1

T a t b e s t a n d

2

              Die Parteien streiten – soweit berufungsrelevant – um einen im Wege der Widerklage von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Nichterbringung der Arbeitsleistung bis zum Ablauf der aufgrund der Eigenkündigung der Klägerin einzuhaltenden Kündigungsfrist.

3

              Die am 1978 geborene, ledige Klägerin war bei der Beklagten seit dem 01.07.2017 als Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeutin mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden tätig. Der Einsatz der Klägerin erfolgte auf einem sogenannten ½ KV-Sitz, der die Erlaubnis der kassenärztlichen Vereinigung voraussetzt, an der ambulanten psychotherapeutischen Versorgung von Patienten im Zulassungsbezirk teilzunehmen und die erbrachten medizinischen Leistungen zu Lasten der Krankenkassen abzurechnen. Die Erlaubnis ist personenbezogen und – im Fall der Klägerin - auf einen halben Sitz, d. h. ca. 20 Therapiestunden à 50 Minuten zuzüglich Vor- und Nachbereitung beschränkt.

4

              Die Beklagte betreibt medizinische Versorgungszentren an unterschiedlichen Standorten – u. a. in K , wo die Klägerin eingesetzt war.

5

              Mit Schreiben vom 13.05.2019 teilte die Klägerin der Beklagten mit, der Zulassungsausschuss für Psychotherapie W -L habe auf ihre Bewerbung hin sie zur Teilnahme an der vertragstherapeutischen kassenärztlichen Versorgung mit Wirkung vom 26.05.2019 zugelassen. Die Klägerin bat deswegen um einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30.06.2019 und erklärte, rein vorsorglich das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zum Ablauf des 30.06.2019 aufzukündigen.

6

              Mit Schreiben vom 20.05.2019 bestätigte die Beklagte die Beendigung des Arbeitsverhältnisses – allerdings erst mit Ablauf des 31.12.2019 unter Hinweis auf die vereinbarte Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres gemäß § 18 Ziffer 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 09.05.2017. Zugleich erfolgte durch die Beklagtenseite der Hinweis darauf, dass die Klägerin bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ihren anstellungsvertraglich vereinbarten Pflichten nachkommen müsse.

7

              Die Klägerin stellte dennoch ihre Tätigkeit für die Beklagte zum 01.07.2019 ein.

8

              Mit ihrer Klage vom 25.09.2019 hat die Klägerin erstinstanzlich offene Vergütungsansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis mit der Beklagten geltend gemacht. Die Beklagte hat mit Schadensersatzansprüchen wegen Nichterbringung der Arbeitsleistung durch die Klägerin bis zum Ende der Kündigungsfrist zum 31.12.2019 aufgerechnet und insoweit Hilfswiderklage eingereicht.

9

              Die Klägerin hat erstinstanzlich hinsichtlich des von der Beklagtenseite geltend gemachten Schadensersatzes gemeint, diesem stehe entgegen, dass die Klägerin der Beklagten mehrere Kandidaten für ihre Nachfolge vorgeschlagen habe – so habe sie Frau V , Frau B , Frau K , der Beklagten genannt. Zudem sei eine recht große Anzahl von Therapeuten entsprechend der Auskunft des Ausbildungsinstituts KBAP in diesem Zeitraum approbiert worden und für die Beklagte verfügbar gewesen, so dass tatsächlich kein Fachkräftemangel entstanden sei. Die Klägerin selber habe zudem ihren Einsatz für die Beklagte auch über den 01.07.2019 hinaus angeboten. Weiterhin sei die Tiefenpsychologin Frau J als Bewerberin bei der Beklagten infrage gekommen. Deren Arbeitsvertrag sei nicht zustande gekommen, weil Frau J bereits einen Sommerurlaub während der Sommerferien gebucht habe, der einer kurzfristigen Tätigkeitsaufnahme im Wege gestanden habe. Weiterhin habe die Beklagte den von ihr geltend gemachten Schaden nicht hinreichend plausibel berechnet. Die Bezugnahme auf einen Vergleichswert des Umsatzes der Klägerin aus dem ersten Quartal 2019 sei unzureichend, da der Gesamtzeitraum der Beschäftigung der Klägerin seit 2017 als Referenzzeitraum zu bilden sei. Wegen der intensiven Arbeit der Klägerin vor ihrem Ausscheiden zum 30.06.2019 und der Beendigung von zehn Behandlungsverhältnissen zu diesem Zeitpunkt habe ohnehin kein gesteigertes Beschäftigungsbedürfnis im streitgegenständlichen Zeitraum bestanden. Die weiteren Behandlungsverhältnisse, die von der Klägerin betreut worden seien, seien von der Mitarbeiterin R und weiteren Therapeuten übernommen worden. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass im Zeitraum der Sommerferien vom 15.07. bis 27.08.2019 ohnehin geringerer Beschäftigungsbedarf gewesen sei.

10

              Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

11

die Beklagte zu verurteilen, an sie 11.290,52 € brutto nebst Zinsen aus 1.999,18 € brutto in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

12

              Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

13

die Klage abzuweisen.

14

              Sie hat hilfsweise erstinstanzlich widerklagend beantragt,

15

• 16

  die Klägerin zu verurteilen, an sie einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30.09.2019 zu zahlen, mindestens jedoch einen Betrag i. H. v. 6.914,01 €;

17

• 18

  die Klägerin zu verurteilen, an sie einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag nebst Zinsen hieraus i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2019 zu zahlen, mindestens jedoch einen Betrag i. H. v. 7.185,11 €;

19

äußerst hilfsweise zu den hilfsweisen Widerklageanträgen zu 1) und zu 2).

20

• 21

  festzustellen, dass die Klägerin der Beklagten durch die vertragswidrige Arbeitsniederlegung der Klägerin in dem Zeitraum vom 01.09.2019 bis 31.12.2019 noch zusätzlich entstandenen Schadens verpflichtet ist.

22

              Die Klägerin hat hierzu erstinstanzlich beantragt,

23

die Widerklageanträge abzuweisen.

24

              Die Beklagte hat erstinstanzlich die Rechtsauffassung vertreten, ihr stehe ein Schadensersatzanspruch wegen dem Arbeitsausfall der Klägerin während der bis zum 31.12.2019 laufenden Kündigungsfrist ab dem 01.07.2019 zu. Hierbei sei auf den Umsatzausfall abzustellen. Die Klägerin habe im ersten Quartal 2019 einen Umsatz von 20.249,00 € aus der gesetzlichen Krankenversicherung und aus einem weiteren Betrag von 1.874,94 € aus der privaten Krankenversicherung erzielt. Eine Nachfolge für die Klägerin sei wegen dem Fachkräftemangel während der Zeit bis zum 31.12.2019 nicht zu finden gewesen. Die im Betrieb beschäftigten Kolleginnen und Kollegen seien vertretungsweise nicht einsetzbar gewesen, da diese bereits ausgelastet gewesen seien. Die Klägerin sei tiefenpsychologisch für die Beklagte tätig geworden und könne nicht ohne weiteres von Verhaltenstherapeuten – ohne Genehmigung der kassenärztlichen Vereinigung – ersetzt werden.

25

              Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 06.08.2020 – 14 Ca 6315/19 – die Klage hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten variablen Vergütung in Höhe von 11.290,12 € brutto nebst Zinsen für begründet gehalten und die – berufungsrelevante – Hilfswiderklage der Beklagten teilweise als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Beklagten nicht zu. Zwar sei von einer schuldhaften Pflichtverletzung der Klägerin wegen Nichtleistung der Arbeitsverpflichtung für den restlichen Ablauf der Kündigungsfrist in dem Zeitraum vom 01.07. bis zum 31.12.2019 auszugehen. Eine kausale Schadensverursachung durch die Klägerin habe die Beklagtenseite jedoch nicht hinreichend vorgetragen. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass ab dem dritten Quartal 2019 ein vergleichbarer Beschäftigungsumfang wie bei der Klägerin im ersten Quartal vorgelegen habe. Weiterhin habe sie nicht substantiiert genug vorgetragen, dass sie durch eine geeignete Nachfolgeregelung für den Zeitraum ab 01.07.2019 nicht ersetzbar gewesen sei.

26

              Gegen das ihr am 25.08.2020 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln hat die Beklagte am 24.09.2020 Berufung eingelegt und diese – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.11.2020 – am 25.11.2020 beim Landesarbeitsgericht begründet.

27

              Die Beklagte wendet gegenüber der erstinstanzlichen Entscheidung ein, hinsichtlich der Schadensberechnungen sei zulässigerweise auf Erfahrungswerte aus der Vergangenheit abgestellt worden, sodass die von der Klägerin erzielten Umsätze aus dem ersten Halbjahr 2019 der relevante Maßstab seien. Die Umsatzsteigerung im Verlauf der Tätigkeit der Klägerin vom zweiten Halbjahr 2017 (31.940,88 €) im Verhältnis zu den Umsätzen aus dem ersten Halbjahr 2019 (50.514,76 €) entspreche einem üblichen Verlauf abrechenbarer Leistungen von neueingestellten Psychotherapeuten bei der Beklagten. Die Klägerin handele rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich darauf berufe, die Beklagte müsse konkrete Patienten benennen, die ab dem 01.07.2019 von der Klägerin hätten behandelt werden können, aber andererseits selber keine neuen Patienten mehr während ihrer tatsächlichen Beschäftigung bis 30.06.2019 angenommen habe. Bei der Frage der Vertretbarkeit der Arbeitsleistung der Klägerin sei die höchstpersönliche Leistungsverpflichtung im Rahmen des KV-Sitzes zu berücksichtigen. Vertretungsfälle seien nur nach vorheriger Zustimmung der kassenärztlichen Vereinigung und nur dann zulässig, wenn dieselbe Ausbildung und ein echter Vertretungsfall, der die zu erwartende Rückkehr des Vertretenen voraussetze, vorliege. Solches sei bei der Klägerin nicht gegeben gewesen. Die von der Klägerin vorgeschlagenen Therapeutin Frau V und Frau K seien verhaltenstherapeutisch ausgebildet und nicht wie die Klägerin tiefenpsychologisch. Frau V habe das Eingehen eines Arbeitsverhältnisses am 05.07.2019 gegenüber der Beklagten abgelehnt. Frau B habe die Leistung zusätzlicher Überstunden am 24.05.2020 abgelehnt. Frau K sei nur zu einer Tätigkeit freiberuflich mit einem Umfang von 10-Wochenstunden bereit gewesen und habe ein Festanstellungsangebot abgelehnt. Weitere Stellenanzeigen wären ergebnislos geblieben. Mit der Bewerberin Frau J sei am 11.06.2019 ein Personalgespräch geführt worden. Die Bewerberin habe erklärt, sie sei aus persönlichen Gründen an einer Beschäftigung bei der Beklagten nicht mehr interessiert.

28

              Die Beklagte beantragt,

29

das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 06.08.2020 (14 Ca 6315/19) teilweise abzuändern und die Klägerin zu verurteilen,

30

• 31

  an die Beklagte einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralblank seit dem 01.10.2019 zu zahlen, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von 8.569,92 €,

32

• 33

  an die Beklagte einen der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellten Betrag nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 01.01.2020 z7u zahlen, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von 8.569,92 €.

34

              Die Klägerin beantragt,

35

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

36

              Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Vertiefung ihres Sachvortrags. Es seien tatsächlich Patienten der Klägerin von anderen Mitarbeitern der Beklagten nach dem 30.06.2019 übernommen worden. Es habe Übergabegespräche mit der Mitarbeiterin Frau R diesbezüglich gegeben. Die kassenärztlichen Zulassungsverordnungen erlaubten durchaus eine auf sechs Monate zeitlich begrenzte Vertretung. Die Klägerin selber habe dementsprechend bei der Beklagten als Vertretung für Frau R begonnen. Auch ein Wechsel von einer tiefenpsychologisch ausgebildeten Therapeutin auf eine verhaltenstherapeutisch ausgebildete sei bei einer Vertretung, die nicht länger als sechs Monate dauere, möglich. Die von der Klägerin vorgeschlagene Therapeutin Frau K sei bereit gewesen, vertretungsweise auch als Honorarkraft zu arbeiten. Frau J sei tiefenpsychologisch ausgebildet und habe nach den Sommerferien bei der Beklagten beginnen wollen. Die Klägerin selber habe sogar die Tätigkeit im Umfang von 20-Wochenstunden angeboten, während die Beklagte ohnehin lediglich einen Einsatz von 10 bzw. später 11-Wochenstunden gewünscht habe.

37

              Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den zu den Akten gereichten Anlagen, welche Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend verwiesen.

38

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

39

• 40

  I.                  Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft und fristgerecht eingelegt wie auch begründet worden ist (vgl. §§ 64, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO).

41

II.              Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet, da das Arbeitsgericht Köln mit überzeugender Begründung den Widerklageanspruch der Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterbringung der Arbeitsleistung bis 31.12.2019 abgelehnt hat. Die Ausführungen der Beklagtenseite im Berufungsverfahren rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis.

42

              Die Beklagtenseite kann gegenüber der Klägerin keinen Schadensersatz in Höhe von zumindest 8.569,92 € nebst dazugehöriger Zinsen wegen der Nichterbringung der Arbeitsleistung durch die Klägerin im dritten und vierten Quartal 2019 geltend machen.

43

1.              Zutreffend ist das Arbeitsgericht im erstinstanzlichen Urteil davon ausgegangen, dass seitens der Klägerin pflichtwidriges Handeln im Sinne von § 280 Absatz 1 Satz 1 BGB vorliegt, weil sie bis zum Ablauf der gemäß § 18 Absatz 2 des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 07.05.2017 maßgeblichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres – also zum 31.12.2019 – nicht ihre Arbeitsleistung pflichtwidrig nicht erbracht hat, sondern ihre Arbeitstätigkeit bei der Beklagten zum 30.06.2019 unstreitig eingestellt hat. Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Klägerin dies nicht zu vertreten hätte. Auch bei § 619 a BGB gilt eine abgestufte Darlegungslast für das Vertretenmüssen. Die Beklagte genügt ihrer Darlegungslast durch den Vortrag zur unstreitigen Niederlegung der Arbeit durch die Klägerin wegen der Erteilung eines kassenärztlichen Vertragssitzes bei der kassenärztlichen Vereinigung W -L .

44

2.              Allerdings ist das Arbeitsgericht im Urteil vom 06.08.2020 zutreffend davon ausgegangen, dass das pflichtwidrige Verhalten der Klägerin kausal zu einem Schaden geführt hat, den die Beklagte nicht durch zumutbare Maßnahmen hätte abwenden können.

45

a.              Hinsichtlich der Höhe der Schadensberechnung ist im Grundsatz neben der konkreten Berechnung auch eine abstrakte Methode, die auf den Gewinn bei dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge entsprechend § 252 BGB abstellt, anwendbar. Fraglich ist im vorliegenden Fall, ob aus den von der Beklagtenseite in Bezug genommenen Umsatzergebnissen aus der Tätigkeit der Klägerin im ersten Halbjahr des Jahres 2019 auf solche entsprechenden Umsätze im zweiten Halbjahr 2019 tatsächlich geschlossen werden kann. Im Kalenderjahr 2018 liegen geringere Umsatzbeträge, die von der Klägerin erzielt worden sind, vor. Der Hinweis der Beklagtenseite auf eine übliche   Entwicklung der Umsatzerlöse mit einer entsprechenden Steigerung bei neueingestellten Psychotherapeuten ist nicht näher präzisiert worden von der Beklagtenseite und bleibt daher unsubstantiiert.

46

b.              Der kausalen Verursachung durch die Klägerin steht der Verstoß der Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht und dabei ihre Versäumnis, für Vertretungskräfte für die Klägerin ab 01.07.2019 zu sorgen, entgegen.

47

              Hier kommt zum einen die Beschäftigung von Frau K als Honorarkraft im Umfang von 10-Wochenstunden in Betracht. Die Beklagte trägt insofern widersprüchlich vor, wenn sie einerseits darlegt, Frau K sei ein Festanstellungsangebot gemacht worden, was Frau K , die nur als Honorarkraft habe arbeiten wollen, abgelehnt habe. Andererseits trägt die Beklagte aber vor, eine „echte“ Vertretung sei im Fall der Klägerin ohnehin nicht möglich gewesen, weil diese – anders als im Vertretungsfall, der zwingend die mögliche Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters voraussetze – nicht habe bei der Beklagten zurückkehren, sondern endgültig ausscheiden wollen.

48

              Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin unwidersprochen dazu vorgetragen hat, sie habe Übergabegespräche mit der neueingestellten Mitarbeiterin Frau R geführt. Dies lässt darauf schließen, dass Frau R Behandlungsfälle von der Klägerin übernommen hat, was bei der Schadenshöheberechnung zu berücksichtigen wäre. Zudem hat die Beklagte selber – im Zusammenhang mit der Umsatzentwicklung bei der Klägerin – darauf hingewiesen, dass bei neueingestellten Psychotherapeuten eigentlich von anfänglicher Minderauslastung auszugehen sei. Überträgt man diesen Maßstab auf die Situation der neueingestellten Frau R , liegt nahe, dass diese dann auch Behandlungskapazitäten freigehabt haben müsste, um zusätzlich weitere Behandlungstätigkeiten, die ansonsten von der Klägerin hätten erledigt werden müssen, zu übernehmen.

49

              Zudem ist zu berücksichtigen, dass jedenfalls ein Einsatz der Klägerin im Umfang von zehn bzw. letztlich elf Wochenstunden möglich gewesen wäre, wogegen sich die Klägerin nicht gewandt hat. Vielmehr war es die Beklagte, die eine solche schadensmindernde Beschäftigung der Klägerin von der Rückrechnung bereits erdienter variabler Vergütung abhängig gemacht hat.

50

              Mit Rücksicht darauf erweist sich die Geltendmachung der Beklagtenseite als nicht hinreichend substantiiert und unbegründet.

51

III.              Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte als unterlegene Partei nach § 97 ZPO.

52

              Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 ArbGG sind nicht gegeben, da die Entscheidung auf den Umständen des Einzelfalles beruht.