1

Tatbestand:

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Die Klägerin, eine Unternehmensberatung, die sich besonders auf die Beratung von Unternehmen im Bereich der Telekommunikation spezialisiert hat, begehrt von der Beklagten 114.066,26 € für die Leistungen, die Gegenstand der Rechnung vom 21.12.2007 (LSV 10 = Blatt 61 ff d. A.), spezifiziert durch die Leistungsaufstellung in LSV 11 (Blatt 63 f d. A.) und Seiten 23 ff der Replik (Blatt 122 ff d. A.), sind. Sie gründet diesen Anspruch auf den von dem Ende Dezember 2007 freigestellten Geschäftsführer der Beklagten, U , bei der "nach Vorkontakten" "ersten" (S. 4 der Klageschrift; anders oder differenzierend: S. 4 der Replik = Bl. 103 d. A.) Besprechung der Vertreter der Parteien am 16.05.2007 mündlich erteilten Auftrag, sie, die Beklagte bei der strategischen Entwicklung neuer Geschäftsfelder zu beraten und

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• eine umfassende Marktrecherche durchzuführen,
• eine erste Präsentation "Global Identity Protection (GIP)" als Grundlage für die notwendig werdende Vorstandsvorlage zu erarbeiten,
• Vorlagen für interne Besprechungen von U bei der Firma O ( E ) zu schreiben,
• einen Business Case (Wirtschaftlichkeitsberechnung) GIP/ E / V zu entwickeln,
• die entwickelten Ideen in eine/mehrere Patentschrift(en) einmünden zu lassen.

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Die V war nach dem Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung eine Vorgründungsgesellschaft, die von der Beklagten und der E für den Bereich GIP (im weitesten Sinne: Nutzeridentifizierung/-authentifizierung) gegründet werden sollte. Sie ist Gegenstand einer Präsentation, nach der Behauptung der Klägerin: von ihr entworfen und auf von der Beklagten übersandten Blankofolien niedergelegt (Anlage LSV 05), in der es unter anderem auf Seite 3 heißt: F (die Beklagte) wird im Auftrag der E ermächtigt, mit V AG über entsprechende Zusammenarbeit zu verhandeln". Auf Seite 4 heißt es: " F (die Beklagte) wird beauftragt, den Business Case "GIP" gemeinsam mit M und V fortzuentwickeln und bis Ende Juni entscheidungsreif vorzulegen. F wird ermächtigt, gemeinsam mit den zuständigen Stellen bei E mit V in Partnerschafts- und Beteiligungsverhandlungen einzutreten. Es ist vorgesehen, dass sich E mit am Kapital der Gesellschaft beteiligt und der Gesellschaft "X capital" zur Umsetzung des gemeinsamen Geschäftsplanes zur Verfügung stellt."

5

Nach dem 16.05.2007 fanden weitere Treffen am 21. und 24.05., 21. und 22.06, 04. und 05.07. sowie am 12.09.2007 statt. Zwischen dem 25.05. und 09.07.2007 wurden die Emails gewechselt, die Gegenstand der Anlage LSV 7 sind; die Blankofolien übersandte der Geschäftsführer U unter dem 23.05.2007 (LSV 02 = Blatt 23 d. A.). Nach dem 12.09.2007 hat die Beklagte Leistungen der Klägerin nicht mehr in Anspruch genommen; der Geschäftsführer U informierte den Mitarbeiter S der Klägerin, seinerzeit zugleich Geschäftsführer der in H ansässigen M S.A. (Anlage LSV 07), am 03.12.2007 über die Umsetzung eines Konzeptes ohne die Klägerin. Diese erstellte die Rechnung vom 21.12.2007.

6

Die Klägerin behauptet:

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Am 16.05.2007 sei zwischen den Parteien mündlich eine Verschwiegenheitserklärung bezüglich der ausgetauschten Daten und betriebsinternen Unterlagen vereinbart worden. Ihr Mitarbeiter S habe in der Sitzung prognostiziert, dass für die erste Phase (Leistungen gemäß Seite 4 der Klageschrift, siehe oben vor und nach den Spiegelstrichen) ein Budget in Höhe von ca. 200.000,00 € ausreichen würde. Formalitäten der Auftragserteilung seien erörtert worden. Der Geschäftsführer U habe hierzu wörtlich ausgeführt: "Fangt schon mal an, den Vertrag machen wir später. Ich habe das Budget; ich bin alleine verantwortlich für dieses Budget in einer ordentlichen sechsstelligen Höhe, das reicht aus, um dieses Projekt entsprechend zu starten und in der ersten Phase durchzuführen"; sein Wort gelte und er sei allein handlungsfähig (Seite 7 der Replik = Blatt 106 d. A.). Er habe von einem Budget von insgesamt 600.000,00 € bis 800.000,00 € für das gesamte GIP gesprochen. Als Honorar sei die Abrechnung nach "Mann-Tagen" zu je 2.200,00 € netto zuzüglich Reise- und sonstige Spesen in Höhe von 7,5 % des Honoraraufwands vereinbart worden. Die Beklagte habe in Aussicht gestellt, den in der Besprechung mündlich erteilten Auftrag schriftlich zu bestätigen, was jedoch trotz wiederholter mündlicher Aufforderungen unterblieben sei. In den folgenden Sitzungen sei die Beauftragung mehrfach bestätigt und gleichzeitig Teilleistungen der Klägerin neu beauftragt bzw. abgenommen worden (unter Hinweis auf Anlage LSV 11, Blatt 103 d. A. und LSV 12, klargestellt im Termin).

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Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Geschäftsführer U bis zu seiner Abberufung mit dem Geschäftsführer D gesamtvertretungsberechtigt war. Die Klägerin stützt deshalb ihren Vortrag (auch) auf eine Zahlungsverpflichtung bezüglich der streitgegenständlichen Rechnung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (Seite 26 der Replik = Blatt 125 d. A.).

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 114.066,26 € nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 24.01.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte stellt den Antrag,

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die Klage abzuweisen.

13

Die Beklagte verweist auf die Gesamtvertretung der Geschäftsführer und behauptet, sie, wie auch ihr damaliger Geschäftsführer U , habe erstmalig bei Eingang der Rechnung vom 21.12.2007 Kenntnis von der Existenz der Klägerin erhalten. Sie bestreitet die Tätigkeit der Herren S, X und B für die Klägerin, die Behauptungen der Klägerin zur Auftragserteilung und die Forderung der Höhe nach. Sie behauptet:

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Die Herren S, B, X, W (von T GmbH) und ihr Geschäftsführer U seien am 16.05.2007 ohne vertragliche Abreden zusammen gekommen, um über mögliche Kooperationen für ein System zur Authentifizierung und Verifizierung einer natürlichen Person mit Hilfe biometrischer Verfahren nachzudenken. Der Kontakt von U habe dazu genutzt werden sollen, die in Gründung befindliche V S.A. als Partner der Q AG für das Projekt: biometrische Erkennungsverfahren zu etablieren. Die von den Herren S, B und X erstellten Dokumentationen und Präsentationen sowie des Businessplans seien bereits von dem unter der Vorstandsebene agierenden Führungsstab als völlig unzureichend zurückgewiesen worden.

15

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

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Entscheidungsgründe:

17

Die Klage ist nicht begründet.

18

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Erfüllung einer etwaigen am 16.05.2007 getroffenen Abrede, weiterer Abreden in nachfolgenden Treffen oder auf Schadensersatz.

19

I.

20

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Vergütung gemäß §§ 611, 612 BGB, denn sie hat nicht hinreichend dargelegt, dass zwischen ihr, der Klägerin, und der Beklagten ein Dienstvertrag (vgl. OLG Köln MDR 1996, 1000) über die Leistungen zustande gekommen ist, die Gegenstand der Behauptungen der Klägerin (u. a. Seite 4 der Klageschrift) und der Rechnung vom 21.12.2007 sind.

21

1. Zwei korrespondierende Willenserklärungen, nämlich die von der Kläger behaupteten des Geschäftsführers U und ihrer, der Klägerin, Vertreter, insbesondere des von ihr beauftragten Beraters S, werden ebenso unterstellt wie die Anknüpfungstatsachen für ein auf Seiten der Klägerin abgeschlossenes unternehmensbezogenes Geschäft i.S.v. § 164 Abs. 1 BGB; insoweit hat die Klägerin – bestritten – vorgetragen, Herr S habe sie, die Klägerin, und die für sie tätigen Berater "detailliert vorgestellt" (Seite 8 der Replik = Blatt 107 d. A.).
2. Der Geschäftsführer U der Beklagten war, wie zwischen den Parteien unstreitig und durch Handelsregisterauszug verifiziert worden ist (Blatt 88 f d. A.), nicht alleinvertretungs- sondern gesamtvertretungsberechtigt (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Die Abgabe der Erklärung nur durch einen Gesamtvertreter führt zur schwebenden, nach endgültiger Verweigerung der Genehmigung durch die Beklagte zur endgültigen Unwirksamkeit des Vertrages (§§ 177, 182 BGB).
3. Die Ermächtigung des Geschäftsführers U durch den Geschäftsführer D, die Erteilung einer Untervollmacht (vgl. BGH NZG 2002, 813) oder die Anknüpfungstatsachen für eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht aufgrund einer Willensentschließung des Geschäftsführers Dr. D sind nicht dargelegt. Der Geschäftsführer Dr. D hat die Erteilung einer Ermächtigung und/oder einer Genehmigung im Termin auf ausdrückliches Befragen verneint.

22

II.

23

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus zurechenbarem Verhalten des Geschäftsführers U (§§ 31, 831 BGB).

24

1. Die Klägerin hat die Tatsachen, die auf eine unerlaubte Handlung, insbesondere auf einen Betrug, schließen lassen nicht hinreichend dargelegt. Insbesondere ist dem Vorbringen auf Seite 7 der Replik (Blatt 106 d. A.) nicht zu entnehmen, dass der Geschäftsführer U Tatsachen vorspiegeln wollte, die denen im Handelsregister verzeichneten widersprechen.
2. Ein Anspruch aus § 179 Abs. 1 i. V. m § 31 BGB scheidet aus, weil § 179 BGB kein Haftungstatbestand im Sinne von § 31 BGB ist: andernfalls wäre die gesetzliche oder satzungsmäßige Beschränkung der Zuständigkeit illusorisch (vgl. Münchener Kommentar – Schramm, 5. Auflage 2006, Rnd. 53 zu § 177 m.w.N.).
3. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280, 311 Abs. 2 BGB). Insgesamt ist es streitig, ob im Falle der Vollmachtsüberschreitung bei einer Gesamtvertretung überhaupt eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss besteht (vgl. z. B. die Übersicht bei Münchner Kommentar – Reuter, 5. Auflage 2006, Rdn. 36 zu § 31 BGB). Der Bundesgerichtshof (2. Senat, BB 1967, 856 = WM 1967, 714, 715) hat zunächst im Anschluss an das Reichsgericht den Vorrang der Vertretungsordnung in den Vordergrund gestellt: Der Zweck der Gesamtvertretung, die juristische Person bei rechtsgeschäftlichem Handeln durch das Zusammenwirken mehrerer Personen vor Nachteilen zu schützen, werde vereitelt, wenn eine Fälschung der (in dem entschiedenen Fall) weiteren zur wirksamen Vertretung nötigen Unterschrift auf dem Umweg über § 31 BGB zu einer Haftung führe. In den neueren Entscheidungen des 6. Senats (NJW 1986, 2941 und 2939) ist die Zurechnung gemäß § 31 BGB dann angenommen worden, wenn die Repräsentantenhaftung nicht nur wegen der Abgabe der Willenserklärung ohne Vertretungsmacht eintreten soll, sondern an weitergehende Schutzpflichtverletzungen aus vorvertraglichem Schuldverhältnis oder an unerlaubte Handlungen anknüpft. Hiernach gilt: Die – unterstellte – Pflichtverletzung des Geschäftsführers U bestand allein im vertretungsmachtlosen Handeln, nämlich indem er die (unterstellt) für die Klägerin Handelnden nicht über die Grenzen seiner Vertretungsmacht (im Sinne von § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) hinwies oder aufklärte. Die Äußerung, "sein Wort gelte und er (sei) allein handlungsfähig" (Seite 7 der Replik = Blatt 106 d. A.) mag in – großsprecherischer Weise – darauf hindeuten, dass in dem Unternehmen gemacht werde, was er wünsche; sie weist nicht darauf hin, dass er alleinvertretungsberechtigt ist. Entsprechendes gilt für das behauptete Budget; ob tatsächlich ein Budget vorhanden war, in welcher Höhe und für welche Zwecke, hat die Klägerin nicht dargelegt und konnte dieses wohl auch nicht; die Beklagte hat das Vorhandensein verneint (S.3 des Terminsprotokolls). Auch insoweit kann aufgrund des Vorbringens der Klägerin eine Täuschung i.S. einer bewussten oder fahrlässigen Irreführung nicht festgestellt werden. Letztlich stellen alle Äußerungen, ihre Richtigkeit unterstellt, die Werbung um Vertrauen dar, die der Geschäftsführer U im Namen der Beklagten entfaltet hat; dieses ist eine geschäftsähnliche Handlung und daher der Beklagten wiederum nicht nach § 31 BGB, sondern allein nach vertretungsrechtlichen Grundsätzen zurechenbar (vgl. Reuter, a.a.O., Rdn. 39 zu § 31 BGB m.w.N.). Entsprechendes folgt aus dem Rückschluss aus § 311 Abs. 3 BGB: Der Handelnde, der besonderes Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragschluss erheblich beeinflusst, begründet ein Schuldverhältnis, an dem er selbst beteiligt ist, aus dem deshalb eine Eigenhaftung des Vertreters folgen kann (vgl. auch Luther/Rommelhoff, 16. Auflage 2004, Rdn. 10 zu § 36 GmbHG). Besteht die schuldhafte Pflichtverletzung des Geschäftsführers U (unterstellt) somit nur im vertretungsmachtlosen Handeln, kommt eine Haftung der Beklagten aus Verschulden bei Vertragschluss nicht in Betracht.
4. Nur hilfsweise: Die Klägerin hat auch bei einem – unterstellten – Anspruch aus Verschulden bei Vertragschluss keinen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsschadens, sondern nur auf den Vertrauensschaden (vgl. Staudinger-Schillken, neue Bearbeitung 2004, Rdn. 24 zu § 177 BGB m.w.N.; BGH NJW 1985, 1778). Einen solchen Schaden, der ihr, die Klägerin, im Vertrauen auf eine wirksame Vertretung der Beklagten entstanden ist, hat sie nicht dargelegt. Der Schaden würde gemäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert durch die Mitverursachung und das Mitverschulden, das darin liegt, dass bei derartigen Investitionen nicht ein Handelsregisterauszug eingesehen worden ist, sowie aufgrund des nichtkaufmännischen Handelns der Klägerin, deren Vertreter sich noch nicht einmal über eine Vergewisserung auf Geschäftsbriefen (vgl. § 35 a GmbHG) um die Vertretungsverhältnisse bei der Beklagten gekümmert haben.

25

III.

26

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709 Satz 1 ZPO.

27

Streitwert: bis 115.000,00 €