Landgericht Hagen, 23 O 30/17

Tatbestand:

Der Verfügungskläger ist ein eingetragener Verein (AG Charlottenburg Nz 5155), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung gewerblicher Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Dem Verfügungskläger gehören mehrere Gewerbetreibende an, die Waren oder gewerbliche Leistungen aus der Nahrungsergänzungsmittelbranche und der Modebranche, in der sich die Verfügungsbeklagte ebenfalls bewegt, anbieten. Die Verfügungsbeklagte verfügt unter der Domaine www.O.com über eine Homepage und betreibt auf der Plattform Instagram einen sog. Mode-Blog.

Die Verfügungsbeklagte weist im Rahmen ihres Internetauftritts bei der Plattform Instagram in der Form auf die Produktnamen „Z“, „E“ und „B“ hin, dass sie Fotos postet, d. h. ins Netz stellt, auf dem sie mit einem Produkt der genannten Marken zu sehen ist und auf den jeweiligen Produkten, i. E. eine Uhr, eine Handtasche oder ein Getränk ein sog. „link“ zu sehen ist, der bei Benutzung direkt auf die Homepage des jeweiligen Unternehmens führt. Gleichzeitig sind rechts neben den jeweiligen Fotos die Kommentare der sog. „follower“ abgelichtet. Unter dem Chatnamen „H“ findet sich dabei beispielsweise der folgende Text:

„… @Z…“, „… #Z …“ oder „… @E…“. Auch bei einem Klick auf diese Textpassagen wird man auf die Homepage der jeweiligen Unternehmen weitergeleitet. Zu den Darstellungen und Texten im Einzelnen wird auf die Anlage 3 zur Antragsschrift, Bl. 61 ff. d. A. Bezug genommen. Ein Hinweis in der Form, dass in einer Ecke des Textes oder Bildes das Wort „Anzeige“ oder „Werbung“ erscheint, fand sich nicht. Auf der Homepage der Verfügungsbeklagten fand sich im Impressum jedenfalls bis zum Tag der mündlichen Verhandlung ausschließlich die Anschrift „A, Y“.

Der Verfügungskläger hat die Verfügungsbeklagte auf den Internetauftritt vom 23.5.2017 mit Schreiben vom 29.5.2017 per Einschreiben mit Rückschein unter der o. g. Adresse abgemahnt, siehe im Einzelnen Anlage A 4 zur Antragsschrift, Bl. 66 d. A., und ihr bis zum 8. Juni 2017 eine Frist gewährt, die nun im Prozesswege geltend gemachte Unterlassungserklärung abzugeben.

Die 3. Kammer des Landgerichts Hagen hat wegen der besonderen Dringlichkeit durch die Vorsitzende allein ohne mündliche Verhandlung im Beschlusswege am 16.6.2017 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit dem die beantragte Unterlassung ausgesprochen worden ist, siehe im Einzelnen Bl. 105 ff. d. A.

Eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses, fest verbunden mit einer – allerdings u. U. nur einfachen – Abschrift der Antragsschrift nebst Anlagen – ist der Verfügungsbeklagten unter der o. g. Anschrift im Parteibetrieb durch den Gerichtsvollzieher am 23.6.2017 zugestellt worden, indem eine Nachricht über die Hinterlegung der Postsendung bei dem Amtsgericht Schwelm an die Tür der Wohnung geheftet worden war, siehe insoweit die Ablichtung der Zustellungsurkunde vom 23.6.2017, Bl. 114 d. A.

Die Verfügungsbeklagte hat hiergegen mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25.8.2017 Widerspruch eingelegt.

Der Verfügungskläger beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 16.6.2017 zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hagen vom 16.6.2017 – 23 O 30/17 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie vertritt die Auffassung, sie sei nicht wirksam abgemahnt worden und die Vollziehung der Einstweiligen Verfügung sei nicht rechtzeitig erfolgt, weil zum einen die Y Adresse keine zustellungsfähige Adresse sei und zum zweiten die Beifügung lediglich einer einfachen Abschrift der Antragsschrift der Verfügungsklägerin den formalen Voraussetzungen einer Vollziehung nicht genüge, sodass eine etwaige noch folgende Vollziehung nicht mehr rechtzeitig sei. Die Abmahnung sei auch inhaltlich fehlerhaft, weil die Vertragsstrafe von 5.100,00 € für den Fall der Zuwiderhandlung nicht angemessen sei.

Wegen des weiteren Vortrags im Übrigen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich ihrer Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 16.6.2017, Bl. 149 f. d. A., verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung vom 16.6.2017 ist begründet und war deswegen zu bestätigen.

Die einstweilige Verfügung war nicht schon deswegen aufzuheben, weil sie nicht innerhalb der Frist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen worden ist. Im vorliegenden Fall ist die Beschlussverfügung vom 16.6.2017 am 23.6.2017 der Verfügungsbeklagten innerhalb der Monatsfrist zugegangen, nachdem der Gerichtsvollzieher mangels Erreichbarkeit der Verfügungsbeklagten ausweislich der Zustellungsurkunde eine entsprechende Nachricht über die Hinterlegung des Beschlusses an die Tür geheftet hat. Die Verfügungsbeklagte macht zwar geltend, dass die Zustellung nicht wirksam sei. Mit ihren Bedenken kann sie nicht durchdringen. Dabei kann dahinstehen, ob die Ersatzzustellung den Anforderungen der §§ 180, 181 ZPO entspricht. Denn jedenfalls wären insoweit Zustellungsmängel durch § 189 ZPO geheilt worden mit der Folge, dass der unstreitige Zugang des Schriftstücks als Zustellung gilt. Insoweit braucht an dieser Stelle nicht auf die Frage der zustellungsfähigen Postadresse der Verfügungsbeklagten und den sonstigen Umständen der Zustellung eingegangen zu werden.

Einer wirksamen Zustellung steht weiter nicht entgegen, dass die Abschrift des Antrages, die zum Erlass der Beschlussverfügung geführt hat, u. U. nicht beglaubigt gewesen ist. Zwar ist aus der gerichtlichen Verfügung zu entnehmen, dass der Beschluss mit einer beglaubigten Abschrift nebst Anlagen fest verbunden worden ist, siehe Bl. 110 d. A. Die Einsicht in das vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten vorgelegte und der Verfügungsbeklagten zugegangene Schriftstück (letzte Seite) hat jedoch ergeben, dass tatsächlich nur eine einfache Abschrift fest verbunden mit der beglaubigten Abschrift des Beschlusses war. Die Antragsschrift ist als Voraussetzung für die Wirksamkeit der erlassenen Beschlussverfügung aber ohnehin nicht in jedem Fall zuzustellen, sondern nur, wenn diese auf sie Bezug nimmt und aus sich heraus nicht verständlich wäre (OLG Hamm, Urt. v. 27.5.2003, 4 U 29/03, zit. nach jur. Rn. 14). Insoweit kann aber dahinstehen, ob die in der Beschlussverfügung enthaltene Bezugnahme zwingend die Beifügung der Antragsschrift im vorliegenden Fall erforderlich macht. Denn jedenfalls die einfache Abschrift war mit der ausgefertigten und mit einem Beglaubigungsvermerk versehenen Beschlussverfügung bei der Zustellung fest verbunden gewesen. Dadurch könnte der Beglaubigungsvermerk auf dem Titel erkennbar gemacht haben, dass er sich auch auf alle Seiten der verbundenen Schriftstücke beziehen sollte (OLG Hamm, a. a. O., Rn. 15, vgl. Stöber, in: Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 169 Rn. 8). Davon wird man ausgehen müssen. Da im Übrigen nicht die wirksame Zustellung des Antrages in Frage steht, sondern nur die Wirksamkeit der Zustellung der Beschlussverfügung, kann davon abgesehen werden, dass die beigefügte Antragsschrift einen eigenständigen Beglaubigungsvermerk enthielt. Die Beifügung der Antragsschrift dient schließlich lediglich dazu, der Verfügungsbeklagten Kenntnis vom Sachverhalt zu verschaffen, soweit sie dies dem Beschluss selbst nicht mit hinreichender Klarheit entnehmen konnte. Dies war angesichts der festen Verbundenheit auch ohne eigenständigen Beglaubigungsvermerk der Antragsschrift möglich.

Der Verfügungsbeklagte hat einen Anspruch auf die beantragte Unterlassung aus §§ 3, 3a, 5a Abs.2, 4, 6, 8, 12 UWG i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, Art. 10 Abs. 1, 2, Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO, Art. 7 LMIV, § 11 Abs. 1 LFGB, § 58 RStV NW.

Der Verfügungskläger ist klagebefugt gem. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG. Unstreitig und hinreichend glaubhaft gemacht i. S. d. § 294 ZPO gehören dem Verfügungskläger mehrere Unternehmen an, die im Bereich der Modewaren, Schmuckwaren, Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel tätig sind.

Die Verfügungsbeklagte hat eine geschäftliche Handlung i. S. d. § 8 Abs. 1 S. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorgenommen. Geschäftliche Handlung ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens auch vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Soweit in den Bildablichtungen mit dem aufgesetztem Link zu den Marken Z, E und B verwiesen wird, kann darin eine geschäftliche Handlung im o. g. Sinne ersehen werden, da der jeweilige Follower durch diese Verlinkung auf die Webseite der genannten Unternehmen weiter geleitet wurde und dort entweder Waren erwerben konnte oder jedenfalls Unternehmen genannt bekam, welche deren Waren veräußerten, was beides objektiv mit einer Förderung des Absatzes zusammenhängt.

Die Verfügungsbeklagte ist auch vor Einleitung des Prozessverfahrens i. S. d. § 12 Abs. 1 S. 1 UWG wirksam abgemahnt worden. Soweit die Verfügungsbeklagte einwendet, sie wohne bereits seit Januar 2017 nicht mehr unter der in ihrem Impressum genannten Adresse, sondern sei in T, P gemeldet, ist dies für die Annahme einer wirksamen Abmahnung unerheblich. Dabei kann dahinstehen, ob der mündliche Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten, dem insoweit die Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers im Termin der mündlichen Verhandlung nicht mehr entgegengetreten ist, für eine Glaubhaftmachung reicht. Denn insoweit geht die Kammer davon aus, dass die Verfügungsbeklagte angesichts des Umstands, dass sie bis zum Termin der mündlichen Verhandlung und auch noch danach – wie die Kammer überprüft hat - ihr Impressum auf ihrer Homepage www.O.com nicht geändert hat und es sich insoweit um die einzige im öffentlichen Raum zugängliche Adresse handelt, den Zugang von Postsendungen vereitelt hat, sodass ihr Verhalten Treu und Glauben, § 242 BGB, widerspricht, sodass vom Zugang der Postsendung auszugehen ist. Die von dem Verfügungskläger veranlasste Zustellung durch Einschreiben mit Rückschein konnte ausgeführt werden, weil unter der Y Adresse, die im Impressum der Verfügungsbeklagten genannt war, vor Ort, wie die Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers im Termin kundtat, der Name der Verfügungsbeklagten noch vorhanden war, sodass der Zusteller keinen Anlass hatte, nicht eine entsprechende Benachrichtigung bei der Wohnung der Verfügungsbeklagten zu hinterlassen, auf dem der Hinterlegungsort des Schriftstückes genannt war. Die Verfügungsbeklagte bestreitet auch nicht, dass eine Abmahnung hinterlegt war, sondern vertritt lediglich die Auffassung, dass dies einer wirksamen Zustellung der Abmahnung entgegensteht. Insoweit muss sie sich aber behandeln lassen, als wäre sie nach wie vor unter der Y Adresse gemeldet. Denn gibt eine Partei eine Geschäftsanschrift an, dann muss sie eine Zustellung an diesem Ort hinnehmen, d. h. sie muss sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre die Zustellung erfolgt (LG Düsseldorf, Urteil v. 15.12.2016, 14c O 73/16, zit. nach juris Rn. 44).

Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Verfügungsbeklagte verstößt mit den ins Netz gestellten Bildern, bei denen Produkte gewerblicher Unternehmen mit einem Link zu deren Homepage versehen sind und dem danebenstehenden Text ohne Kenntlichmachung, dass es sich insoweit um Werbung handelt, gegen § 5a Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Eine derartige Verschleierung der Werbung ist bei dem Instagram-blog, den die Verfügungsbeklagte führt, anzunehmen. Ein Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der Verbraucher ihren kommerziellen Zweck nicht klar und eindeutig erkennen kann Dabei ist auf den konkreten Fall abzustellen und es sind alle tatsächlichen Umstände sowie die Beschränkungen des verwendeten Kommunikationsmittels zu berücksichtigen. Maßgebend ist die Sicht des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers oder des durchschnittlichen Mitglieds der angesprochenen Verbrauchergruppe. Geht es um den Schutz besonders schutzbedürftiger Verbraucher, wie bspw. Kinder, gilt § 3 Abs. 4 S. 2 UWG. Da Kinder im Vergleich zu Erwachsenen weniger aufmerksam und lesegeübt sind, sind an die Kennzeichnung als Werbung deutlich höhere und kindgerechte Anforderungen zu stellen (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl. 2017, § 5a Rn. 7.24, m. w. N). Da es sich bei den auf Instagram geposteten Bildern in ihrer Darstellung und mit dem danebenstehenden Textbalken, auf dem sog. „Follower“ sich äußern können, dem äußeren Anschein nach lediglich um einen Mode-blog der Verfügungsbeklagten handelt, wo sie sich mit ihren Followern über ihre „outfits“ unterhält, ist auf dem ersten Blick nicht ersichtlich, dass vorherrschendes Ziel dieser Bilder ist, für die auf dem Bild ersichtlichen Produkte Werbung zu machen. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Verfügungbeklagten um eine Person handelt, die nicht nur Erwachsenen, sondern nach eigener Kenntnis des Gerichts auch jugendlichen Personen bekannt ist. Gerade für diesen Teil der Follower wird das Vermischen von werbenden mit rein textlichen Elementen nicht sofort erkennbar sein. Die hinzugefügten Zeichen wie @ oder # lassen den werbenden Charakter der Benennung der Produktnamen nicht als Werbung offensichtlich erscheinen, wie ebenfalls die Kammer aus eigener Anschauung beurteilen konnte. Insoweit liegt der Fall anders als etwa bei einer Unternehmens-Homepage, die der durchschnittlich verständige Nutzer ohne Weiteres als kommerzielle Kommunikation erkennt, die keiner gesonderten Kennzeichnung des Inhalts oder einzelner Abschnitte mit „Anzeige“ oder „Werbung“ bedarf.

Die Beklagte verstößt mit ihrem Instagram-Auftritt gegen §§ 5a Abs. 2, Abs. 4 i. V. m. § 6 Abs. 2 TMG, der als verbraucherschützend einzustufen ist (Köhler, in: Köhler/Bornkamm, a. a. O., § 5a Rn. 5.28), soweit sie in den Blog-Texten die Zeichen #Z oder @Z verwendet. Bei dem Weblog (Blog) der Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine kommerzielle Kommunikation per elektronischer Post, da sich die Verfügungsbeklagte lediglich dem Anschein nach mit ihren Followern über ihre Outfits unterhält, während sie tatsächlich durch die Verlinkung mit den Produktnamen für diese Unternehmen wirbt. Durch das Anklicken beider Textbestandteile ihrer Unterhaltung mit den Followern wird man nach unbestrittenem Vortrag des Verfügungsklägers auf die Homepage des Unternehmens weiter geleitet, was allein durch die Verwendung der Zeichen # oder @ nicht ersichtlich ist. Auf diese Weise verschleiert sie den kommerziellen Charakter des Blogs.

Durch die Verwendung des Begriffs „detox“ verstößt die Verfügungsbeklagte zudem gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO (sog. Health-Claims-Verordnung). Die speziellen Werbeverbote der HCVO sind Marktverhaltensregelungen i. S. v. § 3a UWG. Der Anwendungsbereich der HCVO ist eröffnet, da es sich bei dem abgebildeten Gegenstand, das die Verfügungsbeklagte auf einem geposteten Bild in den Händen hält, siehe Bl. 65 d. A., um eine Getränkeflasche mit Inhalt handelt, das die Beklagte durch einen Strohhalm zu sich nimmt. Ein Getränk ist ein Lebensmittel i. S. d. Art. 2 Abs. 1 lit a HCVO. Die Bezeichnung „S“ für ein Lebensmittel stellt eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO dar. Eine Angabe ist gesundheitsbezogen, wenn mit ihr erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff“ bezogene Angabe „jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustandes dank des Verzehrs des Lebensmittels – sei es unmittelbar oder mittelbar – impliziert. Für die in diesem Zusammenhang vorzunehmende Beurteilung ist es nach Erwägungsgrund 16 S. 3 HCVO entscheidend, in welchem Sinne der normal informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Angaben über Lebensmittel versteht. Es gilt dabei kein statistischer, sondern ein normativer Maßstab. Nach ihm sind die nationalen Gericht und Verwaltungsbehörden gehalten, von ihrer eigenen Urteilsfähigkeit unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auszugehen, Erwägungsgrund 16 S. 5 und 6 HCVO (so OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.3.2016, 20 U 75/15, zitiert nach juris Rn. 18 mit weiteren Nachweisen). Es kann dahinstehen, ob der Durchschnittsverbraucher, zu denen auch die Mitglieder der entscheidenden Kammer gehören, die englischen Worte „detoxicate“ oder „detoxication“ (“ entgiften“ bzw. „Entgiftung“) kennt und das Wort „detox“ als deren Abkürzung sieht. Denn unabhängig von speziellen Fremdsprachenkenntnissen sind dem Durchschnittsverbraucher die vorangestellte Silbe „de“ im Sinne einer Verneinung oder Aufhebung und „tox“ als Hinweis auf giftig („toxisch“ oder „toxikologisch“) bekannt, so dass er das Kunstwort „detox“ ohne weiteres im Sinne von „Entgiftung“ verstehen wird (OLG Düsseldorf, a. a. O., Rn. 21). Auch wenn es einen gewissen Trend gibt, „Entgiften“ auf alle möglichen (angeblich) störenden Stoffe zu beziehen und so für eine bestimmte Lebenseinstellung geprägte Lebensführung zu benutzen, die sich durch eine Kombination aus ausgewogener Ernährung, Bewegung und Entspannung definiert, das heißt schlicht eine gesunden Lebensweise, die frei von „giftigen“ Einflüssen im übertragenen Sinne ist, muss auch unter Berücksichtigung der aktuellen Marktsituation festgestellt werden, dass der Durchschnittsverbraucher nach wie vor mit dem für ein Lebensmittel benutzten Begriff „detox“ – im Sinne der eigentlichen Wortbedeutung – eine „Entgiftung“ des Körpers und darauf folgende Verbesserung des Gesundheitszustandes verbindet. Eine solche gesundheitsbezogene Angabe im Sinne des Art. 10 Abs. 1 HCVO ist verboten, sofern sie nicht den allgemein Angaben in Kap. II der HCVO und den speziellen Anforderungen in Kap. IV° HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13, 14 HCVO aufgenommen sind. Da unstreitig keine Zulassung für die gesundheitsbezogene Angabe „detoxisch“ besteht, liegt ein Verstoß gegen Art. 10 Abs. 1 HCVO vor (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., zit. nach juris Rn. 30).

Weiter verstößt die Abbildung mit dem Link „B“ gegen § 11 Abs. 1 Nr. 1 (Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. V. m. Art. 7 Abs. 1 lit b) Verordnung zur Information der Verbraucher über Lebensmittel (LMIV). Danach dürfen Informationen über Lebensmittel nicht irreführend sein, insbesondere indem dem Lebensmittel Wirkungen oder Eigenschaften zugeschrieben werden, die es nicht besitzt. Der Verbraucher wird aber davon ausgehen, dass er mit der Einnahme dieses Getränkes Gifte aus dem menschlichen Körper entfernen könne. Eine „ Entgiftung“ bzw. „Entschlackung“ des Körpers über die körpereigene Funktion hinausgehend hat aber keine schulmedizinische Basis.

Die Bilddarstellungen der Verfügungsbeklagten verstoßen außerdem gegen § 5a Abs. 4 UWG i. V. m. § 58 RStV NW. Bei dem Weblog der Verfügungsbeklagten handelt es sich um ein Telemedium i. S. d. § 1 RStV, für das die Regelungen des IV.-VI. Abschnitts des Staatsvertrags, i. E. § 58 RStV gelten (vgl. VG Münster, Urt. v. 14.6.2010, 1 L 155/10 zur Homepage eines Internetanbieters, zit. nach juris). Gem. §§ 7 Abs. 3, 58 Abs. 1, 3 RStV muss Werbung als solche klar erkennbar sein und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. Das ist aus den bereits zu § 5a Abs. 6 UWG dargelegten Gründen nicht der Fall.

Der Verfügungsgrund i. S. d. §§ 935, 940 ZPO wird gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG vermutet. Gründe, die der Vermutung entgegenstehen, sind nicht vorgetragen. Im Übrigen hat die Verfügungsbeklagte erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Verfügungskläger, nämlich am 14.9.2017 eine Unterlassungserklärung abgegeben, sodass die Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils noch bestand.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.