Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung wegen des Zusendens von Werbe-E-Mails in Anspruch.

2

Die Klägerin ist deutschlandweit tätig in den Bereichen Beleuchtungs- und Beschallungsanlagen für Sportstätten, Arenen und Außenanlagen aller Art.

3

Die Beklagte ist ein Online-Reiseanbieter, der die Plattform P betreibt. Über diese Plattform vermittelt sie verschiedene Produkte, darunter insbesondere Flugtickets, Hotelunterkünfte und Pauschalreisen. In diesem Zusammenhang bietet die Beklagte auch den Abschluss eines Q-Abonnements an, welches im ersten Monat kostenfrei getestete werden kann und den Nutzenden Preisrabattierungen auf ihre Flugbuchung oder andere über die Beklagte buchbare Reiseprodukte gewährleistet.

4

Die Klägerin ist Domaininhaberin der der E-Mailadresse zugeordneten Domain T. Die Klägerin ist Inhaberin aller Mailadressen mit der Endung T, die ihrem Mailserver zugewiesen sind. Ob die Klägerin bzw. ihr Geschäftsführer hierüber den Empfang und Versand der geschäftlichen E-Mails abwickelt oder ob diese - wie die Beklagte behauptet - überwiegend für private Zwecke genutzt wird, ist zwischen den Parteien streitig.

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Am 05.09.2023 buchte der Geschäftsführer der Klägerin bei der Beklagten unter

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Angabe der E-Mail-Adresse C zwei Flüge von Q nach N für den 07.09.2023 für sich und eine weitere Person. Ob es sich dabei um eine Geschäftsreise handelte, ist zwischen den Parteien streitig.

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Mit Datum vom 13.09.2023 übersandte die Beklagte der Klägerin an die Adresse C eine Werbe-E-Mail (vgl. Anl. K1).

8

Darauf, dass entsprechende Kontaktaufnahmen im Zusammenhang mit einem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag zur Vermittlung von Reiseleistungen erfolgen können, wird im Rahmen der Datenschutzerklärung hingewiesen, indem es heißt (abrufbar unter: https://www.P....... ):

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Die Erklärung umfasst 26 DIN-A4-Seiten, wobei auf Seite 8 der Hinweis auf die Marketingaktivitäten zu entnehmen ist.

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Weiter wird auf Seite 23 bis 24 der Datenschutzhinweise über das Widerspruchsrecht des Nutzers unterrichtet; in der Form, dass der Nutzer der Zusendung regelmäßiger Nachrichten über reisebezogene Produkte und Dienstleistungen durch Anklicken des Abmeldelinks jederzeit widersprechen kann.

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Durch Anwaltsschreiben vom 14.09.2023 – der Beklagten am gleichen Tag vorab per

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E-Mail               zugegangen               –               wurde               diese               zur               Abgabe               einer               strafbewehrten

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Unterlassungserklärung, Sperrung der E-Mail-Adresse für Werbung sowie zum Ausgleich der Abmahnkosten unter Fristsetzung aufgefordert. Der Abmahnung waren ein Entwurf einer Unterlassungserklärung sowie ein Ausdruck der Werbemail beigefügt (vgl. Anl. K2).

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In der Folge wurde eine weitere Werbe-E-Mail (vgl. Anl. K3) der Beklagten mit Datum vom 19.09.2023 an die Adresse C, woraufhin die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichen Schreiben vom 21.09.2023 - am gleichen Tag per E-Mail zugegangen - erneut zur sofortigen Unterlassung und Abgabe einer strafbewehrte Unterlassungserklärung aufgeforderte (vgl. Anl. K4).

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Daraufhin übersandte die Beklagte eine weitere Werbe-E-Mail (vgl. Anl. K5) mit

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Datum vom 24.09.2023 an die Adresse C, woraufhin die Klägerin die Beklagte (erneut) mit anwaltlichen Schreiben vom 25.09.2023 - am gleichen Tag per E-Mail zugegangen - erneut zur sofortigen Unterlassung und Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufforderte (vgl. Anl. K6).

18

Am 26.09.2023 widersprach die Klägerin der Zusendung von Werbe-E-Mails auf einem von der Beklagten bereitgestellten Link (vgl. Anl. K7).

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Mit Datum vom 02.10.2023 übersandte die Beklagte zwei Werbe-E-Mails und eine weitere Werbe-E-Mail am 03.10.2023 an die Adresse C (vgl. Anl. K8 – K10). Am 04.10.2023 wurde die E-Mail-Adresse der Klägerin aus dem Verteiler der Beklagten entfernt. Mit Datum vom 05.10.2023 wurde die Beklagte (erneut) mit anwaltlichen Schreiben vom 05.10.2023 zur sofortigen Unterlassung und Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert.

20

Eine Unterlassungserklärung gab die Beklagte nicht ab. Mit der anhängigen Klage verfolgt die Klägerin ihr Anspruchsziel weiter.

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Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie von der Beklagten die Unterlassung der Zusendung von Werbe-E-Mails verlangen könne.

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Sie beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden

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Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu

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250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen, zum Zwecke der Werbung mit der Klägerin ohne Einverständnis des E-Mailadressaten per E-Mail unter der Adresse C Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen, wenn dies geschieht wie im Falle der E-Mail-Sendung vom 19.09.2023 mit dem Betreff „T, diese Angebote gelten nicht mehr lange“ und/oder derjenigen vom 24.09.2023 mit dem Betreff „Fliegen Sie nach Seoul, Bali, Tokio, Ozeanien und zu weiteren Traumzielen!“ und/oder derjenigen vom 02.10.2023 mit dem Betreff „Q Day-Angebote sind jetzt in der App verfügbar“ und/oder derjenigen vom 02.10.2023 mit dem Betreff „Ihr Vorab-Zugang zu Q Day-Angeboten endet bald“ und/oder derjenigen vom 03.10.2023 mit dem

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              Betreff               „Sparen               Sie               bei               Ihrem               Aufenthalt               mit               unseren               Q

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Day-Angeboten“;

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2. die Beklagte zu verurteilen, an sie 672,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie meint, dass das Unterlassungsbegehren bereits deshalb unbegründet sei, da mit der Formulierung auch Handlungen erfasst seien, die gesetzlich zulässig seien; insbesondere wenn – wie hier – die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG vorliegen würden.

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Hierzu behauptet die Beklagte, dass jeder Nutzer sowohl bei der erstmaligen Eingabe der E-Mail-Adresse als auch bei jeder weiteren Verwendung – also innerhalb jedes Newsletters – auf die Widerspruchsmöglichkeit hinsichtlich der Zusendung von Werbe-E-Mails ausreichend hingewiesen worden sei. Jeder Nutzer habe die Möglichkeit, sich auch vom Direktmarketing von vornherein mittels im Buchungsprozess hinterlegtem Link abzumelden. Darüber hinaus werde bei jeder

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Verwendung der E-Mail-Adresse zum Zwecke der Direktwerbung, diese mit einem

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Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit versehen, nämlich durch den anklickbaren Link „Abmelden“.

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Auch wenn die erste Abmahnung als Anknüpfungspunkt für den Widerspruch gegen die Zusendung (weiterer) Werbe-E-Mails genommen würde, so hätte die Beklagte innerhalb der Monatsfrist nach Art. 12 DSGVO darauf reagiert und die

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E-Mail-Adresse der Klägerin aus dem Verteiler entfernt.

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Auch eine Wiederholungsgefahr, so meint die Beklagte, würde hier entfallen, da sie in ihren Mitteilungen vom 04. und 11.10.2023 (vgl. Anl. B2) eindeutig erklärt habe, dass die Klägerin Werbe-E-Mails nicht mehr bekommen würde.

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Wegen des weiteren Vortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Klage ist begründet.

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Der Klägerin steht ein Anspruch auf Unterlassung der Zusendung zukünftiger Werbe-E-Mails gem. §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog gegen die Beklagte zu.

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Versendet ein Unternehmen unerwünschte E-Mail-Werbung an ein anderes Unternehmen, ohne dass die Parteien in einem Wettbewerbsverhältnis stehen, kann der Empfänger keinen unmittelbaren Unterlassungsanspruch aus § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geltend machen. Ihm verbleibt aber die Möglichkeit, den sog. quasinegatorischen Unterlassungsanspruch analog §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB auf einen rechtswidrigen Eingriff in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu stützen (vgl. BGH, Beschluss vom 20.05.2009, Az. I ZR 218/07 – E-Mail-Werbung II).

42

Unter dem Begriff des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ist alles das zu verstehen, was in seiner Gesamtheit den Gewerbebetrieb zur Entfaltung und Betätigung in der Wirtschaft befähigt, also nicht nur der Bestand des Betriebes als solcher, sondern auch seine einzelnen Erscheinungsformen, wozu der gewerbliche Tätigkeitskreis gehört. Das Unternehmen soll in seiner wirtschaftlichen Tätigkeit, in seinem Funktionieren geschützt werden.

43

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung stellt die ohne wirksame Einwilligung an eine geschäftliche E-Mailadresse versandte Werbe-E-Mail einen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15).

44

Das von der Beklagten veranlasste Zusenden von insgesamt 6 Werbe-E-Mails zwischen dem 13.09.2023 und dem 03.10.2023 stellt einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht der Klägerin am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Eine wirksame (ausdrückliche) Einwilligung der Klägerin ist weder ersichtlich, noch wird sie mit Substanz von der Beklagten behauptet.

45

Die von der Beklagten bemühten Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG liegen ebenso nicht vor. Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, kommen die Maßstäbe des § 7 UWG auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung.

46

Gemäß § 7 Abs. 3 UWG ist abweichend von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn, ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

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Im Streitfall fehlt es jedenfalls an den beiden letztgenannten Voraussetzungen.

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Die bloße Verlinkung der Datenschutzhinweise, die wiederrum einen Verweis auf die Marketingaktivitäten der Beklagten nebst eines Hinweises auf einen Abmeldelink enthält, erfüllt nicht die Anforderungen an einen klaren und deutlichen Hinweis auf das Widerspruchsrecht bei Erhebung der Adresse. Es genügt nicht, dass die Beklagte in ihrer Datenschutzerklärung ausführt, dass die Kundendaten für

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Werbezwecke               genutzt               werden               und               sich               der               Empfänger               von               der

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E-Mail-Marketingkommunikation abmelden kann, insbesondere wenn dieser Hinweis

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- ohne textliche Hervorhebung - im Rahmen eines 26 Seiten umfassenden Schriftstücks enthalten ist (vgl. LG Berlin Urteil vom 16.11.2017 – 16 O 225/17, BeckRS 2017, 143465). Im Mindestfall hätte die Beklagte ein anklickbares bzw. ankreuzbares Kästchens („Ich widerspreche der Verwendung meiner persönlichen Daten zu Werbezwecken“) bereitstellen müssen. Erforderlich ist darüber hinaus auf jeden Fall aber auch die Benennung einer Kontaktadresse, an die ein zeitlich nach dem Vertragsschluss ausgesprochener Widerspruch zu senden ist (Postadresse, Telefon- oder Telefaxnummer, E-Mail-Adresse). Daran fehlt es jeweils.

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Für den gesetzlich vorgeschriebenen Hinweis auf das Widerspruchsrecht war es auch nicht ausreichend, dass die Klägerin in jeder E-Mail, also bei Verwendung der klägerischen E-Mail-Adresse, auf die Abmeldung durch anklickbare Links verwiesen hat.

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Zwar hat die Beklagte dadurch eine problemlose Möglichkeit, um die Nutzung der E-Mail-Adresse für Werbezwecke abzulehnen, eingerichtet. Es fehlt jedoch wiederum an einem konkreten Hinweis auf die Widerspruchsmöglichkeit an sich.

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Dass die Klägerin letztlich selbst über einen Abmeldelink tätig geworden ist, ändert nichts daran, dass die Voraussetzungen nicht vorlagen.

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Letztlich               kann               die               Frage               aber               dahinstehen,               da               der               Hinweis               auf               die

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Widerspruchsmöglichkeit bei Erhebung der Adresse und bei Verwendung der

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Adresse kumulativ vorliegen muss. Jedenfalls bei Erhebung der Adresse war der Hinweis unzureichend.

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Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.03.2024 (erstmals) behauptet hat, dass ihr Bestellprozess einen zusätzlichen Hinweis mit integrierten Abmelde-Link gerade bei der erstmaligen Erhebung der E-Mail-Adresse im Rahmen der Eingabe der Kontaktdaten für die Buchung vorsehe, kann sie damit nicht gehört werden.

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Die Klägerin hat bestritten, dass dieser Abmelde-Link bei der Buchung im September 2023 angezeigt worden sei.

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Das Beweisangebot der Beklagten (Zeugnis eines instruierten Mitarbeiters der

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Beklagten) war im Sinne des § 373 ZPO unzureichend. Das nicht spezifizierte

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Angebot eines nicht benannten Zeugen entspricht nicht § 373 ZPO und ist daher grds. unbeachtlich. Das Beweisangebot ist auch nicht lediglich unvollständig. Dieses ist dann der Fall, wenn der Beweisantritt den Zeugen bereits hinreichend individualisiert und erkennen lässt, dass das Hindernis für die namentliche Benennung alsbald behoben werden kann, so z.B. wenn der Zeuge bereits seiner dienstlichen Funktion nach bezeichnet wird (vgl. Greger in: Zöller,

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Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 356, Rn. 4).

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Derartige Angaben, die auf dienstliche Funktion des „instruierten Mitarbeiters“ der

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Beklagten schließen ließen, enthält der Sachvortrag der Beklagten nicht, so dass die Beklagte in diesem Punkt beweisfällig geblieben ist.

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Letztlich kann aber dahinstehen, ob die Beklagte einen hinreichenden Werbehinweis gem. § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG erteilt hat, da das anwaltliche Schreiben vom 14.09.2023 jedenfalls als Widerspruch im Sinne des § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG gegen (weitere) Werbe-E-Mails zu verstehen war.

67

Die Verwendung der Adresse für die eigene Direktwerbung des Unternehmers ist ausgeschlossen, wenn der Kunde ihrer Verwendung zu Werbezwecken widersprochen hat. Der Widerspruch gegen die Verwendung der elektronischen Postadresse zum Zwecke der Übersendung von Werbung nach § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG ist formlos möglich und setzt nicht voraus, dass der Kunde selbst bestimmte Einstellungen im “Kundenverwaltungssystem” des Unternehmens tätigt.

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Hat der Beworbene einer Werbung mittels elektronischer Post wirksam iSd § 7 Abs. 3 Nr. 3 widersprochen, so ergibt sich die Unzulässigkeit der Werbung, weil dem Unternehmer der entgegenstehende Wille des Beworbenen dann erkennbar ist.

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Soweit sich die Beklagte hiernach gem. Art. 12 Abs. 3 DSGVO eine Bearbeitungsdauer von bis zu einem Monat ausbedingen will, kann sie damit nicht durchdringen.

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Art. 21 Abs. 3 DSGVO stellt klar, dass nach Widerspruch gegen die Verarbeitung zu Zwecken der Direktwerbung, die Daten für diese Zwecke nicht mehr verarbeitet werden dürfen. Art. 12 Abs. 3 DSGVO sieht hingegen lediglich eine

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Bearbeitungsdauer von bis zu einem Monat für die Bereitstellung von Informationen vor; nicht für die Umsetzung des Widerspruchs. Ein datenschutzrechtliches Informationsrecht nimmt die Klägerin aber nicht für sich in Anspruch.

72

Der Verwender ist gehalten, den Widerspruch umgehend zu respektieren, d.h., dass die Umsetzung unverzüglich zu erfolgen hat. Diesem Maßstab hat die Beklagte nicht genügt. Nach dem Werbewiderspruch vom 14.09.2023 hat die Beklagte noch 5 (weitere) Werbe-E-Mails an die Klägerin versandt.

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Die Beklagte kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass eine bereits angelaufene Werbeaktion nicht mehr gestoppt werden könne. Wenn durch die Betätigung des Abmeldelinks die Zusendung weiterer Werbe-E-Mails verhindert werden kann, dann muss dieses für die Beklagte nach Eingang des Widerspruchs erst Recht – unverzüglich - möglich sein.  Die durch die Beklagte zu Rate gezogene Orientierungshilfe der DSK zur Umsetzungsfrist des Werbewiderspruchs nach Art. 21 Abs. 3 DSGVO bezieht sich unzweifelhaft auf postalische Werbung. Ein

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Bearbeitungszeitraum hinsichtlich des Werbewiderspruchs in Bezug auf E-Mail-Werbung kann daraus nicht abgeleitet werden.

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Der entscheidende Referenzrahmen für die Beklagte war nicht, dass diese nach Betätigung des Abmeldelinks durch die Klägerin am 26.09.2023, den Stopp weiterer Werbe-E-Mails bis zum 04.10.2023 umsetzte, sondern inwieweit die Beklagte auf den Widerspruch vom 14.09.2023 tätig geworden ist. Die Umsetzung des Werbewiderspruchs vom 14.09.2023 war auf vor dem Hintergrund der selbst skizierten Anforderungen der Beklagten unzureichend. Insbesondere die Zusendung von insgesamt drei (weiteren) Werbe-E-Mails nach Betätigung des Abmeldelinks ist mit einer zügigen Umsetzung des Werbewiderspruchs nicht in Einklang zu bringen.

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Da die Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG nicht vorliegen und die Klägerin der Zusendung (weiterer) Werbe-E-Mails widersprochen hat, war im Unterlassungstenor auch keine Einschränkung dahingehend vorzunehmen, dass

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Bestandskundenwerbung grds. erlaubt ist.

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Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr wird durch das festgestellte rechtsverletzende Verhalten der Beklagten indiziert. (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15). Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hat die Beklagte nach den Feststellungen der Kammer abgelehnt.

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Die Klägerin kann auch die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten iHv 652,60 € von der Beklagten verlangen.

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Der Verletzte, der seinen Unterlassungsanspruch auf §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 2

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BGB stützt, hat einen Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten, wenn die Abmahnung begründet war. Lässt sich der Verletzte bei der Abmahnung anwaltlich vertreten, so hat der Verletze die gesetzlichen Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu tragen, wenn die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Wahrnehmung der Rechte erforderlich und zweckmäßig war. Die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Abmahnung eines Verstoßes gegen einen deliktsrechtlichen Tatbestand ist nur dann nicht notwendig, wenn der Abmahnende selbst über eine hinreichende eigene Sachkunde zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügt (vgl. BGH, Urt. v. 12.09. 2013 – I ZR 208/12 = GRUR 2013, 1259).

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Diese Voraussetzungen liegen jedoch gerade nicht vor. Die Klägerin, die im Bereich Beleuchtungs- und Beschallungsanlagen tätig, ist durfte sich – mangels eigener Sachkunde - eines Rechtsanwaltes zur Abmahnung bedienen.

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Der Anspruch auf die Rechtshängigkeitszinsen folgt aus §§ 288, 291 BGB.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.