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Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
2Die Klägerin begehrt die Anwendung von § 8b Abs. 7 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes, in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (KStG a.F.), auf eigene Anteile und Anteile an Spezial-Investmentfonds.
3Die Klägerin ist die Konzernführungsgesellschaft von Z. Sie erwarb und hielt eine Vielzahl an Beteiligungen. Die operativen Aktivitäten des Konzerns wurden (zum größten Teil) in Tochtergesellschaften der Klägerin ausgeübt. Die Aktien der Klägerin waren ... an der ... Börse zum Handel zugelassen. Per ... wurde der Geschäftsbereich I veräußert und der Konzern neu ausgerichtet. Seitdem ist Z auf den Geschäftsbereich II spezialisiert. Am ... beschloss die Hauptversammlung der Klägerin eine Dividende i.H.v. ... € je Z-Aktie auszuschütten. Dabei entfielen ... € je Aktie auf eine Sonderdividende infolge der Veräußerung der Geschäftsbereich I-Sparte. In der Folgezeit reduzierte sich der Börsenkurs der Z Aktie von ... € Ende ... auf ... € Ende ... .
4In den Jahren 1999 bis Ende 2008 / Anfang 2009 erwarb und veräußerte die Klägerin eine größere Zahl (insgesamt etwa ... Mio.) eigene Aktien. Hinsichtlich der jeweiligen Beschlüsse der Hauptversammlung der Klägerin wird auf die Anlage K2 verwiesen. Hinsichtlich der Entwicklung des Bestands an eigenen Anteilen in den Jahren 1999 bis 2009 wird auf Anlage K 25 Bezug genommen. Aus dem Erwerb bzw. der Veräußerung der eigenen Aktien erzielte die Klägerin in den Jahren 2004-2005 sowie 2007-2008 (Streitjahre) die nachfolgend aufgeführten Gewinne bzw. Verluste. Zudem nahm die Klägerin nachfolgende Teilwertabschreibungen (TWA) auf die eigenen Aktien vor.
5Jahr |
2004 |
2005 |
2007 |
2008 |
Veräußerungsgewinne |
... |
... |
... |
... |
Veräußerungsverluste |
-... |
-... |
... |
... |
TWA |
-... |
-... |
-... |
-... |
Im Einzelnen stellt sich der Sachverhalt in Bezug auf die eigenen Anteile im Kern wie folgt dar:
7Erwerb eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG
Die Klägerin erwarb eigene Aktien, um diese im Rahmen von bestimmten Mitarbeiter-Incentivierungs-Programmen anbieten zu können. In den Jahren ... bis ... bot die Klägerin jeweils ein mit Optionen verbundenes Belegschaftsaktienprogramm (sog. Z Plan „A“) an. Am ... legte die Klägerin einen aktienbasierten Vergütungsplan für bestimmte Mitarbeiter auf (sog. Z „B“). Der Vorstand der Klägerin hatte jeweils zu Beginn eines A bzw. B Programms so viele eigene Aktien erworben, um sämtliche, nach den Programmbedingungen maximal mögliche Ansprüche aus dem vorhandenen Bestand bedienen zu können. Da weder sämtliche Programmbedingungen eintraten noch alle Begünstigten ihre Ansprüche geltend gemacht hatten, wurden die zu diesem Zweck erworbenen eigenen Anteile nie in voller Höhe zur Erfüllung von Verpflichtungen aus den Mitarbeiter-Incentivierungs-Programmen benötigt.
10Erwerb eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG
Die Klägerin erwarb bereits in den Jahren ... und ... eigene Aktien zur Abfindung außenstehender Aktionäre (sog. C-Aktionäre). Bei der C handelt es sich um eine Tochtergesellschaft der Klägerin. Nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen der Klägerin und der C im Jahr ... und deren Eingliederung im Jahr ... beantragten außenstehende Aktionäre der C die gerichtliche Neubestimmung der Abfindung. Die Höhe der Abfindung war Gegenstand eines längeren Rechtsstreits. Letztendlich wurde entschieden, dass ein Umtauschverhältnis von ... Z Aktien für eine C-Aktie die zutreffende Abfindung sei. Ende ... ging der Vorstand der Klägerin davon aus, ca. ... Aktien an C-Aktionäre liefern zu müssen. Da im Mai ... nur ... Aktien erworben wurden, beschloss der Vorstand im Dezember ... weitere ... Aktien, die die Klägerin gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG im Herbst ... erworben hatte, umzuwidmen und diese gem. § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG zur Abgabe an abfindungsberechtigte ehemalige C-Aktionäre zu verwenden. Von ... zur Erfüllung der Sachleistung erworbenen Aktien wurden ... Aktien als Abfindung an die ehemaligen C-Aktionäre übertragen.
13Erwerb eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG (Aufsichtsratsvergütung)
Mitglieder des Aufsichtsrats der Klägerin bezogen eine jährliche Vergütung, die teilweise in Z Aktien ausgezahlt wurde. Durch Hauptversammlungsbeschlüsse wurde der Vorstand der Klägerin ermächtigt, eigene Anteile zu erwerben, um diese an Mitglieder des Aufsichtsrats als Teil ihrer satzungsgemäßen Vergütung zu übertragen. Insgesamt wurden ... Aktien an die Mitglieder des Aufsichtsrats übertragen.
16Erwerb eigener Aktien gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG (D Programme)
Ferner wurde der Vorstand der Klägerin durch Hauptversammlungsbeschluss ermächtigt, eigene Aktien zur Erfüllung von Verpflichtungen aus bestimmten Mitarbeiter-Incentivierungs-Programmen zu erwerben. In den Jahren ... bot die Klägerin jeweils Aktienoptionspläne für Führungskräfte an (sog. ... „D Programme“). Der Vorstand erwarb daraufhin bereits zu Beginn des einzelnen Programms eigene Aktien in maximaler Höhe. Im Geschäftsjahr ... beschloss der Vorstand der Klägerin, alle laufenden D Programme zu beenden und durch Abfindungszahlungen abzulösen. Die Abfindungszahlungen erfolgten ohne Einsatz von eigenen Aktien. In den Geschäftsjahren ... und ... wurden keine neuen D Programme aufgelegt. Eine Veräußerung der eigenen Aktien nach Beendigung der Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen fand nicht statt.
19Die Verteilung der Erwerbe auf die einzelnen Erwerbszwecke kann der Tabelle auf Seite 9 des Schriftsatzes der Klägerin vom 15.03.2017 entnommen werden.
20Die Verkäufe der eigenen Aktien erfolgte auf unterschiedlichen Wegen (s. Tabelle auf Bl. 13 der Einspruchsentscheidung). In den Jahren ... bis ... veräußerte die Klägerin insgesamt ... eigene Anteile an der Börse. In den Jahren bis ... veräußerte die Klägerin ... eigene Aktien im Rahmen von Mitarbeiter-Incentivierungs-Programmen an Tochtergesellschaften zum jeweils aktuellen Börsenkurs. An die Mitarbeiter bzw. den Aufsichtsrat wurden insgesamt ... Aktien übertragen. In ... wurden die verbliebenen eigenen Anteile (insgesamt ...) eingezogen.
21Sämtliche eigene Anteile wurden entweder auf sog. D- bzw. A-Konten oder auf C-Konten erfasst. Für Aktien, die als Vergütungen an die Aufsichtsräte geliefert werden sollten, war kein gesondertes Konto eingerichtet worden. Die entsprechenden Aktien mussten folglich auf einem Konto für ein Mitarbeiterprogramm oder für die Abfindung der C-Aktionäre verbucht werden. Gleiches gilt für Verkäufe der eigenen Aktien über die Börse. Darüber hinaus wurde in der Kontierung nicht danach unterschieden, ob eigene Aktien im Zusammenhang mit Mitarbeiterprogrammen der Klägerin oder zum Verkauf an Tochtergesellschaften erworben worden sind.
22In den Handelsbilanzen für die Jahre 2001 bis 2006 hat die Klägerin alle eigenen Anteile im Umlaufvermögen mit durchschnittlichen Anschaffungskosten bilanziert (§ 265 Abs. 3 Satz 2 HGB a.F.). Korrespondierend zu dem Posten „eigene Anteile“ wurde auf der Passivseite der Bilanz in gleicher Höhe eine Rücklage für eigene Anteile eingestellt (§ 272 Abs. 4 HGB a.F.). Auch in der Steuerbilanz erfolgte eine korrespondierende Bilanzierung. In den Jahren 2003-2005 sowie 2007-2008 hat die Klägerin TWA und in 2006 eine Wertaufholung auf die eigenen Anteile vorgenommen.
23Ferner erwarb die Klägerin in den Jahren 1995 bis 1998 Anteile an folgenden Spezial-Investmentfonds (Fonds 1; Fonds 2; Fonds 3 und Fonds 4), die für die Klägerin aufgelegt worden waren. Ihrer Konzeption nach waren die Fonds kurzfristig liquidierbar. Hintergrund des Fondsinvestments war, dass die Klägerin im Jahr ... den Geschäftsbereich III veräußert hatte. Der Verkaufserlös (ca. ... Mio. €) war für die Wachstumsfinanzierung vorgesehen und sollte zum Ausbau der Geschäftsfelder I und II durch Akquisition, Kooperation oder Investition verwendet werden. Da jedoch kein geeignetes Investitionsobjekt verfügbar war, wurde die freie Liquidität in die Spezialfonds investiert. Entsprechend wurde nach den vergleichsweisen hohen Liquiditätszuflüssen aus der Einführung des Produkts M1 verfahren. In Handels- und Steuerbilanz ordnete die Klägerin die Anteile an den Spezial-Investmentfonds dem Umlaufvermögen zu. In ... kam es zu einer Akquise in der Größenordnung von ... Mio. €. Dabei wurden keine Mittel aus den Spezial-Investmentfonds verwendet. In ... kam es erstmals zu einer Rückgabe von Anteilsscheinen der Spezialfonds und einem Liquiditätszufluss i.H.v. ... Mio. €. Die verbliebenen Spezial-Investmentfondsanteile wurden in ... zur Wachstumsfinanzierung zurückgegeben. Hieraus erzielte die Klägerin in den Streitjahren erhebliche Gewinne bzw. Verluste (s. dazu Tabelle auf Bl. 6 der Einspruchsentscheidung).
24Mit Schreiben 05.03.2012 beantragte die Klägerin u.a. die Körperschaftsteuerbescheide für die Jahre 2004-2009 auf Grundlage von § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung (AO) dahingehend zu ändern, dass bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. auf eigene Anteile sowie die hier streitgegenständlichen Anteile an den Spezial-Investmentfonds angewendet wird.
25Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 11.03.2015 ab. Zwar handele es sich bei der Klägerin um ein Finanzunternehmen i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. Jedoch sei der Erwerb der Anteile nicht mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs erfolgt. Selbst wenn diese Voraussetzung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. vorliegen sollte, wirke sich die für die Jahre 2007 und 2008 vorgenommene TWA auf die eigenen Anteile nicht steuermindernd aus, da insoweit von einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) auszugehen sei. Der Wertverlust der Aktien habe seine Ursache in der Sonderdividende.
26Gegen den Ablehnungsbescheid vom 11.03.2015 legte die Klägerin Einspruch ein, den sie mit Schreiben vom 29.07.2015 (s. Anlage K 15) detailliert begründete.
27Nach Abschluss einer Außenprüfung für die Jahre 2004 bis 2006 erließ der Beklagte am 14.09.2015 unter anderem gemäß § 164 Abs. 2 AO geänderte Körperschaftsteuerbescheide für 2004 und 2005.
28Gegen die geänderten Körperschaftsteuerbescheide für 2004 und 2005 legte die Klägerin erneut Einspruch ein. Unter Ziffer 1.2 der Einspruchsbegründung zur Anwendung von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. verwies die Klägerin auf ihre Ausführungen in der Einspruchsbegründung vom 29.07.2015.
29Unter Bezugnahme auf die Einsprüche gegen die geänderten Körperschaftsteuerbescheide für 2004 und 2005 hat der Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 18.02.2016 u.a. aufgefordert, die Einsprüche gegen den Ablehnungsbescheid vom 11.03.2015 bezüglich der Jahre 2004 und 2005 zurückzunehmen, da die Frage der Anwendbarkeit des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. in den Einspruchsverfahren gegen die infolge der Betriebsprüfung geänderten Bescheide für 2004 bis 2006 fortgeführt werde.
30Die Klägerin kam dieser Aufforderung nicht nach und vertrat die Ansicht, dass die Einsprüche gegen die Ablehnung der Änderung der ursprünglichen Körperschaftsteuerbescheide für 2004 und 2005 gemäß § 365 Abs. 3 Satz 1 AO in den Einspruchsverfahren gegen die geänderten Körperschaftsteuerbescheide für 2004 und 2005 fortgesetzt werde (insoweit „Ersetzung" des Ablehnungsbescheids). Die Einsprüche gegen die Ablehnungsbescheide für die Jahre 2004 und 2005 könnten deshalb nicht zurückgenommen werden; sie hätten sich vielmehr nach § 124 Abs. 2 AO „auf andere Weise erledigt".
31Daraufhin stellte der Beklagte mit Schreiben vom 21.07.2016 die Einsprüche gegen die Ablehnungsbescheide nach § 363 Abs. 2 Satz 1 AO bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über die Einsprüche gegen die geänderten Körperschaftsteuerbescheide 2004 und 2005 ruhend.
32Am 15.11.2016 hat der Beklagte mit Teil-Einspruchsentscheidung zu den Einsprüchen gegen die geänderten Körperschaftsteuerfestsetzungen für 2004 und 2005 bzw. mit Einspruchsentscheidung zu den Einsprüchen gegen die Ablehnung der Änderung der Körperschaftsteuerbescheide 2007 und 2008 diese als unbegründet zurückgewiesen. Die Voraussetzungen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. seien nicht erfüllt. Zwar sei die Klägerin ein Finanzunternehmen i.S.d. der Norm. Jedoch seien in Bezug auf die im Streitfall realisierten Sachverhalte andere Tatbestandsmerkmale des § 8b Ab. 7 Satz 2 KStG a.F. nicht erfüllt:
33Erwerb eigener Aktien für die Mitarbeiterbeteiligungsprogramme (§ 71 Abs. 1 Nr. 2 und 8 AktG)
Hinsichtlich der Aktien, die kurzfristig an die Arbeitnehmer weitergegeben worden seien, fehle es an der Absicht der Erzielung eines Erfolgs. Die Aktien seien zu einem Vorzugspreis und bezuschusst an die Arbeitnehmer weitergegeben worden. Bei den Aktien, die nach Ablauf der Programme an die Arbeitnehmer weiter gegeben worden seien, fehle es an dem Tatbestandsmerkmal der „Kurzfristigkeit“. Im Zeitpunkt des Erwerbs dieser Aktien habe eine vom Vorstand bestimmte faktische und zeitliche Zweckbindung bestanden, die es der Klägerin nicht ermöglicht habe, wie ein Wertpapierhändler zu agieren. Die Aktien seien ausschließlich für die erwähnten Zwecke vorgesehen und seien diesen auch kostenmäßig zugeordnet worden. Aus den jährlichen Geschäftsberichten sei ersichtlich, dass die Aktien bis zur Erfüllung der Verpflichtungen/Beendigung der jeweiligen Programme vorgehalten worden seien. Da die Programme – unter Berücksichtigung des Ausübungszeitraums – eine Laufzeit zwischen fünf und zehn Jahren gehabt hätten, könne nicht von der Absicht einer kurzfristigen Veräußerung gesprochen werden.
36Erwerb eigener Aktien für Zwecke der Abfindung der C-Aktionäre (§ 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG)
Auch insoweit fehle es an dem Tatbestandsmerkmal „Absicht der Erzielung eines Erfolgs“. Der Erwerb sei zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung und nicht in der Absicht erfolgt, spekulativ am Markt tätig zu werden. Denkbare Kurssteigerungen der Aktien zwischen Erwerb und deren Übertragung seien nicht geeignet, eine kurzfristige Erfolgserzielungsabsicht zu begründen.
39Erwerb eigener Aktien als Vergütungsbestandteil für die Aufsichtsratsmitglieder (§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG)
Der Erwerb dieser Aktien sei nicht in der Absicht erfolgt, einen Erfolg zu erzielen. Der Erwerb sei zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung erfolgt. Denkbare Kurssteigerungen der Aktien zwischen Erwerb und deren Übertragung seien auch hier nicht geeignet, eine kurzfristige Erfolgserzielungsabsicht zu begründen.
42In Bezug auf die Aktien, die gem. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erworben wurden, werde zudem an der Auffassung festgehalten, dass der behauptete Eigenhandel i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG verboten gewesen wäre. Die Gesetzesbegründung (Seite 13 der BT-Drs. 13/9712 zu § 71 AktG) konkretisiere den Gesetzestext dahingehend, dass sowohl ein fortlaufender Kauf und Verkauf eigener Aktien (z.B. mit dem Ziel der kontinuierlichen Kurspflege) als auch der Versuch, Trading-Gewinne zu machen, als Zweck ausscheide. Bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten wäre ein Ausweis der zu den zuvor genannten Zwecken erworbenen eigenen Aktien im Handelsbuch nicht zulässig, so dass im Ergebnis die beabsichtigte Gleichbehandlung von Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten mit Finanzunternehmen erfolge.
43Selbst wenn in Bezug auf die eigenen Anteile die Tatbestandsmerkmale des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. vorlägen, verbliebe es bei den Einkommenshinzurechnungen der Jahre 2007 und 2008, da in Bezug auf die TWA von einer vGA auszugehen sei. Die Sonderausschüttung als gesellschaftsrechtlicher Vorgang sei ursächlich für die Wertminderung der eigenen Anteile gewesen. Seit dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) seien TWA bei eigenen Anteilen mangels eines bilanzierungsfähigen Wirtschaftsgutes grundsätzlich ausgeschlossen. Da der wirtschaftliche Sachverhalt kein anderer sei, mache dies deutlich, dass der Verzicht auf eine Neutralisierung der TWA zu einem steuerlich nicht gerechtfertigten Ergebnis führen würde. Es könne auch nicht nachvollzogen werden, warum die eigenen Anteile nach Beendigung der Mitarbeiterbeteiligungsprogramme aus betrieblichen Gründen behalten worden seien, bzw. dass aus betrieblichen Gründen darauf verzichtet wurde, die Anteile vor der Ausschüttung des Veräußerungsgewinns zu veräußern. Die Erklärungen der Klägerin, dass kein Kapitalbedarf bestanden habe bzw. ohne zusätzliche Ausschüttung der angestrebte Zielverschuldungsgrad nicht hätte erreicht werden können, könnten nicht überzeugen. Das Verhalten eines fiktiven ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsführers könne sich nicht ausschließlich daran orientieren, dass ein angestrebter Zielverschuldungsgrad bzw. eine angestrebte Kapitalstruktur erreicht werde. Die Vermögensreduzierung i.H.d. TWA komme eine wesentlich größere Bedeutung zu. Zudem hätte der Verkauf der eigenen Aktien nicht zu der behaupteten Erhöhung des Eigenkapitals geführt. Schließlich könne der Klägerin auch nicht darin gefolgt werden, dass eine Verteilung des Ausschüttungsbetrags auf ... Aktien (statt ... Aktien) zu einer Erhöhung des Ausschüttungsbetrags je Aktie geführt hätte. Der von der Klägerin errechnete höhere Ausschüttungsbetrag komme nur dadurch zustande, dass der (fiktive) Erlös aus der Veräußerung der eigenen Aktien ebenfalls als ausgeschüttet angesehen werde, was nicht zutreffend sei. Zudem lasse sich die Frage, ob die Aktionäre durch das Verhalten begünstigt worden seien, nur unter Beachtung eines identischen Ausschüttungsbetrags beantworten. Bei einem solchen hätten die Aktionäre weniger als ohne Veräußerung der eigenen Aktien erhalten, da sich die Dividende auf eine größere Anzahl von Aktien verteilt hätte. Unstreitig sei, dass es im Fall der zusätzlichen Ausschüttung des Veräußerungserlöses zu einer höheren Dividende je Aktie gekommen wäre. Die hieraus gezogene Schlussfolgerung, damit sei bewiesen, dass die Aktionäre durch den Verzicht der Klägerin auf die Veräußerung der eigenen Aktien (nicht?) begünstigt worden seien, sei zu kurz gegriffen. Es bliebe unberücksichtigt, dass sich gleichzeitig das Vermögen der Klägerin durch die Ausschüttung, um die hinter den eigenen Aktien stehenden Vermögenswerten gemindert habe.
44Spezial-Investmentfonds
In Bezug auf die Spezial-Investmentfonds seien mehrere Tatbestandsmerkmale des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. nicht gegeben. Bei den Anteilen handele es sich schon nicht um Anteile i.S.d. § 8b Abs. 2 KStG. Anteile an Investmentfonds würden einen Anteil an einem Sondervermögen bzw. einer Vermögensmasse, nicht jedoch einen Anteil an anderen Körperschaften oder Personenvereinigungen darstellen. Zudem liege auch kein Erwerb i.S.d. § 8b Abs. 7 KStG vor. Spezialfonds würden i.d.R. „aufgelegt“ und nicht erworben. Üblicherweise werde zwischen dem Anleger und der Depotbank eine sog. Dreiervereinbarung oder ein Spezialfondsrahmenvertrag geschlossen. Ein solcher Vorgang sei wirtschaftlich mit der Gründung einer Kapitalgesellschaft gleichzusetzen. Der vom BFH (Urteil vom 03.05.2006 I R 100/05, BStBl. II 2007, 60; vom 15.06.2016 I R 64/14, BSBl. II 2017, 182) geforderte „abgeleitete Erwerb“ liege demnach nicht vor. Auch das Tatbestandsmerkmal des Handels liege nicht vor. Die Rückgabe der Fondsanteile stelle keinen Wiederverkauf dar. Wirtschaftlich sei dieser Vorgang mit der Liquidation der Kapitalgesellschaft gleichzusetzen. Der Aussage der Klägerin, dass kurzfristig kein geeignetes Investitionsobjekt für den Geschäftsbereich III-Veräußerungserlös verfügbar gewesen sei und deshalb die Liquidität als Zwischenanlage in die Spezialfonds investiert worden sei, dokumentiere, dass die Klägerin nicht von einer erforderlichen kurzfristigen Veräußerung ausgegangen sei. Die Bilanzierung der Spezial- Investmentfonds im Umlaufvermögen stehe dieser Wertung nicht entgegen. Nicht alles, was dem Umlaufvermögen zugeordnet sei, werde mit einer kurzfristigen Veräußerungsabsicht i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. gehalten. Auch aus dem Umstand, dass das Investmentvermögen bei der Akquise ... unangetastet geblieben sei, könne allenfalls von der Absicht einer „mittelfristigen Investition“ ausgegangen werden.
47Die Klägerin verfolgt ihr Begehren weiter mit der Klage. Sie trägt im Wesentlichen wie folgt vor:
48Die Voraussetzungen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. seien erfüllt, so dass die Abs. 1-6 des § 8b KStG nicht auf die eigenen Anteile der Klägerin sowie auf die bezeichneten Spezial-Investmentfonds anzuwenden seien. Zudem erfüllten die per 31.12.2007 und 2008 auf die eigenen Anteile vorgenommenen TWA nicht den Tatbestand einer vGA, weshalb der entsprechende Aufwand steuermindernd zu berücksichtigen sei.
49Sie habe die eigenen Aktien sowie die Spezial-Investmentfonds mit kurzfristiger Eigenhandelserfolgserzielungsabsicht erworben. Dies zeige bereits die Bilanzierung der eigenen Anteile sowie der Spezial-Investmentfonds im Umlaufvermögen. Die eigenen Aktien hätten auch ohne die früheren gesetzlichen Regelungen hierzu (vgl. §§ 265 Abs. 3 Satz 2, 266 Abs. 2 HGB a.F.) im Umlaufvermögen bilanziert werden müssen. Darüber hinaus seien eigene Anteile offenkundig nicht zum dauernden Halten geeignet, da sie weder dividendenberechtigt noch stimmrechtsberechtigt seien. Zudem indiziere der häufige Umschlag der eigenen Anteile, dass diese mit kurzfristiger Veräußerungsabsicht erworben worden seien. Kurzfristig i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. setze (lediglich) voraus, dass der Erwerber im Erwerbszeitpunkt keine Absicht gehabt habe, die erworbenen Anteile dauerhaft zu halten. Die Anteile habe sie auf Grundlage von § 71 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 8 AktG erworben. Die Anteile hätten jedoch dadurch keiner Zweckbindung bzw. Verfügungsbeschränkung unterlegen. Die geplante Haltedauer der eigenen Aktien sei immer begrenzt gewesen. Sie habe die Anteile jederzeit wieder veräußern können. In den Hauptversammlungs-, Vorstands- und Aufsichtsratsprotokollen sei ausdrücklich vermerkt, dass eine Verwendung von Aktien für die Mitarbeiterprogramme und übrigen Zwecke nur möglich sei, wenn die Aktien nicht an der Börse weiterveräußert worden seien. Tatsächlich seien eigene Aktien in erheblichen Umfang wieder über die Börse veräußert worden. Da die Buchung der Anteile auf gemischten Konten erfolgt sei, sei nie klar gewesen, wie lange welche Aktie tatsächlich gehalten worden sei. Zu beachten sei ferner, dass sie – die Klägerin – weder zu dem gegebenen Zeitpunkt noch in dem gegebenen Umfang habe eigene Anteile erwerben müssen. Die vorzeitige Beschaffung der eigenen Aktien im gegebenen Umfang deute klar darauf hin, dass von einem fortlaufenden Kursanstieg ausgegangen worden sei. Der Anteilserwerb zu den frühen Zeitpunkten in maximaler Höhe mache nur Sinn, wenn man Gewinne aus steigenden Kursen erwarte. Die kurzfristige Eigenhandelserfolgserzielungsabsicht könne auch nicht durch spätere (nach dem Erwerb liegende) Umstände, Vorgänge oder Maßnahmen aufgehoben werden. Folglich habe das Halten der Anteile über den Zeitpunkt der Beendigung der Mitarbeiter-Incentivierungs-Programme und den Abschluss der Rechtsstreitigkeiten bzgl. der Abfindung der C-Aktionäre keinen Einfluss auf die Anwendung der Norm. Auch den Umständen, dass es zu einem signifikanten Kursrückgang gekommen sei und die verbliebenen eigenen Aktien zur Herstellung der angestrebten Kapitalstruktur letztlich eingezogen worden seien, komme für die Anwendung von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. keine Bedeutung zu.
50Hinsichtlich der verschiedenen Erwerbstatbestände trägt die Klägerin im Einzelnen wie folgt vor:
51§ 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG
Nach § 71 Abs. 3 Satz 2 AktG seien die erworbenen Aktien innerhalb eines Jahres nach ihrem Erwerb an die Arbeitnehmer auszugeben, so dass insoweit ein Erwerb mit kurzfristiger Veräußerungsabsicht gegeben sei. Die Konditionen einer Veräußerung von Aktien an die Mitarbeiter seien im Rahmen der einzelnen Vereinbarungen über die Mitarbeiterprogramme festgelegt worden. Sofern danach gegebenenfalls von der Klägerin Aktien zu einem bezuschussten Vorzugspreis zu veräußern gewesen seien, sei der Erfolg der Klägerin insbesondere davon abhängig, zu welchen Anschaffungskosten die Klägerin die zu liefernden Aktien selbst erworben habe. Wenn die Klägerin eigene Anteile in Erwartung steigender Kurse frühzeitig erworben habe, habe die Klägerin auch bei einem Verkauf zu einem Vorzugspreis Vorteile aus der Kursentwicklung als einen Eigenhandelserfolg erzielen wollen.
54§ 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG
Die zur Abfindung der C-Aktionäre erworbenen Aktien seien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs erworben worden. Für diesen Fall, in dem der Veräußerungspreis durch ein Gericht bestimmt werde, sei für die Höhe des Eigenhandelserfolgs der Erwerbszeitpunkt maßgebend. Auch hier zeige der zeitlich frühe Erwerb, dass die Klägerin von steigenden Kursen ausgegangen sei, d.h. ein Eigenhandelserfolg erzielt werden sollte. Das Ziel des Eigenhandelserfolgs sei auch kurzfristig angestrebt gewesen, da bei einem Erwerb der Anteile nach § 71 Abs. 1 Nr. 3 AktG die Absicht fehle, diese als Kapitalanlage längerfristig zu halten.
57§ 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG
§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG
§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG schließe die Anwendung von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. auf Aktien, die auf der Grundlage von § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erworben wurden, nicht aus. Dafür spreche zunächst der Wortlaut des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG, der – anders als § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. – den Begriff „Handel in eigenen Aktien“ verwende, wogegen die gesetzliche Definition des Eigenhandelstatbestands das Tatbestandsmerkmal „Erzielung eines Eigenhandelserfolgs“ verwende. Ferner sei auch kein Bedürfnis für die Nichtanwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. in Fällen des Aktienerwerbs nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG ersichtlich. Die Gesetzesbegründung mache deutlich, dass der Gesetzgeber mit § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG eine kontinuierliche Kurspflege durch den Erwerb eigener Aktien sowie einen fortgesetzten Kauf und Verkauf eigener Anteile und den Versuch, Trading-Gewinne zu machen, ausschließen wollte. Für die Anwendung von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. komme es aber nicht auf den Handel mit Beteiligungen an, sondern das bloße Erwerben und Halten von Beteiligungen mit kurzfristiger Veräußerungserzielungsabsicht reiche aus. Darüber hinaus sei der Begriff „Eigenhandel“ i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. ein rein steuerlicher Begriff (BFH, Urteil vom 14.1.2009 I R 36/08, BStBl II 2009, 671), dessen Interpretation sich nicht an aktienrechtliche Vorgaben und insbesondere nicht an der Verbotsnorm des § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG orientiere. Die Ermächtigungen der Hauptversammlung der Klägerin habe vorgesehen, dass die auf Grundlage von § 71 Abs. 1 Nr. 2 AktG erworbenen Anteile z.B. an Mitarbeiter veräußert werden konnten, wenn und soweit diese Aktien nicht bereits z.B. über die Börse wieder veräußert worden seien. Wenn dennoch auf dieser Grundlage erworbene eigene Anteile später an Mitarbeiter, Aufsichtsratsmitglieder oder ehemalige C-Aktionäre übertragen worden seien, liege darin kein „Handel in eigenen Aktien“ i.S.d. § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG vor. Gleiches gelte für den Fall, wenn Mitarbeiter aus einem Mitarbeiterprogramm eine Zahlung i.H.d. Werts einer bestimmten Zahl von Aktien der Klägerin erhalten hätten und die Klägerin in diesem Zusammenhang eigene Anteile veräußert habe. Es treffe auch nicht zu, dass die Veräußerung der eigenen Anteile nicht jederzeit möglich gewesen sei. Dies bereits deshalb, weil nach den als Anlage K2 der Klagebegründung beigefügten Protokollen die Verwendung von Aktien für diese Zwecke ohnehin nur möglich gewesen sei, wenn und soweit die Aktien nicht bereits nach dem Erwerb wieder veräußert worden seien. Dass nach den Bedingungen der D-Programme die Optionen – auf Aktienbezug oder anfangs wahlweise auch auf Barzahlung – erst nach Ablauf einer Wartezeit von zwei Jahren ausgeübt werden konnte und dass es in diesem Zusammenhang teilweise zu Verkäufen nach zwei Jahren Haltezeit gekommen sei, führe nicht dazu, dass die betroffenen Anteile dem Geschäftsbetrieb der Klägerin dauernd dienen sollten. Weiter wäre auch im Fall der Aufgabe der Absicht, eine Aktie z.B. für ein Mitarbeiterprogramm zu verwenden, der Aktienerwerb nicht unzulässig geworden, sondern hätte zu einer Veräußerungspflicht gem. § 71c Abs. 1 AktG analog geführt.
61Erwerbe zur Übertragung an Mitglieder des Aufsichtsrats
Auch hier habe keine Verpflichtung bestanden, die Anteile zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erwerben. Der Vorstand habe sich aus freiem Ermessen für einen frühzeitigen Erwerb entschieden. Dies sei nur sinnvoll, wenn Kurssteigerungen erwartet worden seien.
64Erwerbe zur Veräußerung an Tochtergesellschaften
Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Eigenhandelsabsicht“ komme es nicht darauf an, ob der Wiederverkauf an einen fremden Dritten oder im Konzern beabsichtigt sei (Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rz. 542). Hinzu komme, dass die Verkäufe an die Tochtergesellschaften jeweils zum Börsenkurs erfolgt seien.
67Erwerbe zur Erfüllung von Verpflichtungen aus Mitarbeiter-Incentivierungs-Programmen
Die Klägerin sei durch den Erwerb der eigenen Aktien zu 100% den positiven wie auch negativen Marktentwicklungen der Z Aktie ausgesetzt gewesen. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass z.T. gar keine eigenen Anteile hätten erworben werden müssen, da bestimmte Programme nur eine Barleistungsverpflichtung vorgesehen hätten. Die durchgeführten Erwerbe seien wirtschaftlich nur in einer zielgerichteten Ausnutzung von erwarteten Kurssteigerungen zu erklären. Liege ein Anteilserwerb zur Erfüllung etwaiger Verpflichtungen aus einem kurzfristigen Mitarbeiter-Incentivierungsprogramm vor, so sei davon auszugehen, dass die Anteile nur kurzfristig gehalten werden sollten, da die Haltedauer der Anteile im Erwerbszeitpunkt von der kurzen Laufzeit des Programms abhängig sei. Weiterhin sei zu beachten, dass der Begriff „Kurzfristigkeit“ auch deshalb i.d.S. verstanden werden könne, dass nach einer Gesamtabwägung aller Umstände die Erzielung von Kursgewinnen im Vordergrund stehen müsse, da anderenfalls z.B. auch ungünstige Kursentwicklungen dazu führen würden, Eigenhandelsgewinne steuerfrei zu stellen. Aufgrund der nicht klar getrennten buchhalterischen Erfassung sei bezüglich der einzelnen erworbenen Anteile im Erwerbszeitpunkt nicht eindeutig bestimmt, wie lange diese Aktie gehalten worden sei. Darüber hinaus sei die konkrete Haltedauer der einzelnen Aktie – im Unterschied zu § 23 EStG – nicht geeignet, die kurzfristige Veräußerungsabsicht zu negieren. Entscheidend sei der ständige Umsatz in der gleichen (eigenen) Aktie und das Ziel der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs aus Aktien.
70Die Verluste aus den TWA seien nicht als vGA zu behandeln, da die TWA auf die eigenen Anteile nicht geeignet sei, bei den Anteilseignern der Klägerin einen Vermögensvorteil i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen. In der Rechtsprechung sei zudem die Frage, ob eine TWA auf eigene Anteile als vGA zu behandeln sei, nur für den Fall beurteilt, dass eigene Anteile aus gesellschaftsrechtlichen Gründen erworben worden seien (FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.06.2009 6 K 959/05, EFG 2009, 1675). Sei der Anschaffungsvorgang hingegen - wie vorliegend - betrieblich veranlasst, sei auch die nachfolgende TWA betrieblich veranlasst. Entgegen der Ansicht des Beklagten habe das weitere Halten der eigenen Anteile nach Beendigung der Mitarbeiterprogramme keinen gesellschaftsrechtlichen Hintergrund. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte auch zu prüfen gehabt, welche Liquiditätseffekte sich aus dem Verkauf der eigenen Anteile ergeben hätte. Durch eine Sonderausschüttung von ... Mrd. EUR sollte die Eigenkapitalquote von ca. ... % auf ca. ... % sinken. Ende 2007 habe die Klägerin eine Eigenkapitalquote von ca. ... % gehabt. Daher sei nicht davon auszugehen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter eigene Anteile veräußert und damit zusätzliche Liquidität aufgebaut hätte. Der Veräußerungserlös hätte ebenfalls ausgeschüttet werden müssen, um den Zielverschuldungsgrad zu erreichen. Im Verkaufsfall wäre die Ausschüttung je Aktie von ... EUR auf ... EUR angestiegen, da der Verkaufspreis je Aktie über dem Wert der Dividende je Aktie gelegen hätte. Folglich seien die Aktionäre der Klägerin durch den Verzicht auf die Veräußerung der eigenen Anteile nicht begünstigt worden.
71Auch die Spezial-Investmentfondsanteile seien im maßgeblichen Erwerbszeitpunkt mit der Absicht erworben worden, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen.
72Aus den Bankabrechnungen über den Erwerb der Fondsanteile (Anlage K-11) sei ersichtlich, dass der Vorgang sehr speziell gehalten sei, da es sich um Abrechnungen über den Kauf eines Wertpapiers (Fondsanteils) handele. Anders als im Fall der Gründung einer Gesellschaft sei der Fonds selbst in den Anteilserwerb überhaupt nicht involviert gewesen. Dies bedeute, dass die Fondsanteile durch einen Übertragungsakt von einem Dritten erworben seien. Nach der Rspr. des BFH (Urteil vom 15.06.2016 I R 64/14, BStBl II 2017, 182) sei daher von einem Erwerb i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. auszugehen. Der Erwerb und der Handel mit Fondsanteilen würden Bankgeschäfte darstellen. Derartige Anteile könnten regelmäßig nur im Wege der Rückgabe wieder veräußert werden. Unter Berücksichtigung des Regelungszwecks des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. und der normspezifischen Interpretation durch den BFH wäre es nicht verständlich, wenn Fondsanteile nur aufgrund der Spezifika bei Erwerb und Veräußerung von der Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. ausgeschlossen sein sollten. Darüber hinaus seien nach dem Urteil des BFH vom 14.12.2011 (I R 92/10, BStBl II 2013, 486) aufgrund des investmentsteuerlichen Transparenzprinzips im Fall der Veräußerung eines Fondsanteils die aus Aktien resultierenden Erträge (Dividenden und Veräußerungsgewinne/-verluste) im Grundsatz wie bei einer Direktanlage zu besteuern. Soweit also eine unmittelbare Anwendung von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. auf die Spezial-Investmentfonds nicht in Betracht kommen sollte, sei dennoch § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. aufgrund des Transparenzprinzips auf die Veräußerung der Fondsanteile anzuwenden, da darin Anteile an Körperschaften enthalten gewesen seien. Die Entscheidung über den Erwerb der Anteile an den Spezial-Investmentfonds habe die Überlegung zugrunde gelegen, dass vergleichsweise hohe Liquidität kurzfristig und renditeorientiert investiert werden sollte, da keine attraktive Wachstumsinvestitionsmöglichkeit bestanden habe. Bei der Auswahl der Fondsanteile habe die jederzeitige Wiederveräußerbarkeit eine ganz entscheidende Rolle gespielt. Die Anlagestrategie sei auf eine zeitnahe Vermögensmehrung und Wiederveräußerung ausgerichtet gewesen.
73Während des Klageverfahrens änderte der Beklagte die Körperschaftsteuerfestsetzungen für 2004 mit Bescheiden vom 09.12.2016 und 25.06.2019, für 2005 mit Bescheiden vom 16.02.2017, 25.06.2019 und 21.10.2019 sowie für 2007 und 2008 jeweils mit Bescheiden vom 13.10.2016, 06.12.2017 und 01.03.2019 (jeweils aus nicht streitgegenständlichen Gründen). Nach Auffassung der Klägerin sind die geänderten Körperschaftsteuerbescheide 2007 und 2008, die nach der Klageerhebung ergangen sind, gemäß § 68 Satz 1 FGO zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden.
74Die Klägerin beantragt,
751. den Bescheid für 2004 über Körperschaftsteuer vom 25. Juni 2019 dahingehend zu ändern, dass bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen § 8b Absatz 7 Satz 2 KStG a.F. auf eigene Anteile und Anteile an den Spezialfonds Fonds 1, Fonds 2, Fonds 3 und Fonds 4 angewendet und die Steuerfestsetzung entsprechend angepasst wird,
762. den Bescheid für 2005 über Körperschaftsteuer vom 21. Oktober 2019 dahingehend zu ändern, dass bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen § 8b Absatz 7 Satz 2 KStG a.F. auf eigene Anteile und Anteile an den Spezialfonds Fonds 1, Fonds 2, Fonds 3 und Fonds 4 angewendet und die Steuerfestsetzung entsprechend angepasst wird,
773. den Bescheid für 2007 über Körperschaftsteuer vom 1. März 2019 und den Bescheid für 2008 über Körperschaftsteuer vom 1. März 2019 unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 11. März 2015 über die Ablehnung des Antrags vom 5. März 2012 dahingehend zu ändern, dass bei der Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen jeweils § 8b Absatz 7 Satz 2 KStG a.F. auf eigene Anteile angewendet und die zum Jahresende vorgenommenen Teilwertabschreibungen auf eigene Anteile auch nicht als verdeckte Gewinnausschüttung bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommensbehandelt werden, und die Steuerfestsetzung jeweils entsprechend angepasst wird.
784. im Unterliegensfall die Revision zuzulassen.
79Der Beklagte beantragt,
801. die Klage abzuweisen,
812. im Unterliegensfall die Revision zuzulassen.
82Verfahrensrechtlich ist der Beklagte der Ansicht, dass die Klägerin den Klageantrag zu 3 nicht im Wege einer Anfechtungsklage, sondern weiterhin nur im Wege einer Verpflichtungsklage verfolgen könne. Die Einspruchsverfahren gegen die Änderungsbescheide betreffe eine Vielzahl von weiteren Punkten, die nicht Gegenstand des Klageverfahrens seien.
83Der Beklagte führt im Klageverfahren ergänzend im Wesentlichen wie folgt aus: Der Rechtsauffassung der Klägerin, „kurzfristig“ i.S.d. § 8b Abs. 7 KStG a.F. bedeute, dass der Erwerber im Erwerbszeitpunkt keine Absicht hatte, die erworbenen Anteile dauerhaft zu halten, könne nicht gefolgt werden. Vorausgesetzt werde vielmehr, dass der Steuerpflichtige den Eigenhandelserfolg sobald wie möglich erzielen wolle und die Anteile zur jederzeitigen Veräußerung bereithalte. Dies sei nicht der Fall. Die Klägerin habe die eigenen Aktien lediglich zu Sicherungszwecken frühzeitig erworben. Im Streitfall sollte eine Veräußerung der eigenen Anteile nur programm- bzw. verpflichtungsabhängig erfolgen. Eine zwischenzeitliche Veräußerung der Aktien sei nicht vorgesehen gewesen. Auch die Aussagen in den diesbezüglichen Vorstands- und Aufsichtsratsprotokollen gäben keinen Raum für Zweifel (vgl. Anlagen 2 und 3 zum SS des Bekl. v. 20.10.2017). Der Hinweis auf mögliche Kurssteigerungen zwischen Erwerb und Weitergabe der eigenen Aktien reiche für sich allein nicht aus, um zu dem Ergebnis zu kommen, dass der Erwerb in der Absicht erfolgte, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. In Bezug auf die Aktien, die für die Aufsichtsratsmitglieder verwendet wurden, handele es sich ausschließlich um überschüssige Aktien aus den Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen. Auch insoweit sei auf die Verwendungsabsicht in Bezug auf diese Aktien abzustellen. Die einzige speziell für Zwecke der Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder erfolgte Anschaffung datiere vom ... . Diese Aktien seien letztlich eingezogen worden.
84Das Gericht hat die Steuerakten zum Verfahren beigezogen. Auf den übersandten Verwaltungsvorgang und auf die Schriftsätze der Beteiligten wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen.
85Entscheidungsgründe
86Die zulässige Klage ist unbegründet.
87I.
88Zunächst ist, entgegen der Ansicht des Beklagten, die mit dem Klageantrag zu 3 verbundene Umstellung von einer Verpflichtungsklage auf eine Anfechtungsklage zulässig.
89Lehnt – wie vorliegend – die Finanzbehörde einen Antrag auf Erlass eines geänderten Steuerbescheids durch Verwaltungsakt ab und erhebt der Steuerpflichtige dagegen Klage, so wird ein im Laufe des Klageverfahrens erlassener Änderungsbescheid nach § 68 Satz 1 FGO Verfahrensgegenstand; zugleich kommt es zu einem Wechsel der Klageart von der Verpflichtungs- zur Anfechtungsklage (Paetsch in: Gosch, AO/FGO, § 68 FGO Rn. 31.2 (Stand: Juni 2021). Wird der angefochtene Verwaltungsakt nach Klageerhebung durch einen anderen Verwaltungsakt geändert oder ersetzt, so wird der neue Verwaltungsakt gemäß § 68 Satz 1 FGO Gegenstand des Verfahrens. Der Zweck des § 68 FGO, dem Kläger nach Möglichkeit ein weiteres Rechtsbehelfsverfahren zu ersparen und zu verhindern, dass das FA den Steuerpflichtigen gegen seinen Willen aus einem Klageverfahren drängt, greift bei Verpflichtungsklagen und Anfechtungsklagen gleichermaßen (vgl. BFH, Urteil vom 22.09.2011 IV R 8/09, BStBl II 2012, 183, Rz 13). Die Regelung greift daher auch, wenn die Ablehnung des Erlasses eines ändernden Verwaltungsakts mit einer Verpflichtungsklage angefochten wird und sodann ein Änderungsbescheid ergeht (vgl. BFH, Urteile vom 09.08.2016 VIII R 27/14, BStBl II 2017, 821, Rz 13 und vom 14.09.2017 IV R 28/14, HFR 2018, 98, Rz. 14; ebenso FG Münster, Urteil vom 19.11.2015 9 K 1900/12 K, juris, Rn. 52 f.).
90II.
91Die Klage ist jedoch unbegründet.
92Die angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Beklagte hat die von der Klägerin begehrte Anwendung von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. auf die eigenen Aktien sowie die Anteile an den benannten Spezial-Investmentfonds zu Recht abgelehnt.
93Nach § 8b Abs. 7 Satz 1 KStG a.F. sind die Absätze 1 bis 6 nicht auf Anteile anzuwenden, die bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten nach § 1 Abs. 12 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG) dem Handelsbuch zuzurechnen sind. Gleiches gilt nach § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. für Anteile, die von Finanzunternehmen i.S.d. KWG mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben werden.
941.
95Der Senat kann nicht feststellen, dass die Klägerin die in Rede stehenden eigenen Aktien i.S. von § 8 Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben hat.
96a)
97Der Begriff der Eigenhandelsabsicht setzt eine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand voraus, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Im Übrigen bestehen keine Einschränkungen: Weder bedarf es des Handels im Rahmen eines organisierten, staatlich geregelten und überwachten Marktes noch erfordert § 8b Abs. 7 KStG das Vorliegen eines Eigenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte i.S. von § 1 Abs. 1a Nr. 4 KWG a.F. Vielmehr umfasst der Begriff des Eigenhandelserfolges den Erfolg aus jeglichem "Umschlag" von Anteilen i.S. von § 8b Abs. 1 KStG 2002 auf eigene Rechnung für den das Vorhandensein einer "abstrakten" Marktsituation in Gestalt von Angebot und Nachfrage genügt (BFH, Urteil vom 14.01.2009 I R 36/08, BStBl II 2009, 671, Rn. 18; Beschluss vom 15.06.2009 I B 46/09, BFH/NV 2009, 1843, Rn. 17; Beschluss vom 12.10.2010, I B 82/10, BFH/NV 2011, 69, Rn. 15 und Urteil vom 12.10.2011 I R 4/11, BFH/NV 2012, 453, Rn. 25).
98Zu der Eigenhandelsabsicht hinzutreten muss das subjektive Erfordernis, kurzfristig einen Eigenhandelserfolg erzielen zu wollen (FG Münster, Urteil vom 31.08.2015 9 K 27/12, EFG 2016, 59, Rn. 46 m.w.N.). Das Gesetz definiert nicht, welche Zeitspanne zwischen Erwerb und Veräußerung als "kurzfristig" anzusehen sein soll. Für die Beurteilung der Frage, ob die Anteile mit der Absicht einer kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben worden sind, lässt sich der Vorschrift des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. jedenfalls keine starre zeitliche Grenze entnehmen (FG München, Urteil vom 23.03.2015 7 K 386/13, EFG 2015, 1226, Rn. 38 m.w.N.).
99Maßgebend ist, ob im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt ist, indem die aus der Systembedingtheit des Geschäfts resultierende Marktsituation jederzeit unmittelbar ausgenutzt werden soll (Gosch in Gosch, KStG, 4. Aufl., § 8b Rz. 591.; Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, § 8b Rz. 543). Mithin ergibt sich die Kurzfristigkeit daraus, dass der Steuerpflichtige den Eigenhandelserfolg so bald wie möglich erzielen will und den Anteil zur jederzeitigen Veräußerung bereit hält (FG Hamburg, Urteil vom 14.12.2010, 3 K 40/10, EFG 2011, 1186, Rn. 96).
100Die zeitnahe Zuordnung der erworbenen Wertpapiere zum Umlaufvermögen führt nach Auffassung des BFH nicht zwingend zu einem Rückschluss auf die tatbestandsmäßige Eigenhandelsabsicht. Denn diese Zuordnung bringt nicht ohne weiteres die Absicht zum Ausdruck, die Wertpapiere in der Erwartung eines Unterschieds zwischen Kauf- und Verkaufspreis weiterzuveräußern und dabei einen Preissteigerungsvorteil zu erzielen. Gleichwohl wird die Zuordnung als maßgebliches Indiz für das Vorliegen der erforderlichen Eigenhandelsabsicht beim Anteilserwerb angesehen (BFH, Urteil vom 12.10.2011 I R 4/11, BFH/NV 2012, 453, Rn. 27 m.w.N.). Auch wenn der zeitnahen Zuordnung zum Anlage- oder Umlaufvermögen ein beachtliches Indiz gegen oder für eine kurzfristige Eigenhandelsabsicht darstellt, verbleibt es bei der Notwendigkeit, eine Gesamtabwägung alle Umstände vorzunehmen (FG Münster, Urteil vom 31.08.2015 9 K 27/12, EFG 2016, 59, Rn. 46 m.w.N.).
101Ferner bezieht sich die Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. zu erzielen, auf den Zeitpunkt des Anteilserwerbs (BFH, Urteil vom 14.01.2009 I R 36/08, BStBl II 2009, 671, Rn. 18). Ob die Anteile tatsächlich längerfristig gehalten werden, ist daher nicht entscheidend. Einer retrospektiven Betrachtung kommt wegen der kaum vorhersehbaren Kursentwicklung im Wertpapierbereich keine entscheidende Bedeutung bei der Indizwürdigung für den Erwerbszeitpunkt zu (BFH, Urteil vom 12.10.2011 I R 4/11, BFH/NV 2012, 453, Rn. 25; nach Jacob/Scheifele, IStR 2009, 304, indiziert die Veräußerung innerhalb eines Jahres die Absicht bzgl. der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges; Dieterlen/Dieterlen, GmbHR 2007, 741, lehnen eine Kurzfristigkeit jedenfalls ab einem Zeitraum von drei Jahren ab).
102Ob ein Finanzunternehmen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. Anteile mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges erworben hat, ist eine "innere Tatsache", die der tatrichterlichen Würdigung des FG unterliegt (BFH, Urteil vom 26.10.2011, I R 17/11, BFH/NV 2012, 613, Rn. 23 f.). Auf das Vorhandensein eines solchen Tatbestandselements kann nur aus objektiv vorhandenen Indizien geschlossen werden (Wacker in Schmidt, EStG, 41. Aufl., § 15 Rn. 29 zur Gewinnerzielungsabsicht).
103Die Feststellungslast für das Vorliegen der Eigenhandelsabsicht trägt derjenige, der sich auf die Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. beruft (FG Hamburg, Urteil vom 14.12.2010, 3 K 40/10, EFG 2011, 1186, Rn. 99).
104b)
105Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kann der Senat nicht feststellen, dass die Klägerin die in Rede stehenden eigenen Aktien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges i.S. von § 8 Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. erworben hat.
106aa)
107Zunächst ist der Rechtsauffassung der Klägerin zu widersprechen, wonach kurzfristig i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. in Anlehnung der Definition des Merkmals „Anlagevermögen“ lediglich voraussetze, dass der Erwerber im Erwerbszeitpunkt keine Absicht gehabt habe, die erworbenen Anteile dauerhaft zu halten. Anders als nach der Neufassung des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ist die Abgrenzung zwischen Umlauf- und Anlagevermögen nicht tatbestandsmäßig. Die Zwecksetzung eines "nicht dauernden Dienens" eines Wirtschaftsgutes ist nicht deckungsgleich mit der Absicht, dieses Wirtschaftsgut kurzfristig mit Eigenhandelserfolg umzuschlagen, so dass es sich bei der Kurzfristigkeit um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal handelt, das nicht an der Zuordnung zum Umlaufvermögen festgemacht werden kann. Entscheidend ist vielmehr – wie zuvor unter II. 1. a) ausgeführt –, ob im Erwerbszeitpunkt eine zeitlich kurzfristige Wiederveräußerung beabsichtigt ist. Der Vortrag der Klägerin, die eigenen Aktien seien wegen der fehlenden Stimm- und Dividendenberechtigung nicht zum dauernden Halten geeignet bzw. die Haltedauer sei von vornherein begrenzt gewesen, ist daher nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. darzulegen.
108bb)
109Nach Auffassung des Senats deutet bei eigenen Anteilen – anders als bei anderen Aktien – die Zuordnung der Anteile zum Umlaufvermögen ferner nicht auf eine „kurzfristige” Eigenhandelsabsicht hin (ebenso: Prinz/von Freeden, FR 2005, 533, 537; Mayer, Ubg 2008, 779, 780), weil eine solche Bilanzierung vor dem BilMoG zwingend gesetzlich angeordnet war (§ 266 Abs. 2 B. III. 2 HGB a.F.).
110cc)
111Auch aus dem Umstand, dass nach dem BMF-Schreiben zu § 8b Abs. 7 KStG a.F. (vgl. BMF-Schreiben vom 25.07.2002 – IV A 2 - S 2750 a - 6/02, BStBl I 2002, 712, zu C.II.) Anteile des Umlaufvermögens immer dem Eigenhandel i.S.d. Vorschrift zuzuordnen sind, kann die Klägerin keinen Änderungsanspruch ableiten.
112Denn Verwaltungsvorschriften sind keine die Gerichte bindenden Rechtsnormen (BFH, Beschluss vom 28.11.2016 GrS 1/15, BStBl II 2017, 393, betreffend Sanierungserlass). Soweit sie jedoch eine ausreichende Rechtsgrundlage haben, der Gesetzeslage nicht widersprechen und Ermessenserwägungen der Finanzbehörden festschreiben, können sie die Finanzverwaltung unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG binden (sog. Selbstbindung der Verwaltung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 11.05.1988 2 B 58/88, NJW 1988, 2907) und einen auch von den Finanzgerichten zu beachtenden Rechtsanspruch der Steuerpflichtigen begründen, nach Maßgabe der Ermessensrichtlinie behandelt zu werden (BFH, Beschluss vom 28.11.2016 GrS 1/15, BStBl II 2017, 393; BFH, Urteil vom 23.04.1991 VIII R 61/87, BStBl II 1991, 752). Art. 3 Abs. 1 GG vermittelt indessen keinen Anspruch auf Anwendung einer rechtswidrigen Verwaltungspraxis (ständige Rechtsprechung, BFH, Beschluss vom 28.11.2016 GrS 1/15, BStBl II 2017, 393; BFH, Urteil vom 07.10.2010 V R 17/09, BFH/NV 2011, 865).
113Vorliegend steht der Klägerin ein Änderungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG schon deshalb nicht zu, weil § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. keine Ermessensvorschrift darstellt.
114dd)
115Der Senat ist bei Würdigung der Umstände des Einzelfalls nicht davon überzeugt, dass die Klägerin ihre eigenen Aktien mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges i.S. von § 8 Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. erworben hat.
116(1)
117Dies gilt zunächst für die eigenen Aktien, die die Klägerin auf Grundlage von § 71 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 AktG erworben hat. Der Erwerb dieser Aktien war aktienrechtlich nur zulässig, wenn die Aktien Personen, die im Arbeitsverhältnis zu der Gesellschaft oder einem mit ihr verbundenen Unternehmen stehen oder standen, zum Erwerb angeboten werden sollen (Nr. 2) bzw. der Erwerb geschieht, um Aktionäre abfinden zu können (Nr. 3). Aus Sicht des Senats hat die Klägerin im Zeitpunkt des Erwerbs diese Aktien eben zur Erfüllung dieser Ziele erworben. Die Klägerin hat sich auch nicht dahingehend eingelassen, diese Aktien für andere Zwecke – als nach dem AktG zulässige – erworben zu haben.
118Das Argument der Klägerin, die vorzeitige Beschaffung der eigenen Aktien in maximaler Höhe deute darauf hin, dass die Klägerin von Kursanstiegen ausgegangen sei, belegt aus Sicht des Senats nicht, dass sie die eigenen Aktien mit der Absicht der Erzielung eines kurzfristigen Eigenhandelserfolgs erworben hat. Dieses wirtschaftlich nachvollziehbare Argument zeigt aus Sicht des Senats lediglich, dass die Klägerin in der Lage sein wollte, ihre zu einem bestimmten Zeitpunkt (möglichen) rechtlichen Verpflichtungen aus den Mitarbeiterprogrammen bzw. zur Abfindung der Aktionäre möglichst wirtschaftlich günstig erfüllen zu können. Dies ist aber nicht gleichbedeutend mit der Absicht der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges, weil damit nicht die Situation verbunden ist, dass der Steuerpflichtige den Eigenhandelserfolg so bald wie möglich erzielen will und den Anteil zur jederzeitigen Veräußerung bereithält.
119Dass die Aktien, wie die Klägerin meint, im Anschluss an den Erwerb keiner Zweckbindung bzw. keiner (faktischen) Verfügungsbeschränkung unterlegen und frei veräußerbar gewesen seien, würde an dieser Einschätzung nichts ändern. Denn diese Möglichkeit – träfe sie zu –, würde sich auf Umstände nach dem Aktienerwerb beziehen, die insoweit irrelevant sind. Jedenfalls im Zeitpunkt des Erwerbs durften diese eigenen Aktien nicht mit dem Ziel erworben werden, mit ihnen Handel zu betreiben. Dies zeigt der systematische Vergleich zu § 71 Abs. 1 Nr. 7 AktG, der u.a. für Finanzunternehmen den Erwerb von eigenen Aktien zum Zwecke des Wertpapierhandels von besonderen Voraussetzungen abhängig macht.
120Ferner weist der Beklagte auch zutreffend darauf hin, dass in Bezug auf die Mitarbeiterprogramme eine Kurzfristigkeit i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. nicht gegeben ist. Aus den jährlichen Geschäftsberichten ist ersichtlich, dass die Aktien bis zur Erfüllung der Verpflichtungen bzw. Beendigung der jeweiligen Programme vorgehalten worden sind. Da die Programme – unter Berücksichtigung des Ausübungszeitraums – eine Laufzeit zwischen fünf und zehn Jahren gehabt haben, ist eine Kurzfristigkeit nicht gegeben.
121Darüber hinaus kann die Klägerin auch nicht erfolgreich mit dem Argument gehört werden, wegen der „gemischten Konten“ sei die tatsächliche Haltedauer der eigenen Aktien unklar. Dies schon deshalb, weil die tatsächliche Haltedauer nach den zuvor dargelegten Grundsätzen für die Absicht, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen nicht entscheidend ist. Allenfalls kann eine tatsächliche kurze Haltedauer indizieren, dass der Erwerb mit dem Ziel einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg erfolgt war. Dieser Umstand wäre aber von der feststellungsbelasteten Klägerin zu erbringen gewesen.
122(2)
123Auch in Bezug auf die Aktien, die die Klägerin gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG erworben hat, liegt aus Sicht des Senats kein Erwerb mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolgs vor.
124Zum einen hat der Vorstand der Klägerin auf dieser Grundlage eigene Aktien erworben, um diese an die Mitglieder des Aufsichtsrats als Teil ihrer satzungsmäßigen Vergütung zu übertragen. Zum anderen wurde der Vorstand der Klägerin durch Hauptversammlungsbeschluss ermächtigt, eigene Aktien zur Erfüllung von Verpflichtungen aus bestimmten Mitarbeiter-Incentivierungs-Programmen zu erwerben.
125Aus Sicht des Senats hat die Klägerin im Erwerbszeitpunkt die Aktien mit dem Ziel erworben, ihre zu bestimmten Zeitpunkten zu erfüllenden Verpflichtungen zur Übertragung der Aktien möglichst preisgünstig erfüllen zu können. Daher erwarb sie jeweils zu Beginn der D-Programme die eigenen Aktien in maximaler Höhe. Damit ist aber nicht die Situation verbunden, dass der Steuerpflichtige den Eigenhandelserfolg so bald wie möglich erzielen will und den Anteil zur jederzeitigen Veräußerung bereithält. Insoweit gelten die Ausführungen unter (1) entsprechend. An dieser Wertung ändert auch der Umstand nichts, dass in den Beschlussfassungen Hauptversammlung der Klägerin ausdrücklich vermerkt ist, dass eine Verwendung von Aktien für Mitarbeiterprogramme und der übrigen Zwecke nur möglich ist, wenn die Aktien nicht über die Börse weiterveräußert werden. Aus diesem Vorbehalt ergibt sich gerade nicht, dass ein Eigenhandel mit den eigenen Aktien beabsichtigt war.
126Ferner teilt der Senat die Ansicht des Beklagten, dass der behauptete Eigenhandel – trotz des leicht unterschiedlichen Wortlauts zu § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. – gemäß § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG nicht zulässig gewesen wäre. Nach herrschender Lehre liegt „Handel“ i.S.v. § 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 2 AktG dann vor, wenn die Gesellschaft eigene Aktien ausschließlich oder zumindest überwiegend in der Absicht erwirbt, durch Ausnutzen von Preisunterschieden Gewinne zu erzielen (Cahn in BeckOGK, AktG, § 71 Rn. 112 m.w.N.). Damit liegt eine weitgehend deckungsgleiche Definition vor, wie es der BFH im Rahmen des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. in ständiger Rechtsprechung verwendet. Ein Handel mit den eigenen Aktien ist einem Finanzunternehmen nur unter den Voraussetzungen des § 71 Abs. 1 Nr. 7 AktG gestattet, dessen Voraussetzungen anderenfalls unterlaufen werden könnten (Ochseler in Münchener Kommentar zum AktG, 5. Aufl. 2019, § 71 Rn. 233).
127Zudem weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass bei Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsunternehmen ein Ausweis der zu diesen Zwecken erworbenen eigenen Aktien im Handelsbuch nicht zulässig gewesen wäre. Infolge der beabsichtigten Gleichbehandlung von Kreditinstituten und Finanzunternehmen durch § 8b Abs. 7 Satz 1 und Satz 2 KStG a.F. ist es daher folgerichtig, auch insoweit beide Fälle gleich zu behandeln.
1282.
129Im Hinblick auf die erworbenen Spezial-Investmentfonds liegen die Anwendungsvoraussetzungen von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. zumindest aus zwei Gründen nicht vor.
130a)
131Zunächst liegt kein abgeleiteter Erwerb i.S.d. § 8b Abs. 7 KStG vor.
132Erwerb von Anteilen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG ist nach der Rechtsprechung des BFH in erster Linie ein solcher, der auf einen Veräußerungsvorgang zurückzuführen ist (BFH, Urteil vom 03.05.2006 I R 100/05, BStBl II 2007, 60; Beschluss vom 12.10.2010 I B 82/10, BFH/NV 2011, 69). Zwar hat der BFH im Urteil vom 03.05.2006 (I R 100/05, BStBl II 2007, 60) offengelassen, ob auch Einlagen oder Einbringungen einen "Erwerb" i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG darstellen. Er hat lediglich entschieden, dass im Fall der (Eigen-)Gründung von Vorratsgesellschaften keine Anteile an diesen Gesellschaften (durch einen Übertragungsakt von einem Dritten) erworben werden. Mit Urteil vom 15.06.2016 (I R 64/14, BStBl II 2017, 182, Rn. 12-13) hat der BFH sodann klargestellt, dass er das Tatbestandsmerkmal des "Erwerbs" normspezifisch ausgelegt. Ein „Erwerb" i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. ist danach nur ein abgeleiteter Erwerb, der voraussetzt, dass Anteile durch einen Übertragungsakt von einem Dritten erworben wurden.
133Dies ist bei Spezial-Investmentfonds nicht der Fall, da Spezial-Investmentfonds „aufgelegt“ und nicht „erworben“ werden (ebenso Ebner/Helios, FR 2009, 977, 991). So ist es auch vorliegend. Die Spezial-Investmentfonds wurden speziell für die Klägerin aufgelegt. Es fehlt an einem Erwerb durch einen Übertragungsakt von einem Dritten.
134b)
135Darüber hinaus ist der Senat auch nicht davon überzeugt, dass die Klägerin die Spezial-Investmentfonds, obwohl die Klägerin diese im Umlaufvermögen bilanziert hat, mit dem Ziel der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges i.S. von § 8 Abs. 7 Satz 2 KStG a.F. erworben hat.
136Die Klägerin hatte ... ihren Geschäftsbereich „III“ veräußert und hieraus einen Erlös von ca. ... Mio. EUR erzielt. Dieser sollt zum Ausbau der Geschäftsfelder „I“ und „II“ durch Akquisition, Kooperation oder Investition verwendet werden. Da jedoch kein geeignetes Investitionsobjekt verfügbar war, entschloss die Klägerin sich, die freie Liquidität renditeorientiert in die Spezial-Investmentfonds zu investieren. Entsprechend wurde nach den vergleichsweisen hohen Liquiditätszuflüssen aus der Einführung des Produkts „M1“ verfahren.
137Aus diesem Vortrag der Klägerin kann der Senat im Zeitpunkt des Fondserwerbs keine Handelsabsicht mit dem Zweck des kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem Eigenbestand erkennen, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Der Vortrag der Klägerin, dass kurzfristig kein geeignetes Investitionsobjekt für den Geschäftsbereich III-Veräußerungserlös verfügbar gewesen sei und deshalb die Liquidität renditeorientiert in die Spezial-Investmentfonds investiert worden sei, dokumentiert vielmehr – wie auch der Beklagte meint –, dass die Klägerin eher von einer mittelfristigen Investition als von einer erforderlichen kurzfristigen Veräußerung ausgegangen ist. Die Auflage von Investment-Fonds speziell für die Klägerin ist mit einem erheblichen Aufwand verbunden, den man nicht eingehen würde, wenn man im Erwerbszeitpunkt die kurzfristige Wiederanlage beabsichtigt und die Fondsanteile zur jederzeitigen Veräußerung bereithält. Auch wenn die Umstände nach dem Erwerb nicht entscheidend sind, deutet der tatsächliche zeitliche Ablauf nicht darauf hin, dass im Erwerbszeitpunkt eine Absicht der Klägerin vorhanden war, einen kurzfristigen Eigenhandelserfolg zu erzielen. Denn die Spezial-Investmentfondsanteile erwarb die Klägerin in den Jahren 1995-1998. Tatsächlich kam es erst im Jahr ... erstmals zu einer Rückgabe der Spezial-Investmentfondsanteile und zu einem entsprechenden Mittelzufluss. Bei einer Akquise im Jahr ... mit einem Volumen von ca. ... Mio. EUR wurden hingegen keine Mittel aus den Spezial-Investmentfonds eingesetzt.
138III.
139Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.
140IV.
141Ein Grund, die Revision gem. § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen, ist nicht gegeben. Die Entscheidung beruht auf einer tatrichterlichen Würdigung der Umstände des Einzelfalls zur "inneren Tatsache" des Ziels der kurzfristigen Erzielung eines Eigenhandelserfolges i.S.d. § 8b Abs. 7 Satz 2 KStG a.F.