Landgericht Bielefeld, 17 O 12/15

Tatbestand:

Die Klägerin ist – aufgrund eines undatierten Vertrages (Anlage K 3) – Lizenznehmerin zweier von Frau D. T. gehaltener Marken, der Wortmarke „Medicon-Apotheke“ (DPMA 30200734) mit Zeitrang vom 08.04.2003, geschützt für „Dienstleistungen eines Apothekers, nämlich Beratungen in der Pharmazie“ (Anlage K 1), und der Wort-/Bildmarke „MEDICON APOTHEKE“(DPMA 302009051781) mit Zeitrang vom 19.07.2010, geschützt u.a. für „medizinische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines Apothekers“ (Anlage K 2). Nach Darstellung der Klägerin hat die Markeninhaberin zusammen mit ihrem Ehemann in den 80er und 90er-Jahren ein innovatives Konzept für den Betrieb von Apotheken entwickelt, das auch interessierten Drittapothekern unter der Bezeichnung „MEDICON-Apotheke“ im Rahmen einer Lizensierung angeboten wird, wobei die Marke „MEDICON-Apotheke“ Teil der Lizensierung ist; inzwischen sollen unter dieser Bezeichnung 15 Apotheken in M., E., F., S. und C. bestehen und weitere Eröffnungen geplant sein.

Die Beklagte betreibt – ihrer Behauptung nach schon seit dem Jahre 2011 – in O. eine Apotheke unter der Bezeichnung „MediCo Apotheke“; sie hat unter der Domain „medico-apotheke-O..de“ einen Internetauftritt (Anlage K 4). Die Apotheke befindet sich auf dem Gelände des B.krankenhauses in dem dortigen Gesundheitszentrum „MediCo“.

Die Klägerin sieht in dieser Namensführung eine Verletzung der oben aufgeführten Marken; sie hat die Beklagte mit Schreiben vom 16.10.2014 vergeblich abgemahnt.

Sie macht geltend, das von der Beklagten benutzte Zeichen sei wegen der Identität der für die Klägerin geschützten und von der Beklagten gekennzeichneten Dienstleistungen, nämlich der Dienstleistungen einer Apotheke, und wegen der hochgradigen Ähnlichkeit der Zeichen Medicon-Apotheke einerseits und MediCo-Apotheke andererseits verwechslungsfähig i.S.d. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Bei diesen Zeichen ergebe sich ein geringfügiger Unterschied nur bei dem auslautenden „N“, das dem Zeichen der Beklagten fehle; dieser Unterschied sei zu vernachlässigen. Die Kennzeichnungskraft der klägerischen Marken sei durchschnittlich. Die Marke Medicon sei nicht rein beschreibend, insbesondere nicht für Apotheken; um Dienstleistungen eines Arztes, bei denen man vielleicht einen Anklang an das Wort „Medicus“ annehmen könnte, gehe es hier nicht; für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Pharmazie sei das Wort „Medicon“ hinreichend kennzeichnungskräftig. Das Zeichen der Beklagten sei der Marke der Klägerin hochgradig ähnlich; die angesprochenen durchschnittlichen Verkehrskreise neigten nicht dazu, dieses Zeichen in die Bestandteile „Medi“ einerseits und „Co“ andererseits aufzuspalten. Die Beklagte verwende das Zeichen auch markenmäßig und nicht unternehmensbezogen und im örtlichen Kontext; das zeige ihr Internetauftritt (Anlage K 4) und ihr Breifpapier (Anlage K 7); der Name sei auch nicht freihaltebedürftig. Es gebe – bis auf eine weitere MediCo-Apotheke – keine weiteren MEDICON- oder MediCo-Apotheken in Deutschland mit Ausnahme der durch die Klägerin lizensierten. Die Beklagte verwende ihre Bezeichnung – auch wenn es sich um eine Apotheke in dem MediCo-Zentrum handele – nicht rein beschreibend, da sie sich eben nicht „XY Apotheke im MediCo“, sondern MediCo-Apotheke nenne.

Die Klägerin stützt ihre Klage in erster Linie auf ihre Wortmarke und in zweiter Linie auf ihre Wort-/Bildmarke. Sie beantragt:

1.)Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter zu vollziehen ist und insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen darf,

zu unterlassen

die Bezeichnung „MediCo-Apotheke“ für den Betrieb einer Apotheke sowie das Angebot an Dienstleistungen eines Apothekers zu benutzen, insbesondere unter der Bezeichnung eine Apotheke zu betreiben, Dienstleistungen eines Apothekers anzubieten oder unter dieser Bezeichnung für Dienstleistungen einer Apotheke zu werben.2.)Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umsatz, den die Beklagte seit dem 01. April 2014 unter der Bezeichnung „MediCo-Apotheke“ erzielt hat.3.)Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2.657,00 € zuzüglich5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.4.)Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten hat, der dieser durch die Benutzung des Zeichens „MediCo-Apotheke“ gemäß Ziffer 1 entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreitet im Hinblick darauf, dass der vorgelegte Lizenzvertrag kein Datum trägt, die Geltung dieses Vertrages mit Nichtwissen.

Sie zieht auch die Kennzeichnungskraft der Klagemarken in Zweifel; das gebräuchliche Wort bzw. der Wortbestandteil „MediCo“ erbringe bei Google 146 Millionen Treffer; die Marken der Klägerin enthielten lediglich ein zusätzliches „N“. Hinsichtlich des Begriffs „MediCo“ gebe es ein Freihaltebedürfnis, der Begriff dürfe nicht zugunsten einzelner monopolisiert werden. Zudem sei angesichts der allenfalls ganz geringfügigen Kennzeichnungskraft der Klagemarken der Abstand, den die Bezeichnung der Beklagten von diesen halte, groß genug, um Verwechslungen auszuschließen.

Im übrigen trägt die Beklagte vor, die Namensgebung ihrer Apotheke fuße – wie das oft bei Apotheken der Fall sei – in beschreibender Weise auf der Bezeichnung des örtlichen Kontextes, nämlich hier des medizinischen Gesundheitszentrums MediCo, auf dessen Gelände die Apotheke betrieben werde. Auch die übrigen von der Beklagten bzw. ihren Gesellschaftern betriebenen Apotheken orientierten sich mit ihrem Namen am örtlichen Kontext, beispielsweise die „Dom-Apotheke“ in O.. Da die Beklagte ihre Firmierung „MediCo-Apotheke“ rein beschreibend für die örtliche Platzierung ihrer Apotheke benutze und da auch die angesprochenen Verkehrskreise die Bezeichnung nicht anders verständen, fehle es auch an einer markenmäßigen Benutzung der Klagemarken.

Es sei im übrigen nach § 23 Nr. 2 MarkenG erlaubt, ein identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale der Dienstleistung, wie etwa über ihre geographische Herkunft, zu verwenden. Das tue die Beklagte mit dem Hinweis auf den Standort ihrer Apotheke.

Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

I.Die Kammer hat allerdings keine Bedenken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin nach § 30 Abs. 3 MarkenG.

Nach § 5 des vorgelegten Markenlizenzvertrages (Anlage K 3) hat die Klägerin im Falle von Markenverletzungen die Markenrechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten durchzusetzen. Der Markenlizenzvertrag ist definitiv geschlossen worden, wie die Unterschriften unter ihm belegen, mag auch das Unterschriftsdatum fehlen. Der Vertrag ist noch wirksam, da er nach § 7 Abs. 1 am 01.04.2011 begonnen hat und für die Dauer von zehn Jahren geschlossen ist. Er bezieht sich gemäß § 1 Abs. 1 u.a. auf die streitgegenständlichen Marken.

II.Die Beklagte hat aber keine Rechte an den streitgegenständlichen Marken verletzt. Deshalb scheiden sowohl Unterlassungs- als auch Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, Abs. 6, § 19 MarkenG aus.

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1. Zweifelhaft erscheint der Kammer schon, ob die Zeichen der Parteien überhaupt verwechslungsfähig sind.Denn die Beklagte benutzt ihr Zeichen mit einem auffälligen großen Binnen-„C“, dass das Zeichen in zwei Bestandteile aufteilt, die jeder für sich eine Eigenbedeutung oder eine Eigenkonnotation haben können, nämlich Medi- aus der mit Medizin zusammenhängenden Wortgruppe, Co aus der mit Compagnon, Gemeinschaft zusammenhängenden Gruppe. Soweit die Beklagte das Zeichen überdies mit einer bestimmten Gestaltung benutzt, weicht diese stark von der Gestaltung der Wort-/Bildmarke der Klägerin ab.Nach Auffassung der Kammer hat diese konkrete Benutzung des Zeichens durch die Beklagte maßgebliche Bedeutung, da sich die Beklagte sowohl mit ihrem stationären Geschäft als auch mit ihrem Internetauftritt an örtliche Kunden wendet. Ihr Internetauftritt lässt erkennen, dass sie ihre Produkte ausschließlich im Rahmen der Öffnungszeiten an Besucher ihres Geschäftes abgibt und dass sie keine Ware versendet. Ihr Internetauftritt hat insoweit nur die Bedeutung eines Schaufensters. Der angesprochene Kunde, der das Geschäft der Beklagten aufsuchen muss, orientiert sich aber an der konkreten optischen Gestaltung des Namenszuges und wird diesen regelmäßig nicht mit dem Zeichen der Klägerin verwechseln, das zum einen ein zusätzliches „N“ aufweist und dessen Buchstaben keine bestimmte Gestaltung haben, das im Rahmen der Wort-/Bildmarke überdies die Farben Blau und Rot verwendet. Daneben spielt regelmäßig der Klang eines Namens keine Rolle, wenn ein Geschäft aufgesucht werden muss.
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2. Letztlich kann die Verwechslungsgefahr dahinstehen, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass die Beklagte die Bezeichnung MediCo-Apotheke nicht nur als Bezeichnung ihres Unternehmens benutzt, sondern darüber hinaus markenmäßig für die Dienstleistungen eines Apothekers. Dies ist aber Voraussetzung eines markenrechtlichen Anspruchs nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, da dieser nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes (GRUR 2007, 971) eine Benutzung des Zeichens für Waren und Dienstleistungen und nicht lediglich zur Kennzeichnung des Unternehmens voraussetzt.Als Dienstleistung kann insoweit nicht schon das Haben des Unternehmens ausreichen, weil es sonst keinen Unterschied zwischen einem Unternehmenskennzeichen und einer Produktkennzeichnung gäbe; erforderlich ist zumindest eine Benutzung des Zeichens in der Weise, dass zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den vertriebenen Produkten oder Dienstleistungen eine Verbindung hergestellt wird (EUGH aaO).Eine derartige Verbindung zwischen Unternehmen und Dienstleistungen der Beklagten legt die Klägerin nicht dar. Es ergibt sich aus ihrem Vortrag nicht, dass die Beklagte ihre Dienstleistungen, etwa die Beratung der Kunden oder die Herstellung besonderer Mixturen, unter der Bezeichnung MediCo erbrächte. Soweit die Beklagte vorgefertigte Produkte der Pharmaindustrie vertreibt, geschieht das ohnehin unter Bezugnahme auf die Produktnamen oder allenfalls auf die Namen der Hersteller, nicht aber auf den Namen der eigenen Apotheke. Lediglich bei eigenen Anfertigungen, Beratungen und anderen individuellen Leistungen kommt ein das Produkt oder die Dienstleistung kennzeichnender Hinweis auf die Herkunft aus dem Betrieb der Beklagten überhaupt in Betracht. Eine derartige Benutzung der Bezeichnung „MediCo-Apotheke“ legt aber die Klägerin nicht dar.Derartiges ergibt sich auch nicht aus dem Internetauftritt der Beklagten. Eine Produkte und Dienstleistungen kennzeichnende Benutzung des Apothekennamens ist auch nicht etwa selbstverständlich. Namen von Apotheken dienen regelmäßig nur deren Individualisierung, sei es, dass etwa an einen Tiernamen angeknüpft wird (Adler-, Bären-, Löwenapotheke) oder an Örtlichkeiten (Dom-, Bahnhofs-, Marktapotheke). Bei den Dienstleistungen gerade eines Apothekers wird demgegenüber regelmäßig das besondere Vertrauen des Apothekers selbst in Anspruch genommen und nicht der Name des Geschäftslokals. Das gilt auch für die Apotheke der Beklagten.Dasselbe Ergebnis folgt im übrigen aus der Vorschrift des§ 23 Nr. 1 MarkenG, wonach der Inhaber einer Marke einem Dritten nicht untersagen kann, im geschäftlichen Verkehr seinen Namen zu benutzen; als Name kommt insoweit nach neuerer Rechtsprechung nicht nur der bürgerliche Name, sondern auch der Handelsname oder Name eines Betriebs in Betracht, und zwar ohne Rücksicht auf die Priorität der Benutzung (Ingerl-Rohnke, Markengesetz 3. Auflage, § 23 RN 17 ff m.w.N.). Die Einschränkung, dass dies nicht in sittenwidriger Weise geschehen darf, spielt hier keine Rolle, weil die Benutzung eines an der Örtlichkeit (dem MediCo-Zentrum) orientierten Namens nicht gegen die guten Sitten verstößt und der Klägerin, deren Apotheken im wesentlichen im Raum F. beheimatet sind, auch ersichtlich keinen Schaden zufügt.

III.Die Klage ist daher abzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.