschaft. Sie sei aufgrund der Verwaltungsvereinbarung mit dem Ziel errichtet worden, den künstlerischen Nachlass von S P zu verwalten. Darüber seien sich alle Erben einig gewesen. Selbst wenn die Beklagte die Gesellschaft gekündigt haben sollte, so fehle es an einem wichtigen Grund für diese Kündigung. Zudem könne selbst eine wirksame Kündigung nichts an der Haftung der Beklagten für die bereits entstandenen und fälligen Gehaltsforderungen ändern.

              Der Kläger hat ferner behauptet, er habe im streitgegenständlichen Zeitraum seine vertragliche Arbeitsleistung erbracht. Obwohl er seit August 2017 keine Vergütung mehr erhalten habe, habe er weiter gearbeitet, weil er darauf vertraut habe, dass er seine Vergütung irgendwann erhalten werde. Der Kläger hat auf die für die Monate August 2017 bis April 2018 als Anlage HKLW 8 vorgelegten Anwesenheitslisten (Bl. 173-183 d.A.) und bezüglich seiner Tätigkeiten auf die als Anlage HKLW 10 vorgelegten Monatsberichte (Bl. 184-252 d.A.) verwiesen, in denen jeweils unter TOP IV seine Berichte (Bericht des künstlerischen Leiters) aufgeführt seien. Er habe in dieser Zeit in erster Linie an dem Werksverzeichnis gearbeitet und insgesamt 865 Werke des Künstlers im Werksverzeichnis aufgenommen. Wesentliches Thema sei auch die Vorbereitung der Ausstellung „P 70 – 80“ von S P im Museum Schloss M gewesen. Hinsichtlich seiner Tätigkeiten in den Monaten Mai und Juni 2018 hat der Kläger auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 07.10.2018 selbst vorgelegten Monatsberichte (Bl. 351 ff d.A.) verwiesen. Der Kläger hat schließlich darauf verwiesen, dass er gemäß § 7 des Anstellungsvertrages nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden gewesen sei.

              Die vom Kläger zunächst fehlerhafte erfolgte Angabe der Bruttoverdienstes von 11.983,33 Euro statt 11.083,33 Euro habe auf einem Schreibfehler beruht. Dass Lohnsteuer und Sozialabgaben für die Monate ab August 2017 abgeführt worden seien, habe er erst nach Erlass des Teil-Versäumnisurteils des Arbeitsgerichts Köln vom 18.12.2017 (18 Ca 7877/17) erfahren. Da er zunächst keine Vergütungsabrechnungen erhalten habe, sei er davon ausgegangen, dass für die Monate, für die er keine Gehaltszahlungen erhalten habe, Lohn-steuer und Sozialabgaben nicht abgeführt worden seien.

              Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass zuletzt noch restliche Vergütungsansprüche für die Monate August 2017 bis Juni 2018 in Höhe von insgesamt 28.089,38 Euro netto sowie Reisekosten in Höhe von 162,70 Euro zur Zahlung ausstünden. Die Höhe der zuletzt noch geltend gemacht Gehaltsansprüche hat der Kläger wie folgt berechnet, wobei bzgl. der Berechnung dieser Differenzsumme auch auf Bl. 301-302 d.A. Bezug genommen wird:

•              August bis November 2017: 4 x 6.909,18 Euro = 27.636,72 Euro

•              Vollstreckung aus dem Teil-Versäumnisurteil: 47.933,32 Euro als Hauptforderung

•              damit Überzahlung: 20.296,60 Euro

•              Dezember 2017: 6.909,18 Euro + Januar bis Juni 2018: 6 x 6.912,80 Euro

              = 48.385,98 Euro (6.909,18 Euro + 41.476,80 Euro)

•              davon Abzug der Überzahlung in Höhe von 20.296,60 Euro

              = 28.089,38 Euro als Restforderung

              Hinsichtlich der geltend gemachten Reisekosten in Höhe von 162,70 Euro hat der Kläger die Auffassung vertreten, dass ihm diese im Februar 2017 entstanden seien im Zusammenhang mit der Ausleihe von Arbeiten von S P für die Ausstellung „S P – Alchemie und Arabeske“ im Museum F B in B (Bahnfahrt 138,70 Euro + Taxi 2 x 12,- Euro). Er habe am 02. und 03.02.2017 am Aufbau der Ausstellung mitgewirkt und die „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ habe der Stiftung F B seine Tätigkeit sowie seine Fahrtkosten in Rechnung gestellt und von dieser auch erstattet erhalten.

              Soweit die Beklagte gegen seine Reisekostenansprüche mit Rückforderungsansprüchen hilfsweise aufgerechnet habe, hat der Kläger behauptet, dass die streitgegenständlichen Reisen nach P und die Kurierbegleitung zu seinem Aufgabengebiet gehörte hätten und die von der Gesellschaft und der Erbengemeinschaft bevollmächtigte kaufmännische Leiterin Frau R die Reisekostenabrechnungen abgezeichnet und genehmigt habe.

              In Höhe von insgesamt 20.044,17 Euro hat der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat dem widersprochen.

              Der Kläger hat daher erstinstanzlich zuletzt beantragt,

                            1.              die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 28.252,08 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2019 zu zahlen.

                            2.              festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 20.044,17 Euro erledigt ist.

              Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

                            die Klage abzuweisen.

              Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, sie sei nicht Gesellschafterin der in dem Verfahren beim Arbeitsgericht Köln (18 Ca 7877/17) verurteilten Gesellschaft. Eine solche Gesellschaft existiere auch nicht. Der sog. künstlerische Betrieb sei die „Betriebsstätte“ der Erbengemeinschaft und keine (eigene) Gesellschaft der Erbengemeinschaft. Rechtsanwalt R sei nicht bevollmächtigt gewesen, in ihrem Namen Verträge mit einer Gesellschaft abzuschließen; aus der Vollmacht ergebe sich keine Bevollmächtigung zur Gründung von Gesellschaften. Gemäß Beschluss der Erbenvertreterversammlung vom 21.06.2011 dürften nur Verträge mit der Erbengemeinschaft, namentlich den drei Erben, geschlossen werden. Ein Gesellschaftsvertrag werde auch nicht vorgelegt. Vermeintliche Gesellschaften seien von den (anwaltlichen) Beratern allein deshalb eigenmächtig geschaffen worden, um die Erben zu entmündigen, den Nachlass auszuplündern und Fälschungen von Bildern von S P auf eigene Rechnung in den Kunstmarkt einzuschleusen. Den Erben habe jede Kontrolle der vermeintlichen Mitarbeiter unmöglich gemacht werden sollen.

              Die Beklagte hat behauptet, sie habe den „vermeintlichen Gesellschaftsvertrag“ rein vorsorglich mit Schreiben vom 27.12.2017 gegenüber A P und G P gekündigt (Anlagen zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.01.2018, Bl. 37 ff d.A.) und hat gemeint, der vermeintliche Gesellschaftsanteil sei damit A P und G P zugewachsen. Ferner hat sie behauptet, die „Verwaltungsvereinbarung“ sei von ihr mit fristlosen Kündigungen vom 22.09.2017, 30.11.2017, 10.12.2017 und 27.12.2017 gekündigt worden.

              Die Beklagte hat „rein vorsorglich“ bestritten, dass der Kläger gearbeitet habe. Der Kläger habe - wie alle Mitarbeiter - nicht gearbeitet, sondern den Nachlass verkommen lassen. Wenn, dann habe der Kläger ausschließlich für Dritte gearbeitet. Anlässlich eines Besuchs am 18.01.2017 in der Betriebsstätte habe sie - die Beklagte - festgestellt, dass der Kläger an einem Bild von S P gearbeitet habe, das einem koreanischen Sammler gehört habe. Der Kläger habe sich geweigert, ihr Auskunft über das Bild zu geben und habe behauptet, ihm sei es gestattet, während seiner Arbeitszeit Bilder für Dritte zu restaurieren. Nach telefonischer Rücksprache des Klägers mit Rechtsanwältin  D seien sie und ihr Prozessbevollmächtigter vom Kläger und dessen Assistentin bedroht und aufgefordert worden, sofort die Betriebsstätte zu verlassen. Sie habe den Kläger sodann im Zeitraum 26.03 bis 30.05.2017 mit insgesamt 21 E-Mails aufgefordert, mitzuteilen, wann er was genau gearbeitet habe. Bezüglich der E-Mails wird auf Bl. 63-83 d.A. Bezug genommen. Der Kläger habe nicht geantwortet. Im Wege der einstweiligen Verfügung sei ihr aufgrund eines Antrages von A P , vertreten durch Frau Rechtsanwältin  D , am 26.05.2017 jede weitere Frage an den Kläger auf der Grundlage der gekündigten Verwaltungsvereinbarung untersagt worden (Landgericht K , Az. ).

              Die Beklagte hat darüber hinaus eingewandt, die sog. Monatsberichte enthielten keine Auskünfte zu Arbeitszeiten und Tätigkeiten der einzelnen Mitarbeiter, seien falsch und enthielten in der Regel Unwahrheiten. Aus den sog. Anwesenheitskalendern ergebe sich nicht, von wann bis wann der Kläger 40 Stunden pro Woche gearbeitet haben wolle. Allerdings ergäben sich unerlaubte Fehlzeiten durch nicht genehmigte Dienstreisen und nicht genehmigten Urlaub. Im Übrigen werde die Richtigkeit des von den Mitarbeitern selbst geführten Anwesenheitskalenders bestritten. In den Monaten November und Dezember 2017 habe der Kläger nicht am Werksverzeichnis arbeiten können, da die Arbeiten am Werkverzeichnis bis Ende Dezember laut Vergleich vom 16.06.2017 (Landgericht K , Az. ) geruht hätten. 2018 könne der Kläger nicht am Werksverzeichnis gearbeitet haben, da Voraussetzung hierfür die Beiratsentscheidungen seien, der Beirat seit dem 14.07.2016 aber nicht mehr getagt habe. Ein Werk von S P dürfe nur in das Werksverzeichnis aufgenommen werden, wenn der Beirat zugestimmt habe. Der Vortrag des Klägers zur Aufnahme von 865 Werken ins Werksverzeichnis sei daher entweder gelogen oder eine Täuschung des Kunstmarktes. Aus dem Vortrag, für die die Ausstellung „P 70 – 80“ in M gearbeitet zu haben, ergebe sich, dass der Kläger nicht für die Erbengemeinschaft, sondern für G P gearbeitet habe. Es gebe keinen Beschluss der Erben, die Ausstellung mit mehr als zweifelhaften Fotos (Fälschungen oder wie G P schreibe, er habe Kisten mit 500-800 Fotos in seinem Keller gefunden) zu unterstützen. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang auf den Monatsbericht für August 2017 verwiesen, in dem es in dem Bericht des Klägers auszugsweise heißt: „Inwieweit der Estate das Projekt unterstützen soll, bedarf eine einvernehmlichen Beschlusses seitens der Erben“.

              Die Beklagte hat des Weiteren hilfsweise die Aufrechnung mit einem Anspruch der Erbengemeinschaft aus § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Betrugs zu Lasten der Erbengemeinschaft in Höhe von 26.435,52 Euro erklärt. Der Kläger habe sich das (Teil-)Versäumnis in dem Verfahren beim Arbeitsgericht Köln (18 Ca 7877/17) durch vorsätzlichen Betrug erschlichen. Abgesehen von der überhöhten Angabe der Bruttovergütung habe der Kläger den Bruttolohn eingeklagt, obwohl er als Betriebsleiter positive Kenntnis davon gehabt habe, dass die Sozialversicherungsbeiträge weiter gezahlt wurden. Die Höhe des Schadensersatzanspruches hat die Beklagte sinngemäß wie folgt begründet:

•              Titulierte und vollstreckte Forderung: 4 x 11.983,33 Euro brutto

•              Tatsächlicher Anspruch: 4 x 5.374,45 Euro netto

•              Differenz: 4 x 6.608,88 Euro = 26.435,52 Euro.

              Hinsichtlich der eingeklagten Reisekosten hat die Beklagte bestritten, dass der Kläger diese bezahlt habe.

              Darüber hinaus hat die Beklagte die Aufrechnung zugunsten der Erbengemeinschaft mit einer Rückforderung von im März bzw. Mai 2016 an den Kläger gezahlter Reisekosten in Höhe von insgesamt 4.842,55 Euro erklärt. Sie behauptet, der Kläger habe in dieser Höhe – zusammen mit Frau R – einen Spesenabrechnungsbetrug begangen. Es gebe keine Grundlagen oder Beschlüsse zu den Dienstreisen und Auszahlungen; zudem seien die Reisekostenabrechnungen überhöht. Wegen der Einzelheiten und der Zusammensetzung der Aufrechnungsforderung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 26.08.2018 (dortige Seite 2 unten, Bl. 326 d.A.) Bezug genommen.

              Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 27.03.2019 die Beklagte verurteilt, an den Kläger 28.252,08 Euro netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2019 zu zahlen. Des Weiteren hat es festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 20.044,17 Euro erledigt ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage begründet sei. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für die Monate August 2017 bis einschließlich Juni 2018 in Höhe von 28.089,38 Euro (netto). Der Anspruch folgt aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages mit der Gesellschaft bzw. aus § 2 EFZG, § 3 Satz 1 EFZG, §§ 1, 11 BUrlG bzw. aus §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB. Zwischen dem Kläger und der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ bestand im streitgegenständlichen Zeitraum ein Durch die von den Erben, einschließlich der Beklagten, unter dem 18.04./13.05.2011 geschlossene Verwaltungsvereinbarung sei eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts iSd. §§ 705 ff. BGB, die im Außenverhältnis rechtsfähig sei, gegründet worden. Zweck der Gesellschaft sei die Fortführung des künstlerischen Betriebs P , um „die zum Nachlass gehörenden Kunstwerke nach Möglichkeit auch über die Lebzeiten der einzelnen Miterben hinaus weitest möglich als Sammlung zu erhalten, durch Ver- und Zukäufe zu stärken und das Ansehen von S P als Künstler von Weltrang dauerhaft zu mehren“ (5. Absatz der Vorbemerkung zur Vereinbarung sowie deren § 1 Abs. 3). Hierzu haben sie die Verwaltung, Außenvertretung und Außendarstellung des „Künstlerischen Betriebs S P “ und ihre diesbezüglichen Rechte und Pflichten im Einzelnen geregelt (vgl. § 1 Abs. 3 und 4; § 3; § 6, § 7 der Verwaltungsvereinbarung). Diese Gesellschaft bürgerlichen Rechts habe sodann mit dem Kläger den Anstellungsvertrag vom 16./17.06.2011 geschlossen und sei damit auch nach außen als Gesellschaft aufgetreten. Die von der Beklagten behauptete Kündigung des „angeblichen“ Gesellschaftsvertrages sei unbeachtlich, da sie ohnehin nur zur Umwandlung der Gesellschaft in eine Abwicklungsgesellschaft führen würde, aber zunächst die Gesellschaft fortbestehen lasen würde. Die Beklagte würde als Gesellschafterin dieser Gesellschaft für bürgerlichen Rechts für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gem. § 128 HGB analog haften. Die Vergütungsansprüche bestünden für den Streitzeitraum (August 2017 bis Juni 2018) dem Grunde nach, da der Kläger entweder seine Arbeitsleistung erbracht oder Urlaub gehabt habe, aufgrund Feiertagsvergütung oder weil der Kläger arbeitsunfähig erkrankt gewesen sei. Hilfsweise bestünden sie wegen Nichtzuweisung von Arbeit und damit aufgrund Annahmeverzugs. Die tatsächliche Arbeitsleistung durch den Kläger werde vor allem durch die Monatsberichte belegt. Die sich ergebende Nettovergütung sei aufgrund der von der Beklagten nicht bestrittenen Nettobeträge, der Gehaltsabrechnungen und der erfolgten Zwangsvollstreckung aus dem Teilurteil vom 18.12.2017 rechnerisch vom Kläger zutreffend mit 28.089,38 Euro angegeben. Soweit die Beklagte (Hilfs-)Aufrechnungen erklärt habe, seien diese unwirksam. Zum einen stünden der Beklagten die geltend gemachten Forderungen nicht zu, sondern nur der Gesellschaft. Zum anderen bestünden die behaupteten Gegenforderungen nicht, da diese entweder unschlüssig seien oder ihrerseits bereits aufgrund einer Aufrechnung durch den Kläger erloschen seien. Die Reisekosten stünden dem Kläger ebenfalls zu, da er diese verauslagt habe und die Beklagte würde hierfür gemäß § 128 HGB analog haften. Schließlich sei aufgrund der zwischenzeitlichen Zwangsvollstreckung eine Überzahlung und damit Erledigung iHv. 20.044,17 Euro eingetreten. Im Übrigen wird bzgl. des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens auf den Tatbestand und bzgl. der Begründung auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils auf Bl. 422-435  d.A. Bezug genommen.

              Gegen dieses ihr am 20.05.2019 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 11.06.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangen Schriftsatz Berufung eingelegt und hat diese mit am 03.07.2019 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet.

              Die Beklagte wendet sich gegen den „vermeintlichen Zahlungsanspruch“ iHv. 28.252,08 Euro im Berufungsverfahren erstmals mit drei neuen rechtshindernden Einreden. In diesem Zusammenhang ist die Beklagte der Auffassung, dass die (Mit-)Erbengemeinschaft und die Gesellschaft rechtlich identisch seien.

              Zunächst macht die Beklagte „ein Zurückbehaltungsrecht für die Gesellschaft“ (Bl. 472, 674 d.A.) bzw. „für die Erbengemeinschaft“ (Bl. 474 d.A.) wegen eines behaupteten Herausgabeanspruchs gegenüber dem Kläger geltend. Sie behauptet, dass der Kläger das Werk „P “ von S P , das aus dem Jahre 1972 stammt und das im Inventarverzeichnis der Gesellschaft (Bearbeitungsstand: März 2017) unter Pos. 143, Inventarnummer aufgeführt ist, gestohlen habe. Das Werk habe bis mindestens zum 07.12.2016 im Eigentum der Erbengemeinschaft gestanden. Der Kläger würde sich Dritten gegenüber zu Unrecht als Eigentümer gerieren. So habe sich der Kläger gegenüber dem Museum of Modern Arts (MoMa) im Jahre 2015 als Eigentümer bzw. Verleiher geriert. Insofern wird auf Bl. 477-488 d.A. Bezug genommen. Das Werk habe einen Wert von ca. 200.000,- Euro. Der Kläger habe das Werk aus dem Lager bei der Firma H entwendet. Das Inventarverzeichnis sei ein Nachlassverzeichnis.

              Des Weiteren macht die Beklagte „ein Zurückbehaltungsrecht wegen Schadensersatz im Zusammenhang mit der Inventur 2015 iHv. 49.694,- Euro „für den Nachlass S P “ geltend (Bl. 566 d.A.). Sie behauptet, der Kläger habe die Inventur als Betriebsleiter bewacht. Da der Kläger im Berufungsverfahren behaupten würde, dass die Inventur keine Inventur sei, hätte der Nachlass bzw. die Erbengemeinschaft einen Anspruch gegen den Kläger wegen Betruges und Untreue. Solange der Kläger nicht nachweisen würde, dass der Bestand des Nachlasses vollständig sei, hätte er keinen Anspruch auf Auszahlung seines Gehaltes.

              Schließlich macht die Beklagte „ausdrücklich ein Zurückbehaltungsrecht zugunsten der Erbengemeinschaft“ zunächst wegen drohender Schadensersatzansprüchen gegen den Nachlass und zuletzt wegen Abgabe einer Erklärung jeweils im Zusammenhang mit dem sog. „R bild“, einem weiteren Werk von S P , das im Zeitraum von 1971 bis 1976 erstellt worden sein soll, geltend. Die Beklagte behauptet, dass dieses Werk entgegen dem Willen des Beirates, zumal dieser nach dem 14.07.2016 nicht mehr getagt habe, vom Kläger als echt und als von S P stammend zertifiziert worden sei, was zu einer Täuschung des Kunstmarktes geführt habe. Das Werk sei zunächst von A P für 900.00,- Euro an einen Herrn Dr. W r und anschließend von der Galerie L in N Y auf der Art Basel an einen Unbekannten für 9,6 Mio. Euro verkauft worden. Daher drohten dem Nachlass Schadensersatzansprüche, da das Werk eine Fälschung sei. Der mit dem verstorbenen S P befreundete Maler G R habe am 6. Juli 2017 bestätigt, dass er das Bild „für eine Fälschung halte“, so dass er es „keinesfalls als von S P gemalt ansehen kann“ (Bl. 649 d.A.). Der Kläger sei daher nicht berechtigt gewesen, das Echtheitszertifikat (Bl. 655 d.A.) zu erstellen und in den Verkehr zu bringen.

              Die Beklagte beantragt zuletzt,

                            das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 27.03.2019 (13 Ca 8708/17) insoweit teilweise abzuändern, wie die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 28.252,08 Euro netto nebst Zinsen iHv. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2019 zu zahlen, und den Kläger Zug-um-Zug verurteilen

• 109

  1. das Werk „P “ (Inventarnummer ) herauszugeben;

• 110

  2. an die Beklagte Schadensersatz iHv. 49.964,- Euro zu zahlen;

• 111

  3. eine Erklärung abzugeben, dass das sog. R nicht in das Werkverzeichnis von S P aufgenommen ist, und die Galerie L in N Y diesbezüglich zu informieren.

              Der Kläger beantragt,

                            die Berufung zurückzuweisen.

              Der Kläger behauptet, er habe das Werk „P “ noch zu Lebzeiten von S P im Jahre 1983 bei der Galerie B , der damaligen Vertragsgalerie von S P , in P erworben. Er habe es in bar gezahlt und keine Quittung bzw. Rechnung erhalten. Das Werk sei sodann mehrfach öffentlich ausgestellt worden und er als Eigentümer genannt worden. Insbesondere sei es im Jahre 1996 im M (M of C Art) in L A ausgestellt worden, wobei sowohl Herr P e als auch die Beklagte bei der Eröffnung der Ausstellung persönlich anwesend gewesen seien. Das Werk wurde öffentlich als „P C n“ bezeichnet. Der Kläger nimmt insofern Bezug auf die damaligen vertraglichen Unterlagen mit dem M auf Bl. 450 ff. d.A. Die Beklagte würde also wissen, dass das Werk dem Kläger gehört. Der Kläger weist darauf hin, dass das Inventarverzeichnis ein Werk- und kein Nachlassverzeichnis sei. Der grüne Strich würde bedeuten, dass das Werk nicht zum Nachlass gehören würde, sondern im Privateigentum steht. Diesen Strich hätte die Steuerberaterin des Nachlasses, Frau A U , gemacht. Das Werk sei ferner in dem Inventarverzeichnis nur aufgeführt worden, weil es auf Basis des Werkverzeichnisses, in dem sich selbstverständlich Werke von S P befinden, die in Privateigentum stehen, aufgeführt sind. Im Übrigen bestreitet der Kläger, aus dem Lager bei der Firma H Gegenstände entwendet zu haben, zumal dies aufgrund der dortigen Sicherheitsmaßnahmen nicht möglich sei.

              Soweit es das sog. „R “ betrifft, würde die Beklagte wider besseren Wissens behaupten, dass es eine Fälschung sei. Zwar sei die Echtheit zunächst, dh. ua. im Jahre 2014, zweifelhaft gewesen, aber aufgrund eines Fernsehbeitrages des WDR aus dem Jahre 1976, in dem dieses Werk im Original – zufällig – gezeigt worden sei und von dem er erst später erfahren habe, habe kein Zweifel mehr an der Echtheit bestanden. Daher habe der Beirat in seiner Sitzung vom 14.07.2016 entschieden, das Werk in das Werkverzeichnis von S P aufzunehmen. Insofern wird Bezug genommen auf die Ablichtungen auf Bl. 701 ff. d.A., die jeweils die Unterschriften der drei wissenschaftlichen Beiratsmitglieder aufweisen. Daher sei er berechtigt gewesen, die Echtheit des Werkes im Schreiben an die Galerie L vom 17.07.2017 (Bl. 655 d.A.) zu bestätigen. Außerdem hat der Kläger in diesem Schreiben ausdrücklich das Recht vorbehalten, dass diese Entscheidung jederzeit widerrufen werden kann, da sie nur den gegenwärtigen Forschungsstand wiederspiegelt („…This certificate reflects the current state of research. All rights to revise decisions to include or not to include a work in the catalogue raisonné are rerserved; revision can take place at any time on the basis of new findings.”, Bl. 655 d.A.).

              Schließlich ist der Kläger der Auffassung, dass die geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte aus prozessualen Gründen nicht zu berücksichtigen seien, zumal zwei der drei geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte nicht in der Berufungsbegründung vom 03.07.2019 vorgebracht wurden. Der diesbezügliche Sachvortrag der Beklagten sei insgesamt verspätet, zumal er ohnehin wirr und kaum einlassungsfähig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen (§ 64 Abs. 7 ArbGG iVm. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

              Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber in der Sache unbegründet.

A.              Die Berufung der Beklagten, die auf den Zahlungsantrag und damit auf einen der beiden zuletzt erstinstanzlich geltend gemachten Streitgegenstände beschränkt ist, ist zulässig. Sie ist statthaft (§ 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b. ArbGG) und ist frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO).

              Der Zulässigkeit der Berufung steht vorliegend nicht entgegen, dass die Berufungsbegründung sich weder mit den Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Anspruchsgrund noch zur Anspruchshöhe im Hinblick auf den Zahlungsantrag auseinandersetzt. Von der Bezugnahme in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind grundsätzlich auch die in § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO bestimmten Anforderungen an die Berufungsbegründung umfasst (BAG, Urteil vom 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18, Rn. 7, juris). Die Beklagte hat von der in § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG vorgesehenen Möglichkeit, die Berufung auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zu stützen, Gebrauch gemacht. Bei der (erstmaligen) Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Berufungsverfahren handelt es sich um ein solches Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2006 – V ZR 148/05, Rn. 16-20, juris). Sofern die mit der Berufung erstrebte Abänderung des erstinstanzlichen Urteils ausschließlich mit neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln begründet wird, bedarf es nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich die Kammer vorliegend nach eigener Prüfung anschließt, keiner Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils (BGH, Beschluss vom 27. März 2007 – VIII ZB 123/06, Rn. 8, juris; BGH, Urteil vom 25. Dezember 1996 – VII ZR 108/95, NJW 1997, 859, unter II 1 mwN. zu § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO aF.), wodurch sich dann auch ergibt, dass die Berufung insofern nicht mangels hinreichender Begründung unzulässig sein kann.

              Einschränkend im Zusammenhang mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ist vorliegend zu Lasten der Beklagten prozessual nicht zu beachten, dass im Zivilprozess neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nur unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind. Für das Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten gilt § 531 Abs. 2 ZPO nämlich nicht. Vielmehr enthält § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG eine eigenständige und in sich abgeschlossene Regelung über die Zulässigkeit von neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln, die nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG die zivilprozessuale Präklusionsvorschrift verdrängt (vgl. BAG, Urteil vom 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18, Rn. 74, juris). Im Gegensatz zu den für den Zivilprozess geltenden Vorschriften sind im arbeitsgerichtlichen Verfahren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im zweiten Rechtszug grundsätzlich zu berücksichtigen und nur unter den in § 67 Abs. 1 bis Abs. 4 ArbGG normierten Voraussetzungen ausgeschlossen. Aufgrund der Verdrängung von § 531 ZPO durch § 67 ArbGG findet § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren in der dort normierten Form keine Anwendung. Die in dessen Halbs. 2 bestimmte Anforderung, wonach der Berufungskläger nicht nur die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel, sondern auch die Tatsachen, aufgrund derer diese zuzulassen sind, vorzutragen hat, gilt nicht für das Berufungsverfahren vor den Landesarbeitsgerichten (BAG, Urteil vom 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18, Rn. 14, juris). Die Beklagte brauchte daher nicht darzulegen, aus welchen Gründen sie das behauptete Zurückbehaltungsrecht erstmals mit der Berufungsbegründung geltend macht. Im Ergebnis hat sie ihre Berufung ausreichend iSv. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 Halbs. 1 ZPO mit neuen Angriffs-und Verteidigungsmitteln begründet.

B.              Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Das Arbeitsgericht hat der zulässigen Klage, soweit vorliegend aufgrund der beschränkten Berufungseinlegung von Bedeutung, zu Recht stattgegeben. Das von der Beklagten im Berufungsverfahren erstmals geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Zahlungsanspruch steht ihr nicht zu.

I.              Der Kläger hat gegen die Beklagte als Gesellschafterin der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ einen Anspruch auf Zahlung restlicher Vergütung für die Monate August 2017 bis einschließlich Juni 2018 iHv. 28.089,38 Euro (netto), wie das Arbeitsgericht zurecht erkannt hat. Der Anspruch folgt aus §§ 611, 611a Abs. 2 BGB iVm. § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages des Klägers mit der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ bzw. aus § 2 EFZG, § 3 Satz 1 EFZG, §§ 1, 11 BUrlG bzw. aus §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB. Für die aus dem Arbeitsverhältnis mit der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach Sigmar Polke“ resultierenden Ansprüche des Klägers haftet die Beklagte als Gesellschafterin der Gesellschaft gemäß § 128 HGB analog. Einwände gegen den Anspruch sowohl dem Grunde als auch der Höhe hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht erhoben.

1.              Zwischen dem Kläger und der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ bestand im streitgegenständlichen Zeitraum ein Arbeitsverhältnis iSv. §§ 611, 611a BGB, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat. Bei der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (nachfolgend auch: „GbR“ oder „BGB-Gesellschaft“) iSd. §§ 705 ff. BGB. Die erstinstanzlich von der Beklagten geäußerte Auffassung, es existiere keine Gesellschaft, ist unzutreffend, denn die drei Erben des verstorbenen S P haben mit der unter dem 18.04./13.05.2011 geschlossenen Verwaltungsvereinbarung einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und die BGB-Gesellschaft ist jedenfalls durch den Abschluss des Anstellungsvertrages mit dem Kläger am 16./17.06.2011 auch nach außen als Gesellschaft im Rechtsverkehr aufgetreten (sog. Außengesellschaft).

a)              Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht durch Abschluss eines Vertrags, durch den sich die Beteiligten gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB), wenn der Zusammenschluss keinen körperschaftlichen Charakter hat und die weiteren Voraussetzungen für eine andere Form der Personengesellschaft fehlen (BGH, Urteil vom 30. April 2015 – I ZR 13/14, Rn. 19, BGHZ 205, 195 ff.; BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 6/11, Rn. 19, BGHZ 193, 49 ff.)

b)              Vorliegend haben die drei Erben nach S P – ausweislich ihrer Verwaltungsvereinbarung vom 18.04./13.05.2011 – die Fortführung des künstlerischen Betriebs P beschlossen mit dem Zweck, „die zum Nachlass gehörenden Kunstwerke nach Möglichkeit auch über die Lebzeiten der einzelnen Miterben hinaus weitest möglich als Sammlung zu erhalten, durch Ver- und Zukäufe zu stärken und das Ansehen von S P als Künstler von Weltrang dauerhaft zu mehren“ (5. Absatz der Vorbemerkung zur Vereinbarung sowie deren § 1 Abs. 3). Hierzu haben sie die Verwaltung, Außenvertretung und Außendarstellung des „Künstlerischen Betriebs S P “ und ihre diesbezüglichen Rechte und Pflichten im Einzelnen geregelt (vgl. § 1 Abs. 3 und 4; § 3; § 6, § 7 der Verwaltungsvereinbarung).

Damit unterscheidet sich das vereinbarte Zusammenwirken der drei Erben wesentlich vom „Normalfall“ der (Mit-)Erbengemeinschaft, die auf Auseinandersetzung der Nachlasses ausgelegt ist und die deswegen nicht zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt oder geeignet ist und nicht über eigene Organe, durch die sie im Rechtsverkehr handeln könnte, verfügt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2006 – VIII ZB 94/05, Rn. 7, juris; MüKoBGB/Gergen, 8. Aufl., 2020, § 2032 Rn. 12). Die Erben haben auf vertraglicher Basis ein Zusammenwirken sowie bestimmte Handlungspflichten und Vertretungsbefugnisse vereinbart und eine Vertretung der Gesellschaft durch Geschäftsbesorger vorgesehen (§ 3 Abs. 2 der Verwaltungsvereinbarung) - mit dem Zweck einer dauerhaften Erhaltung des künstlerischen Erbes S P . Die unbefristete Zwecksetzung unterscheidet die Vereinbarung von einer bloßen Regelungsabrede zur Durchführung der Erbauseinandersetzung. Dass Gegenstand der vereinbarten Verwaltung auch der Verkauf und Kauf von Kunstwerken und die Stärkung des „Betriebsvermögens“ sein soll (vgl. § 1 Abs. 3 sowie § 6 Abs. 9 der Verwaltungsvereinbarung), stellt eine erheblich von der Rechtsbeziehung einer Erbengemeinschaft abweichende Zwecksetzung dar (vgl. hierzu MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 705 Rn. 27 f.) – ohne dass sich daraus alleine schon das Vorliegen einer oHG (§ 105 HGB) ergäbe. Schließlich haben die drei Miterben gesellschaftstypische Förderungspflichten (§ 705 BGB) vereinbart (Vorbemerkung letzter Absatz) sowie die Vertretung der Gesellschaft nach außen geregelt.

Dass der Gesellschaftsvertrag zunächst für die Dauer von zehn Jahren geschlossen wurde und im Falle einer Erbauseinandersetzung oder mit Abschluss eines Teilerbauseinandersetzungsvertrags enden soll, mit dem der künstlerische Betrieb in eine Personengesellschaft umgewandelt oder in anderer Form aus dem Vermögen des Nachlasses ausgegliedert wird (§ 2 der Verwaltungsvereinbarung), steht der Annahme einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht entgegen. Denn mit diesen Regelungen haben sich die Gesellschafter und Miterben lediglich vorbehalten, in Zukunft abweichende Vereinbarungen über die Fortführung des künstlerischen Erbes und Verfügungen über ihren – in die Gesellschaft eingebrachten – Erbanteil vorzunehmen. Dass sie dabei auch eine „Umwandlung in eine Personengesellschaft“ durch Teilerbauseinandersetzungsvertrag als Beendigungsgrund angesehen haben, mag sich durch eine Verkennung der gesellschaftsrechtlich zutreffenden Bewertung ihrer bereits getroffenen Vereinbarung erklären. Ein Rechtsirrtum der Gesellschafter ist indes bei Vorliegen aller Bedingungen für das Zustandekommen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbeachtlich (vgl. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 705 Rn. 22 ff.). Infolgedessen sind auch Äußerungen der Erbenvertreter gegenüber den Finanzbehörden für die Frage des Bestehens einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unerheblich.

Nicht zuletzt spricht der vertraglich vorgesehene außerordentliche Kündigungsgrund bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Miterbin / eines Miterbens (§ 2 Abs. 4 Buchst. a der Verwaltungsvereinbarung) für eine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit der drei Erben. Da in der Erbengemeinschaft eine auf den Nachlass beschränkte Haftung besteht (§ 2059 Abs. 1 BGB), erscheint ein besonderer Schutz vor der Insolvenz eines Miterben nicht erforderlich.

              Jedenfalls durch den Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Kläger, der ausdrücklich zwischen diesem und „der Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach Sigmar Polke“ geschlossen wurde und eine Berichtspflicht – auch – gegenüber den „Gesellschaftern“ vorsieht (vgl. S. 2 unter „Aufgabenbereich“) ist die Gesellschaft als solche benannt worden und nach außen im Rechtsverkehr tätig geworden und hat Rechte und Pflichten begründet. Damit ist der unsubstantiierte Einwand der Beklagten, die Gesellschaft sei „so nie gelebt worden“ widerlegt.“

Im Ergebnis haben die drei Erben, einschließlich der Beklagten, eine neue zweckgerichtete Gesellschaft gegründet, die insbesondere durch Ver- und Zukäufe im Rechtsverkehr auftreten soll, denn im Unterschied zu einer (Mit-) Erbengemeinschaft ist eine BGB-Gesellschaft rechtsfähig. Eine (Mit-) Erbengemeinschaft iSv. §§ 2032 ff. BGB ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht rechtfähig. Insbesondere ist sie - anders als eine BGB-Gesellschaft - nicht zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt oder geeignet. Sie ist nicht auf Dauer angelegt, sondern auf Auseinandersetzung gerichtet. Sie verfügt nicht über eigene Organe, durch die sie im Rechtsverkehr handeln könnte. Die Erbengemeinschaft ist daher kein eigenständiges, handlungsfähiges Rechtssubjekt, sondern lediglich eine gesamthänderisch verbundene Personenmehrheit, der mit dem Nachlass ein Sondervermögen zugeordnet ist (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2006 – VIII ZB 94/05, Rn. 7, juris; BGH, Beschluss vom 16. März 2004 – VIII ZB 114/03, unter 3a, NJW-RR 2004, 1006; BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00, unter II 1, NJW 2002, 3389).

Dementsprechend sind auch vorliegend die „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ und die Erbengemeinschaft strikt zu unterscheiden, auch wenn sie im Hinblick auf die drei „Gesellschafter“ personenidentisch sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Gesellschaft keine umgewandelte (Mit-)Erbengemeinschaft. Zwar ist es grdsl. möglich unzulässig, dass die Erben einer Erbengemeinschaft übereinstimmend beschließen, dass sie keine Erbauseinandersetzung wollen, um in der Folge als BGB-Gesellschaft zu agieren. Vorliegend ist aber zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft nur einen Teilbereich des Nachlasses abdeckt, denn mit ihr wird „nur der künstlerische Betrieb“ geregelt (Vorbemerkung, dritter Absatz, letzter Satz, siehe Bl. 13 d.A.). Zum Nachlass von Sigmar Polke gehören aber noch Immobilienvermögen und sonstiges Vermögen, insbesondere Barvermögen. Ferner ist der Gesellschaftsvertrag zunächst für die Dauer von zehn Jahren abgeschlossen worden und soll im Falle einer Erbauseinandersetzung oder mit Abschluss eines Teilerbauseinandersetzungsvertrags enden. Daher kann die (Mit-) Erbengemeinschaft der drei Erben nicht durch die Gesellschaft „abgelöst“ worden sein oder an deren Stelle getreten sein, sondern die Gesellschaft tritt vielmehr als eigenes Rechtssubjekt neben die – nicht-rechtsfähige – (Mit-) Erbengemeinschaft.

c)              Es sind vorliegend keine Tatsachen ersichtlich, die Zweifel an der Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags begründen könnten. Im Berufungsverfahren macht die Beklagte auch keine Unwirksamkeitsgründe geltend. Die Verwaltungsvereinbarung vom 18.04./13.05.2011 ist von den Gesellschaftern persönlich unterschrieben.

d)              Der Gesellschaftsvertrag besteht auch bislang ungekündigt fort. Der diesbezügliche Einwand der Beklagten, sie habe einen „angeblichen“ Gesellschaftsvertrag. mit Schreiben vom 22.09.2017, 30.11.2017, 10.12.2017 und 27.12.2017 fristlos gekündigt, führt zu keinem anderen Ergebnis. Ungeachtet der Frage der Wirksamkeit dieser Kündigung hätte die Kündigung nicht das sofortige Erlöschen der Gesellschaft, sondern nur die Umwandlung in eine Abwicklungsgesellschaft zur Folge; bis zur vollständigen Durchführung der Abwicklung, d.h. der Verteilung des gesamten Gesellschaftsvermögens, besteht die Gesellschaft somit fort (vgl. MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, Vor § 723 Rn. 5 sowie § 723 Rn. 19). Nur wenn der Gesellschaftsvertrag eine Fortsetzungsklausel iSd. § 736 Abs. 1 BGB enthält, führt die Kündigung nicht zur Auflösung, sondern zum Ausscheiden des Kündigenden unter Fortbestand der Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern. Eine solche Fortsetzungsklausel enthält die als Gesellschaftsvertrag anzusehende Verwaltungsvereinbarung vom 18.04./13.05.2011 jedoch nicht. Daher ist die Auffassung der Beklagten, ihr (vermeintlicher) Gesellschaftsanteil sei jedenfalls durch ihre Kündigung den Mitgesellschaftern A und G P „zugewachsen“, rechtlich unzutreffend.

2.              Die Beklagte haftet als Gesellschafterin auch für die Verbindlichkeiten der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “, so dass die geltend gemachten Zahlungsansprüche dem Grunde nach bestehen. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt und die Beklagte erhebt insofern mit ihrer Berufung keine Einwände.

              Für die Verbindlichkeiten einer BGB-Gesellschaft haften neben dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschafter analog § 128 HGB grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär und unbeschränkt. Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts in der Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00, juris, seitdem ständige Rechtsprechung) hat sich an der Haftung der Gesellschafter für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten im Ergebnis nichts geändert; sie wurde lediglich auf eine andere dogmatische Grundlage gestellt. Während nach der früher vertretenen Doppelverpflichtungslehre die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen dadurch begründet wurde, dass der namens der Gesellschaft handelnde Geschäftsführer regelmäßig zugleich die Gesellschaft und die Gesellschafter verpflichtete, sein Vertreterhandeln somit auch den Gesellschaftern zugerechnet wurde, wird sie nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Anlehnung an die oHG als akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus § 128 HGB hergeleitet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 – II ZR 300/08, Rn. 34 mwN, juris).

3.              Dem Kläger stehen für die Monate August 2017 bis Juni 2018 gegen die „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ noch restliche Vergütungsansprüche in Höhe von – saldiert – 28.089,38 Euro (netto) zu, wie das Arbeitsgericht zurecht erkannt hat und für die die Beklagte als Gesellschaftern nach den vorstehenden Ausführungen haftet. Soweit es den Anspruch der Höhe nach betrifft, macht die Beklagte im Rahmen der Berufung ebenfalls keine Einwände geltend.

Der Kläger hatte gegen die Gesellschaft ursprünglich einen Vergütungsanspruch für die Monate August bis Dezember 2017 in Höhe von monatlich 6.909,18 Euro netto und für die Monate Januar bis Juni 2018 in Höhe von monatlich 6.912,80 Euro netto aus §§ 611, 611a Abs. 2 BGB iVm. § 2 Abs. 1 des Arbeitsvertrages bzw. aus § 2 EFZG, § 3 Satz 1 EFZG, §§ 1, 11 BUrlG bzw. aus §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB. Dieser Anspruch ist durch Zahlung gemäß § 362 Abs. 1 BGB sowie durch Aufrechnung des Klägers gegen den Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft, der aus der Überzahlung durch die erfolgte Zwangsvollstreckung resultierte, gemäß § 389 BGB teilweise erloschen.

a)              Der Vergütungsanspruch des Klägers aus §§ 611, 611a Abs. 2 BGB folgt daraus, dass der Kläger die von ihm geschuldete Arbeitsleistung erbracht hat; hilfsweise wegen Nichtzuweisung von Arbeit aus §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB. Die Kammer geht auf der Grundlage des ausreichend substantiierten Vortrags des Klägers davon aus, dass der Kläger im Zeitraum August 2017 bis Juni 2018 die von ihm geschuldete Arbeitsleistung - trotz fortdauernder Nichtzahlung der Vergütung -  tatsächlich erbracht hat. Die Einwendungen der Beklagten sind nicht geeignet, den Anspruch des Klägers auf Vergütung zu Fall zu bringen. Der Kläger hat durch die Vorlage der Anwesenheitskalender und Monatsberichte ausreichend substantiiert dargelegt, dass er im Betrieb der Gesellschaft anwesend war und Tätigkeiten für die Gesellschaft erbracht hat. Aus den vorgelegten Anwesenheitskalender ergeben sich im Einzelnen die Tage, an denen der Kläger im Betrieb anwesend war und die Tage, an denen er aus Gründen, wie z.B. Krankheit oder Urlaub abwesend war. Soweit die Beklagte die Richtigkeit des Anwesenheitskalenders unter Hinweis darauf bestreitet, dass dieser von den Mitarbeitern selbst geführt worden sei, so ist dieses pauschale Bestreiten nicht ausreichend. Der Kläger hat mit Vorlage der Anwesenheitskalender vorgetragen, an welchen Tagen er im Betrieb war und an welchen Tagen er aus welchen Gründen nicht im Betrieb war. Diesen Vortrag hätte die Beklagte konkret und substantiiert gemäß § 138 Abs. 1 bis Abs. 4 ZPO bestreiten müssen, d.h. konkret in Bezug auf einzelne Tage und mit Gegentatsachen, aus denen folgt, dass die Behauptungen des Klägers nicht zutreffen können. Da die Beklagte dies nicht getan hat, geht die Kammer – ebenso wie das Arbeitsgericht – davon aus, dass der Kläger in den streitgegenständlichen Monaten entweder im Betrieb war, aufgrund von Dienstreisen oder aber aufgrund von Krankheit oder Urlaub abwesend war.

Die Kammer geht auf der Grundlage des Vortrags des Klägers und der hierzu vorgelegten Monatsberichten ferner davon aus, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum auch tatsächlich für die „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ gearbeitet hat. Soweit die Beklagte lediglich vorsorglich und pauschal bestreitet, dass der Kläger für die Gesellschaft gearbeitet hat, ist dieses pauschale Bestreiten nicht ausreichend, um den anhand der Unterlagen belegten Vortrag des Klägers zu seiner Arbeitsleistung zu entkräften.

Der Einwand der Beklagten, der Kläger habe wenn, dann ausschließlich für Dritte gearbeitet, überzeugt nicht. Soweit die Beklagte hierzu ausführt, sie habe den Kläger am 18.01.2017 in der Betriebsstätte bei einer Restaurierung eines Bildes von S P für einen koreanischen Sammler angetroffen, so ist dieser Einwand unerheblich, da er nicht den hier streitgegenständlichen Zeitraum betrifft. Die Vergütungszahlungen sind erst ab August 2017 eingestellt worden und seitdem streitig; der geschilderte Vorfall spielte sich bereits im Januar 2017 ab. Hinzukommt, dass dem Kläger gemäß § 6 des Anstellungsvertrages gestattet war, Nebentätigkeiten auszuüben, insbesondere auch Restaurierungen und Begutachtungen von Werken für Dritte, soweit diese die Erfüllung seiner Aufgaben nicht beeinträchtigen und keine Interessenkonflikte hervorrufen. Zudem war der Kläger gemäß § 7 des Anstellungsvertrages „nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden“. Der von der Beklagten geschilderte Vorfall vom 18.01.2017 ist daher nicht geeignet, den Vortrag des Klägers, er habe in dem streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich für die Gesellschaft gearbeitet, zu entkräften. Die Tatsache, dass der Kläger die Aufforderungen der Beklagten aus dem Zeitraum 26.03. – 30.05.2017 (21 E-Mails), ihr mitzuteilen, wann er was genau gearbeitet habe, unbeantwortet ließ, lässt ebenfalls nicht darauf schließen, dass der Kläger seine Arbeitsleistung für die Gesellschaft nicht erbracht hat. Denn zum einen ist auch hier ein Zeitraum betroffen, der vor dem ersten streitgegenständlichen Monat, d.h. vor August 2017, lag. Zum anderen war die Beklagte offenbar nicht befugt, entsprechende Auskunft von dem Kläger zu verlangen, da A P der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung jede weitere Frage an den Kläger verbieten ließ (Landgericht Köln, Az. 16 O 356/17).

Die Kammer geht unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes vielmehr davon aus, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum seine Aufgaben als Betriebsleiter der Gesellschaft ausgeübt hat. Denn der Kläger hat ausweislich der Monatsberichte jeweils unter TOP IV seinen „Bericht des Künstlerischen Leiters“ abgegeben. Dort berichtet der Kläger über Ausstellungen, Arbeiten im Estate, Arbeiten am Werksverzeichnis, Aufbau des Archivs, Kunstmarktbeobachtungen etc. Diese Berichte setzen voraus, dass er sich mit den zugrundeliegenden Aufgaben der Gesellschaft beschäftigt hat und in diesem Bereich tatsächlich tätig geworden ist, da er andernfalls nicht darüber berichten konnte. Es handelte sich dabei auch um Aufgabenbereiche, die gemäß § 1 des Anstellungsvertrages explizit zu den Aufgaben des Klägers gehörten. Soweit die Beklagte den Vortrag des Klägers, er habe 865 Werke ins Werksverzeichnis aufgenommen, beanstandet, erfolgt dies insoweit zu Recht, als die Aufnahme in das Werksverzeichnis nicht ohne Zustimmung des Beirates erfolgen konnte. Wie jedoch im Rahmen einer der mündlichen Verhandlung klargestellt, meinte der Kläger damit nicht die formale Aufnahme in das Werkverzeichnis, sondern die Erfassung der Werke in der Datenbank. So findet sich in dem Monatsbericht Juni 2018 unter TOP IV unter der Überschrift „Werksverzeichnis“ auch folgender Bericht des Klägers: „Nach wie vor erreichen uns Anfragen aus dem Handel und von privat zur Aufnahme von Werken in das Werksverzeichnis. Um es noch einmal eindeutig zu formulieren, diese Werken werden in der Datenbank erfasst, was aber nicht gleichzusetzen ist mit der Aufnahme in das Werksverzeichnis!“. Der Verweis der Beklagten auf den gerichtlichen Vergleich in dem Verfahren beim Landgericht Bonn (16 O 256/17) (Bl. 280-282 d.A.) widerlegt eine Tätigkeit des Klägers in den Monaten November und Dezember 2017 nicht. In Ziffer 3 des Vergleichs vom 16.06.2017 haben die Erben vereinbart, dass die Arbeiten am Werksverzeichnis fortgesetzt werden, mit Ausnahme der Entscheidung über oder gegen die Aufnahme eines Werkes in das Werksverzeichnis und dass diese Beschränkung für einen Zeitraum von sechs Monaten gilt. Dieser Vergleich belegt damit vielmehr, dass im streitgegenständlichen Zeitraum Arbeiten an dem Werksverzeichnis stattfinden sollten.

Soweit der Kläger behauptet, „wesentliches Thema“ sei auch die Vorbereitung der Ausstellung „P 70 – 80“ von S P im Museum Schloss M gewesen, so vermag die Kammer daraus allerdings nicht abzuleiten, dass der Kläger einen wesentlichen Teil seiner Arbeitszeit darauf verwendet hat. Die vorgelegten Monatsberichte bestätigen insofern vielmehr den Vortrag der Beklagten, dass die Ausstellung aufgrund des fehlenden Beschlusses der Gesellschaft durch diese nicht unterstützt wurde. Wie aus den jeweiligen Monatsberichten hervorgeht, ist eine Freigabe durch die Gesellschaft („den Estate“) nicht erfolgt. In dem Monatsbericht April 2018 führt der Kläger zudem aus: „Nach dem Ortstermin im Museum, bei dem es um die Identifikation von Personen und Situationen auf den Fotos ging, wie bereits geschildert, sind von unserer Seite keine weiteren Beiträge zu dem Ausstellungsprojekt erfolgt. Wir weisen noch einmal ausdrücklich darauf hin, dass entgegen der Behauptung von RA P diese Arbeiten nicht von G P beauftragt wurden, sondern zu meinem Aufgabenbereich als künstlerischer Leiter selbstverständlich gehören“ (Bl. 241 d.A.). In dem Monatsbericht Mai 2018 berichtet der Kläger sodann unter TOP IV, dass die Ausstellung eröffnet worden sei; das Museum dem Estate keine Einladungen habe zukommen lassen und die Mitarbeiter bei der Eröffnung nicht zugegen gewesen seien“ (Bl. 351 d.A.). Aufgrund dieser Unterlagen geht die Kammer davon aus, dass die Ausstellung und die Frage, ob die Gesellschaft diese unterstützt zwar in der Tat ein „wesentliches Thema“ gewesen ist, was aber nicht gleichzeitig bedeutet, dass der Kläger hierfür einen wesentlichen Teil seiner Arbeitszeit aufgewandt hat. Soweit er bei einem Termin im Museum „die Rahmenvorschläge zur Kenntnis genommen“ und einen „Großteil der ca. 980 Fotos auf dem Bildschirm betrachtet und einzelnen bis dato nicht identifizierte Personen benannt“ hat (vgl. Monatsbericht März 2018 unter TOP IV) stellt dies keine offizielle „Unterstützung der Ausstellung“ durch die Gesellschaft dar, dürfte sich aber im Rahmen der dem Kläger als Betriebsleiter obliegenden allgemeinen Aufgaben gehalten haben.

Dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich auch im Rahmen seiner übrigen arbeitsvertraglichen Aufgaben tätig war, wird durch die Anwesenheitskalender und die Monatsberichte für die Monate August 2017 bis Juni 2018 belegt.

Dass weder der Anwesenheitskalender noch die Monatsberichte Angaben zu den Arbeitszeiten und zum Umfang der Arbeitsleistung enthalten und der Kläger hierzu auch nicht ergänzend vorgetragen hat, steht dem Vergütungsanspruch des Klägers nicht entgegen. Soweit die Beklagte meint, der Kläger habe darlegen müssen, von wann bis wann er 40 Stunden pro Woche gearbeitet habe, kann dem nicht gefolgt werden. Denn der Arbeitsvertrag des Klägers sieht weder eine bestimmten Anzahl an zu erbringenden Arbeitsstunden noch eine Festlegung der Lage der Arbeitszeiten vor.

b)              Die weiteren Vergütungsansprüche des Klägers aus dem streitgegenständlichen Zeitraum ergeben sich für die Zeiten, in denen er arbeitsunfähig erkrankt war aus § 3 Satz 1 EFZG, für die Feiertage aus §  2 Abs. 1 EFZG und für die Zeiten, in denen der Kläger Urlaub hatte aus §§ 1, 11 Satz 1 BUrlG. Soweit die Beklagte einwendet, Urlaub sei dem Kläger nicht gewährt worden, so geht die Kammer davon aus, dass der Urlaub des Klägers in Absprache mit den anderen Mitarbeitern entsprechend den betrieblichen Gepflogenheiten genommen werden konnte und damit gewährt wurde.

c)              Hilfsweise für den Fall, dass der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich nicht für die Gesellschaft gearbeitet hätte, ergibt sich ein Anspruch des Klägers ansonsten aber auch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges der Gesellschaft gemäß §§ 615 Satz 1, 293 ff. BGB.

aa)              Nach § 615 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung weiterzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug kommt. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner in der Regel die geschuldete Leistung ordnungsgemäß anbieten (§§ 294-296 BGB). Ferner muss der Arbeitnehmer leistungswillig und leistungsfähig sein (§ 297 BGB).

bb)              Ausgehend davon, dass der Kläger ausweislich der vorgelegten Anwesenheitskalender und der Monatsberichte regelmäßig in der Betriebsstätte der Gesellschaft war, steht fest, dass der Kläger seine Arbeitsleistung der Gesellschaft jedenfalls ordnungsgemäß angeboten hat. Er war auch arbeitswillig und arbeitsfähig iSv. § 297 BGB. Einwände erhebt die Beklagte insofern nicht. Es ist dann Aufgabe des Arbeitgebers, vorliegend also der Gesellschaft, dem Kläger Arbeit im arbeitsvertraglich vereinbarten Umfang zuzuweisen. Kommt der Arbeitgeber dieser Obliegenheit nicht nach, so gerät er in Annahmeverzug und hat unter diesem Gesichtspunkt die geschuldete Vergütung zu zahlen. Sofern und soweit die Gesellschaft dem Kläger – ggf. aufgrund der Uneinigkeit unter den Gesellschaftern – keine Arbeit zugewiesen hat, kann der Kläger die Vergütung daher jedenfalls im Wege des Annahmeverzugs verlangen.

d)              Die Höhe des aus dem arbeitsvertraglich vereinbarten Bruttogehalt in Höhe von 11.083,33 Euro folgenden Nettoentgelts ergibt sich aus den vorgelegten Gehaltsabrechnungen und ist im Ergebnis zwischen den Parteien unstreitig. Steuern und Sozialabgaben sind unstreitig abgeführt worden. Für den streitgegenständlichen Zeitraum ergab sich damit ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 76.022,70 Euro (August bis Dezember 2017: 5 x 6.909,18 Euro; Januar bis Juni 2018: 6 x 6.912,80 Euro).

Von diesem ursprünglichen Zahlungsanspruch ist der Betrag, den der Kläger im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Teil-Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts Köln (18 Ca 7877/17) beigetrieben hat, in Abzug zu bringen. Auf die in dem Teil-Versäumnisurteil titulierte Hauptforderung ist dem Kläger ein Betrag in Höhe von 47.933,32 Euro überwiesen worden. In dieser Höhe ist die Gesamtforderung des Klägers von 76.022,70 Euro wegen Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB und aufgrund einer Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen, so dass sich eine Restforderung des Klägers in Höhe von 28.089,38 Euro ergibt.

4.              Der Zinsanspruch iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27.03.2019 (= Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in 1. Instanz) ergibt sich gemäß §§ 291, 288 Abs. 1, 247 BGB.

II.              Der Kläger hat gegen die Beklagte als Gesellschafterin der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ einen Anspruch auf Zahlung von Reisekosten iHv. 162,70 Euro. Für die aus dem Arbeitsverhältnis mit der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ resultierenden Ansprüche des Klägers haftet die Beklagte als Gesellschafterin der Gesellschaft gemäß § 128 HGB analog. Es wird auf die obigen diesbezüglichen Ausführungen verweisen. Einwände gegen den Anspruch sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach hat die Beklagte im Berufungsverfahren insofern nicht erhoben.

1.              Gemäß § 4 des Anstellungsvertrages (iVm. § 670 BGB) hat der Kläger gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Erstattung der notwendigen Reisekosten. Der Kläger hat substantiiert vorgetragen, dass er im Auftrag seiner Arbeitgeberin am 02. und 03.02.2017 am Aufbau einer Ausstellung in B - im Museum F B teilgenommen hat, für die die „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ Arbeiten von S P ausgeliehen hat. Die geltend gemachten Reisekosten sind spezifiziert und der Höhe nach durch die beigefügten Anlagen belegt. Ausweislich der vorgelegten Unterlagen handelt es sich um Kosten für Bahn-Online-Tickets in Höhe von 57,50 Euro für die Hinfahrt und 53,- Euro für die Rückfahrt, um Taxikosten in Höhe von 28,20 Euro und um Verpflegungsmehraufwand für zwei Tage in Höhe von 2 x 12,- Euro. Soweit die Beklagte bestreitet, dass der Kläger die Reisekosten bezahlt hat, so ist dieses Bestreiten im Hinblick auf § 138 Abs. 1 bis Abs. 4 ZPO unsubstantiiert. Denn die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die darauf schließen lassen könnten, dass – anstelle des Klägers – die „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ oder Dritte die Reisekosten übernommen hätten, indem sie bspw. die Bahn-Online-Tickets unmittelbar bezahlt hätte und oder dem Kläger Bargeld oder einen Vorschuss für die Tickets und/oder die Taxifahrt überlassen hätte.

2.              Der Zinsanspruch iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 27.03.2019 (= Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in 1. Instanz) ergibt sich gemäß §§ 291, 288 Abs. 1, 247 BGB.

III.              Dem vom Arbeitsgericht hiernach zutreffend titulierten Gesamtanspruch des Klägers gegen die Beklagte als Gesellschafterin der der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ in Höhe von 28.252,08 Euro (= 28.089,38 Euro + 162,70 Euro) stehen entgegen der Auffassung der Beklagten keine rechtshindernden Einreden oder Einwendungen entgegen, wie sie mit der Berufung erstmals geltend gemacht werden. Auf rechtsvernichtende Einwendungen, wie bspw. eine Aufrechnung iSv. § 387 ff. BGB, beruft sich die Beklagte – anders als im erster Instanz – im Berufungsverfahren nicht mehr. Ohne Erfolg stützt die Beklagte ihren Antrag auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung auf ein Zurückbehaltungsrecht als rechtshindernde Einrede.

1.              Nach § 273 Abs. 1 BGB besteht ein Zurückbehaltungsrecht dann, wenn der Schuldner (hier die Beklagte) aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch (hier der streitige Zahlungsanspruch des Klägers) gegen den Gläubiger hat. Nur wenn ein Zurückbehaltungsrecht besteht und dies geltend gemacht wurde, hat dies gemäß § 274 BGB eine materiell-rechtlich rechtsgestaltende Wirkung, indem der vom Gläubiger (= vorliegend Kläger) geltend gemachte Anspruch dahingehend beschränkt wird, dass der Gläubiger die Erfüllung seines Anspruchs nur Zug-um-Zug gegen Erfüllung des vom Schuldner mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten Anspruchs fordern kann (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 10. Februar 2006 – 11 (13) Sa 1214/05, Rn. 40 ff. mwN, juris). Das Zurückbehaltungsrecht lässt den Anspruch ansonsten unberührt und beseitigt insbesondere nicht die Fälligkeit (MüKoBGB/Krüger, 8. Aufl., 2019, § 273 Rn. 91; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., 2018, § 273, Rn. 20). Daher hat die Beklagte zuletzt nach gerichtlichen Hinweis keine Klageabweisung mehr geltend gemacht (vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 6. September 2018 – 6 Sa 203/18, Rn. 20, juris).

2.              Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts setzt nach allgemeiner Auffassung voraus, dass die Gegenleistung noch nicht erbracht ist (BGH, Urteil vom 11. Juni 2003 - VIII ZR 160/02, unter II 2 c der Gründe, BGHZ 155, 141; vgl. Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 10. Februar 2006 – 11 (13) Sa 1214/05, Rn. 40 ff. mwN, juris), denn ein „Zurückbehalten" ist begrifflich ausgeschlossen, wenn der Schuldner bereits geleistet hat. Vorliegend hat die Beklagte allerdings den austitulierten Gesamtzahlbetrag iHv. 28.252,08 Euro (netto) noch nicht an den Kläger ausgezahlt. Auch hat der Kläger bislang nicht die Zwangsvollstreckung vollständig oder teilweise betrieben.

3.              Die Beklagte ist vorliegend auch – entgegen der Auffassung des Klägers – grundsätzlich berechtigt, Einreden der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P “ im Rechtsverhältnis zum Kläger geltend zu machen.

              Die akzessorische Gesellschafterhaftung bei einer Außengesellschaft, wie vorliegend, gemäß § 128 HGB analog hat notwendig zur Folge, dass zugunsten des Gesellschafters auch eine Analogie zu § 129 Abs. 1 bis Abs. 3 HGB eingreift (MüKoBGB/Schäfer, 7. Aufl., 2017, § 714 Rn. 50 mwN; MüKoHGB/Schmidt, 4. Aufl., 2016, § 129 HGB Rn. 3 mwN). Bei dem Zurückbehaltungsrecht handelt es sich um eine rechtshindernde Einrede (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., 2018, § 273 Rn. 19), die – sofern sie der BGB-Gesellschaft zusteht – auch vom Gesellschafter geltend gemacht werden kann (Gummert, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, 5. Aufl., 2019, § 18 Rn. 46 mwN).

4.              Das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht iSv. § 273 Abs. 1 BGB wegen des behaupteten Diebstahls des Werkes „P “ durch den Kläger und damit wegen eines behaupteten Herausgabeanspruchs nach § 985 BGB besteht aus mehreren Gründen nicht.

a)              Soweit die Beklagte das behauptete Zurückbehaltungsrecht für die (Mit-) Erbengemeinschaft (Bl. 474 d.A.) geltend macht, scheidet ein derartiges Zurückbehaltungsrecht vorliegend aus.

aa)              Zwar kommt ein Zurückbehaltungsrecht vorliegend wegen eines behaupteten Herausgabeanspruchs nach § 985 BGB grundsätzlich in Betracht, wenn das Werk „P “ – sofern es nicht ohnehin im Eigentum des Klägers steht – durch den Tod von S P in den Nachlass gefallen und dadurch gemäß § 1922 BGB kraft Universalsukzession in das Eigentum der Erbengemeinschaft übergegangen wäre.

bb)              Ein Zurückbehaltungsrecht iSv. § 273 Abs. 1 BGB setzt aber des Weiteren voraus, dass die Gegenseitigkeit der Forderungen gegeben ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., 2018, § 273, Rn. 6). Vorliegend besteht zwar Personenidentität, aber es ist bereits im Hinblick auf § 2039 BGB fraglich, ob die Beklagte den mit dem Zurückbehaltungsrecht geltend gemachten behaupteten Herausgabeanspruch bzgl. des Werkes „P “ nach § 985 BGB überhaupt alleine geltend machen kann, da sie nach § 2039 BGB nur Leistung an die Erbengemeinschaft verlangen kann. Vorliegend begehrt die Beklagte lediglich eine Herausgabe an sie Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Werkes an sie.

cc)              Ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht der Beklagten scheitert jedoch an der notwendigen Konnexität beider Forderungen. Nach § 273 Abs. 1 BGB soll der Schuldner eine Leistung nicht wegen eines jeden beliebigen Gegenanspruchs zurückhalten dürfen, sondern nur dann, wenn die gegenseitigen Ansprüche einem innerlich zusammenhängenden einheitlichen Lebensverhältnis entspringen, wenn sie also in einem natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, so dass es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und verwirklicht werden könnte (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 – XII ZR 323/01, Rn. 31, juris, st. Rspr. vgl. auch MüKoBGB/Krüger, 8. Aufl., 2019, § 273 Rn. 13). Das ist hier nicht der Fall, denn die Beklagte wird vom Kläger nicht als Miterbin bzw. das Teil der Erbengemeinschaft nach S P in Anspruch genommen, sondern als Gesellschafterin der „Gesellschaft künstlerischer Betrieb nach S P (The Estate of S P )“, die mit dem Kläger einen Anstellungsvertrag geschlossen hat. Die behauptete Schädigung des Nachlasses durch den behaupteten Diebstahl seitens des Klägers, die auch in zeitlicher Hinsicht nicht näher konkretisiert ist, steht aber in keinem innerlich zusammenhängenden einheitlichen Lebensverhältnis mit dem Arbeitsverhältnis. Einen derartigen Zusammenhang hat die Beklagte nicht dargelegt.

dd)              Hilfsweise scheidet ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls deswegen aus, weil die für den behaupteten Diebstahl nach allgemeinen zivilprozessualen Regeln darlegungs- und beweisbelastete Beklagte den Herausgabeanspruch weder schlüssig noch substantiiert dargelegt hat. Angesichts des Umstandes, dass das Werk bereits im Jahre 2006 im M in L A und damit zu Lebzeiten von S P – zumal im Beisein der Beklagten bei der damaligen Eröffnung – als private Leihgabe des Klägers öffentlich ausgestellt wurde, lässt es nicht schlüssig erscheinen, dass das Werk überhaupt in den Nachlass von S P gefallen ist. Diesem Sachvortrag des Klägers ist die Beklagte im Hinblick auf § 138 Abs. 1 bis Abs. 4 ZPO nicht erheblich entgegen getreten. Insofern muss der Kläger nicht darlegen, wann und wie und zu welchem Kaufpreis er das Bild im Jahre 1983 erworben haben will. Schließlich hat die Beklagte nicht dargelegt, wann und wie das Werk aus dem Lager bei der Firma H in F entwendet haben soll. Selbst wenn der Kläger zwischenzeitlich alleine Zugang zu dem Lager gehabt haben sollte, würde dies nicht bedeuten, dass er es gestohlen hat, zumal die Beklagte nicht dargelegt hat, bis wann das Werk überhaupt in Lagerboxen in F aufbewahrt worden sein soll.

b)              Soweit die Beklagte das behauptete Zurückbehaltungsrecht für die Gesellschaft geltend macht (Bl. 472, 674 d.A.), kommt dieses bereits grundsätzlich nicht in Betracht, da das Werk zu keinem Zeitpunkt in das Eigentum der Gesellschaft gefallen ist. Entweder steht es im Eigentum des Klägers oder der Erbengemeinschaft, nicht aber der Gesellschaft. Durch die Verwaltungsvereinbarung vom 18.04./13.05.2011 ist es zu keiner Eigentumsveränderung zugunsten der Gesellschaft gekommen. Die Beklagte hat bereits nicht schlüssig aufgezeigt, wann und wie das Werk in das Eigentum der Gesellschaft gefallen sein soll. Wie bereits dargelegt, ist vorliegend zwischen der (Mit-)Erbengemeinschaft und der Gesellschaft zu unterscheiden. Trotz Personenidentität kann die Beklagte nicht als Gesellschafterin der BGB-Gesellschaft Ansprüche, denn als solche ist sie vorliegend verklagt, geltend machen, die, wenn es um Rechte im Zusammenhang mit dem Nachlass geht, von der Erbengemeinschaft oder mit Wirkung die Erbengemeinschaft geltend zu machen sind.

5.              Das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht iSv. § 273 Abs. 1 BGB wegen „Schadensersatz im Zusammenhang mit der Inventur 2015“ iHv. 49.694,- Euro, das sie „für den Nachlass S P “ geltend macht (Bl. 566 d.A.), besteht ebenfalls nicht.

a)              Der von der Beklagten insofern erfolgte Tatsachenvortrag ist, auch wenn er nicht im Rahmen der Berufungsbegründung erfolgte, im Hinblick auf die Regelung des § 67 ArbGG, die der allgemeinen Regelung in § 531 ZPO vorgeht (BAG, Urteil vom 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18, Rn. 14, juris), vorliegend – entgegen der Auffassung des Klägers – noch zuzulassen. Das Arbeitsgericht hat ihn weder förmlich zurückgewiesen (§ 67 Abs. 1 ArbGG) noch ist er entgegen einer nach § 61a Abs. 3 ArbGG gesetzten Frist nicht vorgebracht worden (§ 67 Abs. 2 Satz 1 ArbGG). Das Arbeitsgericht hat der Beklagten in keinen Auflagenbeschluss aufgegeben, ihre Einwendungen und/oder Einreden abschließend darzulegen. Die Voraussetzungen von § 67 Abs. 3 ArbGG liegen ebenfalls nicht vor, da die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts als Angriffs- und Verteidigungsmittel im Schriftsatz vom 10.09.2019 (Bl. 563 ff. d.A.) so rechtzeitig vor dem Kammertermin beim Landesarbeitsgericht am 29.11.2019 noch erfolgte, dass die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wurde. Dasselbe gilt auch im Hinblick auf § 67 Abs. 4 ArbGG.

b)              Allerdings ist nach den Behauptungen der Beklagten vollkommen unklar, welche schuldhafte und schädigende Handlung die Beklagte dem Kläger vorwirft. Die Kosten für die Inventur, die von der Steuerberaterin A U gerichtlich eingeklagt wurden, wurden gegenüber der (Mit-)Erbengemeinschaft, d.h. gegenüber den drei Miterben, geltend gemacht. Inwieweit es überhaupt Aufgabe des Klägers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses zur Gesellschaft war, an der Erstellung des Verzeichnisses mitzuwirken, erschließt sich der Kammer nach dem Sachvortrag der Beklagten nicht. Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe die Inventur als Betriebsleiter bewacht, lässt sich dem nicht entnehmen, welche arbeitsvertraglichen Pflichten der Kläger verletzt haben soll. Soweit der Kläger im Berufungsverfahren – nach Auffassung der Beklagten – behaupten würde, dass die Inventur keine Inventur gewesen sei, ist nicht ersichtlich, warum der Nachlass bzw. die Erbengemeinschaft einen Anspruch gegen den Kläger wegen Betruges und Untreue haben sollte. Frau U und nicht der Kläger hat die Honorarforderung wegen des Verzeichnisses gegenüber der Erbengemeinschaft geltend gemacht und diese rechtskräftig gerichtlich durchgesetzt. Schließlich kann die Beklagte ihr behauptetes Zurückbehaltungsrecht nicht darauf stützen, dass der Kläger erst nachweisen müsste, dass der Bestand des Nachlasses vollständig sei. Der Kläger hat mit dem Nachlass von S P , soweit er über den künstlerischen Betrieb hinaus geht, nichts zu tun, so dass es ihm unmöglich ist, die Vollständigkeit des Nachlasses zu bestätigen, zumal ohnehin nicht zu erkennen ist, woraus sich der behauptete Anspruch der Beklagten und/oder der Gesellschaft gegenüber dem Kläger insofern ergeben sollte.

6.              Das von der Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht iSv. § 273 Abs. 1 BGB wegen drohender Schadensersatzansprüche gegen den Nachlass im Zusammenhang mit dem sog. „R “ gerichtet auf Abgabe einer Erklärung und diesbezügliche Mitteilung an die Galerie L in N Y besteht ebenfalls nicht.

a)              Der von der Beklagten insofern erfolgte Tatsachenvortrag ist, auch wenn er nicht im Rahmen der Berufungsbegründung erfolgte, im Hinblick auf die Regelung des § 67 ArbGG, die der allgemeinen Regelung in § 531 ZPO vorgeht (BAG, Urteil vom 21. Mai 2019 – 2 AZR 574/18, Rn. 14, juris), vorliegend – entgegen der Auffassung des Klägers – noch zuzulassen. Auf die obigen Ausführungen unter B. III 5 a wird Bezug genommen.

b)              Allerdings ist nach den Behauptungen der Beklagten vollkommen unklar, welche schuldhafte und potentiell schädigende Handlung die Beklagte dem Kläger vorwirft, so dass er eine Erklärung bzgl. des (Nicht-)Aufnahme des sog R in das Werkverzeichnis abgeben und die Galerie L hierüber informieren müsste. Einzig in Betracht kommt bei wohlwollender Auslegung des Sachvortrages, dass der Kläger das streitgegenständliche Wert zu Unrecht als echt zertifiziert haben soll, so dass im Kunstmarkt ein Bild gehandelt und verkauft wurde, das von S P stammen soll, tatsächlich aber eine Fälschung ist. Da der Erblasser das Werk zu seinen Lebzeiten weder als echt noch als Fälschung bezeichnet hat, kann im Nachhinein nur anhand von Indizien eine Bewertung bzw. eine Prognose bzgl. der Authentizität abgegeben werden. Die Beklagte hat insofern nicht dargelegt, welche arbeitsvertragliche Pflicht der Kläger wann im Einzelnen verletzt haben soll. Unstreitig gehörte eine solche Bewertung zum Aufgabenbereich des Klägers, der dabei von dem (wissenschaftlichen) Beirat unterstützt wurde. Der Kläger legt insofern dar, dass der Beirat ausweislich der getrennt unterzeichneten Protokolle vom 14.07.2016 entschieden habe, das Werk in das Werkverzeichnis von S P aufzunehmen. Eine rechtliche Verpflichtung, dass die Beiratsmitglieder ihre Unterschriften auf eine Urkunde setzen müssen, ist weder von der Beklagten vorgetragen noch zu erkennen. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 19.11.2019 (Bl. 706 f. d.A.) die Echtheit der Unterschriften damit bestreitet, dass sie behauptet, dass der Kläger entweder Beiratsprotokolle entwendet habe oder dass sie ihm von Frau Rechtsanwältin D übergeben worden sein sollen, stehen diese Behauptungen mit der Echtheit der jeweiligen Unterschriften in keinem Zusammenhang. Im Übrigen hat die Beklagte bereits nicht schlüssig dargelegt, aus welchen Gründen es sich ergeben soll, dass das R keinesfalls von S P stammen kann, denn nur dann handelte es sich um Fälschung. Reine Zweifel an der Echtheit können nicht die Behauptung einer Fälschung begründen. Das Werk soll im Zeitraum von 1971 bis 1976 entstanden sein und die Beklagte hat nicht dargelegt, wie sich der verstorbene S P zu Lebzeiten zu der Frage der Authentizität des Werkes gestellt hat. Soweit sich die Beklagte auf die Bewertung durch G R beruft, wonach dieser am 6. Juli 2017 erklärt hat, dass er das Bild „für eine Fälschung halte“, so dass er es „keinesfalls als von S P gemalt ansehen kann“ (Bl. 649 d.A.), ergibt sich darauf nicht zwingend, dass es eine Fälschung ist. Es stellt vielmehr die subjektive Einschätzung von Herrn Richter dar. Des Weiteren ist nicht dargelegt, in welcher Höhe zu Lasten der (Mit-)Erbengemeinschaft überhaupt ein Schaden entstanden sein oder ihr gegenüber drohen soll, denn die (Mit-)Erbengemeinschaft war schon nach dem Sachvortrag der Beklagten an keinem der geschilderten Verkäufe (der erste Verkauf erfolgte von A P an einen Dr. W und der zweite Verkauf erfolgte durch die Galerie L auf der Art Basel) beteiligt, geschweige denn dass die Beklagte dargelegt hätte, wann sich welcher Käufer an die (Mit-)Erbengemeinschaft mit einer berechtigten Schadensersatzforderung gewendet hätte und dass die (Mit-)Erbengemeinschaft diesen Anspruch anerkannt hätte. Hinzu kommt, dass der Kläger in dem Schreiben vom 17.07.2017 einen etwaigen Widerruf des Zertifikates vorbehaltlich neuer Erkenntnisse vorbehalten hat, so dass auch nicht zu erkennen ist, aus welchen Gründen die Galerie L auf das Echtheits-Zertifikat uneingeschränkt vertrauen dürfte. Schließlich ist das Zurückbehaltungsrecht auf etwas Unmögliches (§ 275 BGB) gerichtet, denn der Kläger steht unstreitig nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis zur Gesellschaft, so dass er die von der Beklagten begehrte Erklärung mit rechtlicher Verbindlichkeit für die Gesellschaft, damit dieser keine Schadensersatzansprüche drohen, nicht mehr abgeben kann.

C.              Die Kosten der erfolglosen Berufung hat die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

D. Die Revision ist nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen, denn die Entscheidung beruht auf den Umständen des vorliegenden Einzelfalls.