Oberlandesgericht Düsseldorf, I-16 U 191/09

G r ü n d e :

Die Klägerin war seit dem 03.05.1993 als Handelsvertreterin für die Beklagte tätig. Das Vertragsverhältnis wurde von der Klägerin aus Altersgründen fristgemäß zum 31.05.2006 gekündigt. Mit Schreiben vom 24.01.2007 machte die Klägerin den Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB geltend. Daraufhin wurde ihr von der Beklagten mit Schreiben vom 16.03.2007 ein Buchauszug ( K 5) überreicht, den die Klägerin als ordnungsgemäß akzeptiert hat.

Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte auf Zahlung von Provisionen in Höhe von insgesamt 7.035,20 € in Anspruch genommen, von denen die Beklagte unstreitig Provisionen in Höhe von 201,83 € zzgl. MWST (234,13 €) zu zahlen hat.

Außerdem macht die Klägerin gegen die Beklagte die Zahlung eines Ausgleiches nach § 89 b HGB geltend, den sie in der Klageschrift auf der Grundlage einer von ihr erstellten Anlage K 17 über die im letzten Vertragsjahr mit von ihr gewonnenen Neu- bzw gleichgestellten Altkunden erzielten Provisionen (Basisbetrag in Höhe von 17.228,90 € netto), eines Prognosezeitraumes von 4 Jahren, einer Kundenabwanderungsquote von 20% und einer 10%igen Abzinsung mit 42.478,03 € beziffert hat. Mit Schriftsatz vom 14.08.2008 hat die Klägerin sodann den Rohausgleich auf der Grundlage der von ihr überarbeiteten Anlage K 17a (Bl. 199) (Basisbetrag 9.930,70€ netto), eines Prognosezeitraums von 6 Jahren, einer Kundenabwanderungsquote von 9% und einer 10%igen Abzinsung auf 45.299,57 € bzw 43.099,54 € beziffert.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die nunmehr veränderten Parameter ergäben sich daraus, dass diese vom Bundesgerichtshof in einer Entscheidung vom 28.04.1999 (BGHZ 141, 248) in Fällen eines Verlagsvertreters ausdrücklich gebilligt worden seien.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 49.513,23 € nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die klägerische Berechnung des Ausgleichsanspruches sei insoweit fehlerhaft, als die Kunden G… GmbH, K… und S… mit einbezogen worden seien, obwohl es sich um Altkunden gehandelt habe, wie sich aus den als Anlage B 4 überreichten Unterlagen ergäbe( Abzug 482,30 €). Zudem seien in die klägerischen Berechnungen ausweislich des im Buchauszug enthaltenen Bestelldatums nachvertragliche Provisionen der Kunden J… und W…. in Höhe von 792,20 € zu Unrecht einbezogen worden. Für den in die Berechnung einbezogenen Kunden N… E.. GmbH ergebe sich laut Buchauszug ein Betrag in Höhe von 252,66 € und nicht 673,74 €, so dass der klägerische Basisbetrag um weitere 421,08 € zu kürzen sei. Zu beanstanden sei darüber hinaus, dass der Berechnung auch 2-Jahresverträge zugrunde gelegen hätten, die nicht in vollem Umfang auf jedes der kommenden vier Jahre zu prognostizieren seien. Denn würde man dem klägerischen Ansatz folgen und als Basis für die Prognose die gesamten, für einen 2 Jahresvertrag zugeflossenen Provisionen zugrunde legen, würde dies bedeuten, dass im Rahmen der Prognose diese Kunden so behandelt würden, als ob sie in jedem Jahr einen 2 Jahresvertrag abschließen, was in der Praxis selbstverständlich nicht der Fall sei. Der Basisbetrag sei daher um diejenigen Provisionen zu reduzieren, die der Klägerin für Umsätze für das Jahr 2007 zugeflossen seien. Diese beliefen sich – wie im einzelnen durch Halbierung der für 2 Jahresverträge angegebenen Provisionen berechnet - auf insgesamt 3.603,10 €, so dass als Basis für die Provisionsberechnung ein Betrag in Höhe von 4.632,02 € verbleibe (9.930,70 – 482,30 – 792,20 – 421,08 – 3.603,10). Die Abwanderungsquote betrage, wie von ihr anhand der Umsatzdaten der Vergangenheit konkret berechnet 24,04%. Der Prognosezeitraum sei – im Einklang mit der Rechtsprechung des KG ( KG Berlin vom 31.10.2006 – 14 U 69/06) – angesichts der hohen Abwanderungsquote auf 3 Jahre zu begrenzen. Unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der Marke sei ein Billigkeitsabschlag in Höhe von mindestens 20% vorzunehmen.

Das Landgericht hat ein Teilurteil erlassen. Es hat die Beklagte zur Zahlung unstreitiger rückständiger Provisionen in Höhe von 240,18 € verurteilt und ausgeführt, dass es im Übrigen noch umfangreicher Aufklärung über die darüberhinausgehend geltend gemachten rückständigen Provisionsforderungen bedürfe. Es hat die Beklagte zur Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs in Höhe von 9.059,91 € verurteilt und die Klage in Höhe von 33.418,12 € abgewiesen. Bei der Berechnung hat das Landgericht, ausgehend von den in der Anlage K 17 a aufgeführten Kunden und den mit ihnen erzielten Provisionen in der Zeit vom 01.06.2005 bis 31.05.2006 die von den Beklagten geltend gemachten Abzüge auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens vorgenommen mit der Begründung, dass die Klägerin diese nicht hinreichend bestritten habe, und ist von dem von der Beklagten errechneten Basisbetrag in Höhe von 4.632,02 € ausgegangen. Es sei von der von der Beklagten konkret berechneten Abwanderungsquote von 24,04% auszugehen, dem die Klägerin nichts entgegengehalten habe und einem Prognosezeitraum von 3 Jahren. So seien Provisionsverluste in Höhe von 8.221,26 € entstanden, die mit 5 % abzuzinsen seien, was einen Gesamtrohausgleich incl. 16% MwSt in Höhe von 9.059,83 € ergäbe. Das Landgericht hat ausgeführt, dass ein Abzug von 20% aus Billigkeitsgesichtspunkten wegen der Sogwirkung der Marke nicht in Betracht komme, da die Auffassung der Beklagten und des Kammergerichts Berlin auf einem nicht aktuellen Verständnis elektronischer Werbeträger beruhe. Nach Auffassung der Kammer könne kein Zweifel bestehen, dass "Auskunftsdateien" von Mikrosoft und insbesondere Google weitaus mehr Interessenten ansprächen, als die Gelben Seiten des – altherkömmlichen- Telefonbuchs. Auf die Einholung eines Gutachtens könne insoweit verzichtet werden, da allgemein bekannt und damit für jeden offenkundig sei, dass "Auskunftsseiten" wie Google weltweit von vielen Kommunikationsmitteln aus zugänglich seien und Auskünfte böten, die denen der gelben Seiten entsprächen. Auf der Grundlage der Verbreitung von PC´s, Laptops, Handys oder anderen Kommunikationsgeräten in fast jedem Haushalt sei das Gewicht von Auskunftsseiten etwa von Google ungleich größer als der von herkömmlichen gelben Seiten. Von einer Sogwirkung der von der Beklagten angebotenen Erzeugnisse in Papierform könne daher nicht mehr ausgegangen werden.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, die – unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Teilurteils - eine weitergehende Verurteilung der Beklagten, hilfsweise eine Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreites an das Landgericht anstrebt. Sie ist der Auffassung, die Teilklageabweisung sei rechtsfehlerhaft gewesen, da insoweit keine Entscheidungsreife vorgelegen habe. Die geltend gemachten Provisionsansprüche in Höhe von 7.035,20 €, über die noch nicht entschieden sei, hätten auch Einfluss auf die Höhe des Ausgleichsanspruchs. So hätten die geltend gemachten Provisionsforderungsbeträge aus dem Jahr 2007, die im Buchauszug nicht enthalten seien, bei Zusprechen zugunsten der Klägerin mit in die Ausgleichsberechnung einfließen können und müssen. Ohne eine Entscheidung über die geltend gemachten Provisionsansprüche habe das Landgericht daher nicht abschließend über eine Klageabweisung bezüglich des restlichen Ausgleichsanspruchs entscheiden dürfen.

Das Landgericht habe aber auch die Ausgangsbasis der Rohausgleichsberechnung falsch vorgenommen. So habe es nicht ohne weiteres aus dem Anlagenkonvolut B4 den Rückschluss darauf ziehen dürfen, dass es sich bei den Kunden G.. GmbH, K… und S.. um Altkunden gehandelt habe, da das Vertragsverhältnis der Parteien unstreitig bereits am 03.05.1993 begonnen habe. Die weiteren Abzugspositionen betreffend die Kunden J.. und W… hätten nicht auf die Behauptung der Beklagten gestützt werden dürfen, es handele sich um nachvertragliche Provisionen. Der Vortrag sei verspätet erfolgt, sowohl die Kunden als auch die Umsätze und Provisionen seien streitig geblieben. Nachvertragliche Provisionen seien auch aber im Rahmen des § 87 Abs.3 HGB durchaus zu berücksichtigen. Auch hätte im Hinblick auf den Kunden N.. E.. GmbH nicht abweichend von der Anlage K 17a eine Kürzung in Höhe von 421,08 € vorgenommen werden dürfen. Auch habe das Landgericht die 2 Jahresaufträge in unzutreffender Weise aus der Rohausgleichsberechnung heraus gerechnet. Diese Aufträge hätten aus der Ausgleichsberechnung nicht herausfallen dürfen. Zudem hätte das Landgericht den zusätzlichen Provisionsbetrag in Höhe von 240,18 € anspruchserhöhend in die Ausgleichsberechnung mit einbeziehen müssen. Es sei auf die von der Klägerin unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung zugrundegelegte Abwanderungsquote von 9% wegen gesteigerter Kundenbindung im Anzeigenwesen abzustellen, da der Sachvortrag der Beklagten, die erst eine Quote von 21 % und dann gestützt auf eine angeblich konkrete Ermittlung von 24,04% behauptet habe, widersprüchlich und damit unbeachtlich sei. Den Beweisantritt der Klägerin durch Einholung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Abwanderungsquote von 9% habe das Landgericht nicht übergehen dürfen. Gleiches gelte für den von ihr behaupteten 6-jährigen Prognosezeitraum. Durch die neue Gesetzeslage habe sich zudem die Berechnung geändert. Die Provisionsverluste seien nunmehr nur noch eine von vielen Billigkeitskriterien. Im Rahmen der Billigkeit sei die überlange Vertragsdauer und das Alter der Klägerin von 66 Jahren bei Vertragsbeendigung zu berücksichtigen.

Die Klägerin beantragt,

das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 05.10.2009 teilweise aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 33.418,12 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 11.01.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

das Teilurteil des Landgerichts Düsseldorf vom 05.10.2009 teilweise aufzuheben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.644,25 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 11.01.2008 zu zahlen.

Sie macht geltend, es sei unzutreffend, dass bezüglich der Teilklageabweisung noch keine Entscheidungsreife vorliege, weil die Klägerin den ihr nach eigener Auffassung zustehenden Ausgleichsanspruch abschließend beziffert und mit der vorliegenden Klage geltend gemacht habe. Wäre sie der Auffassung gewesen, dass sich im Hinblick auf die geltend gemachten Provisionsansprüche ein höherer Ausgleich ergäbe, hätte sie dies bei ihrer Berechnung berücksichtigen oder sich zumindest vorbehalten müssen, was jedoch nicht geschehen sei.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages zu den von ihr geltend gemachten Abzugsposten macht sie geltend, dass das Landgericht zu Recht auf der Grundlage der von ihr gemachten Berechnungen die Umsätze mit 2-Jahres Aufträgen auf den Wert eines 1-Jahres Auftrages zurückgeführt habe. Soweit die Klägerin sich bei ihrer Behauptung, es sei eine Abwanderungsquote von 9% und ein Prognosezeitraum von 6% zu Grunde zu legen auf die BGH-Rechtsprechung stütze, verkenne sie, dass der Handelsvertreter in dem dortigen Verfahren bereits in erster Instanz eine entsprechend geringe Abwanderungsquote konkret nachgewiesen hatte und dies nicht substanziiert bestritten worden war. Daraufhin habe sie, die Beklagte, sich die Mühe gemacht, ihrerseits die Abwanderungsquote anhand von Zahlen aus der Vergangenheit genau zu berechnen und sei dabei zu dem unwidersprochenen Ergebnis gelangt, dass sich bei kundenbezogener Auswertung eine durchschnittliche Abwanderungsquote von sogar 24,04 % ergebe. Der vom Landgericht zugrundegelegte Prognosezeitraum von 3 Jahren werde allgemein von der Rechtsprechung als angemessen erachtet bei Anzeigenvertretern. Auch die neue Gesetzeslage ändere nichts, da sich für das vorliegende Verfahren keinerlei Veränderung ergäben. Die Klägerin habe solche auch nicht darzulegen vermocht. Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH bleibe als zulässige Schätzgrundlage anerkannt, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden der Höhe nach den Provisionsverlusten entsprechen, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleide. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass der Beklagten höhere Unternehmensvorteile verblieben seien.

Rechtlich nicht haltbar sei die Entscheidung dagegen, soweit das Landgericht eine Minderung des Rohausgleichs unter Billigkeitsgesichtspunkten aufgrund der von der Beklagten vertriebenen Produkte ausgehenden Sogwirkung abgelehnt habe.

Dass "Auskunftsseiten wie Google" denselben Zweck erfüllen würden wie die Produkte der Beklagten, sei unzutreffend. Dies werde bereits aufgrund der Funktionsweise solcher Suchmaschinen deutlich, die mit Hilfe sog. Web-Crawler den zu einem bestimmten Suchbegriff gefundenen Links folge und auf diese Weise versuche, möglichst viele publizierte Seiten in ihren Suchindex aufzunehmen. Die Google-Suchmaschine ziele darauf ab, Nutzern die Suchergebnisse nach Relevanz zu sortieren und stütze sich dabei auf ein patentiertes Verfahren, das den sog. Page-Rank-Wert errechne. Dieser repräsentiere die Linkpopularität, d.h. er gebe an, wie gut ein Dokument verlinkt ist und von wem. Darüber hinaus würden mehr als 200 weitere Faktoren in die Sortierung und Berechnung einfließen, so dass es weitaus mehr bedürfe als der bloßen Eröffnung eines Gewerbebetriebes und einer eigenen Homepage, um im Ranking einer Suchmaschine weit nach oben zu kommen und vom Nutzer wahrgenommen zu werden.

Eine insoweit erforderliche Suchmaschinenoptimierung des eigenen Internetauftritts werde jedoch von den wenigsten Gewerbetreibenden durchgeführt, da sie zeitaufwendig und/oder teuer sei. Für Gewerbetreibende hätten daher werbende Anzeigen in den von der Beklagten vertriebenen Verzeichnissen in aller Regel bei geringeren Kosten einen deutlich höheren Werbewert. Die von der Beklagten vertriebenen Verzeichnisse stünden zudem ebenfalls im Internet zur Verfügung. Es sei auch keinesfalls so, dass aufgrund fortschreitender Verbreitung elektronischer Medien, die es auch 1996 zum Zeitpunkt der Entscheidung des KG Berlin schon gegeben habe, den Verzeichnissen der Beklagten in der täglichen Praxis geringere Bedeutung zukomme als Suchmaschinen. Vielmehr griffen jedenfalls im privaten Bereich viele Haushalte auf die kostenlosen gelben Seiten zurück anstatt den Computer hochzufahren. Durch den Bekanntheitsgrad der Beklagten seien die Verkaufsbemühungen der Klägerin während der Vertragslaufzeit in nicht nur unerheblichem Maß gesteigert worden. Daher erscheine ein Billigkeitsabschlag von 20% aus dem Gesichtspunkt der Sogwirkung der Marke angemessen

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat im Ergebnis aber nur im tenorierten Umfang Erfolg. Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils gem. §§ 300, 301 ZPO liegen vor. Die Teilklageabweisung ist nicht etwa deshalb rechtsfehlerhaft, weil diesbezüglich noch keine Entscheidungsreife vorgelegen hätte.

Die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils sind gegeben, wenn der Streitgegenstand – wie dies vorliegend unstreitig der Fall ist - teilbar, ein Teil des Streitverhältnisses entscheidungsreif ist und das Teilurteil unabhängig ist von der Entscheidung des Rest-Streits ( vgl. Zöller/Vollkommner, ZPO, 28. Auflage 2010 § 301 Rdn. 2). Unzulässig ist ein Teilurteil hingegen, wenn die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht. In diese Beurteilung ist die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug einzubeziehen ( BGH NJW 1991, 2699 -2700; OLG Celle, Urteil vom 19.04.2007- 11 U 240/06, Rn 8 zitiert nach juris).

Da die Höhe des Ausgleichsanspruchs gem. § 89b HGB grundsätzlich zumindest mittelbar beeinflusst ist durch die Höhe der vom Handelsvertreter in der Vergangenheit erzielten Provision, weil sich hiernach sowohl die Berechnung des Ausgleichsanspruches ( s.u.) als auch die Obergrenze gem. § 89b Abs.2 HGB bestimmt, kann einem Teilurteil über den Ausgleichsanspruch entgegenstehen, dass das Gericht über die gleichzeitig geltend gemachten Provisionsansprüche noch nicht entschieden hat ( vgl. OLG Celle aaO). Anders als in dem der Entscheidung des OLG Celle zugrundeliegenden Fall besteht vorliegend jedoch nicht die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen. Denn die Klägerin hat den ihr nach ihrer Auffassung zustehenden Ausgleichsanspruch auf der Grundlage des ihr vorliegenden Buchauszuges konkret und abschließend berechnet, ohne die von ihr zugleich geltend gemachten weitergehenden Provisionsforderungen in ihre Berechnung mit einzubeziehen oder sich eine solche Einbeziehung vorzubehalten. Dies hat sie jedenfalls nicht geltend gemacht, nicht einmal, soweit diese von der Beklagten unstreitig gestellt wurden, nämlich in Höhe der zugesprochenen 240,18 €. Es ist nicht einmal dargetan, dass die geltend gemachten, im einzelnen bezifferten Provisionsforderungen Einfluss auf die Ausgleichsberechnung haben könnten, weil sie dem letzten Vertragsjahr entstammen oder jedenfalls nennenswerten Einfluss auf die Grenzwertberechnung, d.h. auf die Rohausgleichsberechnung anhand der letztjährigen Jahresdurchschnittsprovision sowie der Jahresdurchschnittsprovision der letzten 5 Jahre Einfluss hätten. Gerade die von der Klägerin als Beispiel herangezogenen Provisionsforderungsbeträge aus dem Jahre 2007 in Höhe von 730,52 € haben auf die Ausgleichsberechnung keinen Einfluss. Die Gefahr, dass die Teilklageabweisung mit dem Schlussurteil in Widerspruch gerät, besteht daher auch dann nicht, wenn der Klägerin in weiterem Umfang die geltend gemachten Provisionsforderungen zuzusprechen sein sollten.

Der Klägerin steht nach ihrem Ausscheiden gegen die Beklagte ein angemessener Ausgleich gem. § 89b HGB zu, was zwischen den Parteien dem Grunde nach auch nicht streitig ist.

Die formalen Voraussetzungen liegen vor, insbesondere ist der Ausgleichsanspruch rechtzeitig geltend gemacht, § 89b Abs.4 HGB.

Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs kann - auch in Ansehung des geänderten § 89b HGB (Fassung vom 31.07.2009, gültig ab 05.08.2009) - nach wie vor grundsätzlich im Wege einer Prognose anhand der Provisionen, die der Handelsvertreter mit den von ihm geworbenen (Stamm)-Kunden im letzten Vertragsjahr erzielt hat, über die zu erwartenden Verluste nach Vertragsende über einen bestimmten Zeitraum vorgenommen werden. Anlass für eine von der Klägerin geforderte Neuberechnung auf der Grundlage hochzurechnender Unternehmervorteile gibt es gerade im vorliegenden Fall nicht.

Zu einer Änderung des § 89b Abs.1 HGB kam es aufgrund der EuGH – Entscheidung vom 26.03.2009, wonach die Begrenzung des Ausgleichsanspruch von vorneherein auf die vertraglichen Provisionsverluste auch dann, wenn die dem Unternehmen verbleibenden Vorteile höher zu bewerten sind, in Ansehung der Europäischen Handelsvertreterrichtlinie vom 18.12.1986 nicht erlaubt sei. Dies berücksichtigt die vom deutschen Gesetzgeber nunmehr geänderte Fassung des § 89b Abs.1 HGB, wonach als Voraussetzung für den Ausgleichsanspruch der nachvertragliche Unternehmensvorteil unverändert bestehen bleibt.

Damit sind nunmehr auch in solchen Fällen, in denen der Handelsvertreter – etwa weil er für seine Akquisitionstätigkeit nur sehr geringe Provisionen erhalten hat oder auch nur eine Einmalprovision - Ausgleichsansprüche nicht von vorneherein ausgeschlossen, wenn der Unternehmer oft auf Jahre hinaus vom Abschluss solcher Verträge mit den geworbenen Kunden erhebliche Vorteile erzielt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nunmehr in jedem Einzelfall die Ausgleichsberechnung völlig von der gebräuchlichen Methode abweichen muss. Denn diese beruht auf der auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung ( vgl. nur BGH, Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496,) gem. § 287 ZPO vorgenommenen tatrichterlichen Schätzung, dass die dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung).

Im Regelfall, d.h. dann, wenn dem Handelsvertreter nach Vertragsbeendigung entsprechende Provisionsverluste entstehen, kann die bisherige Berechnungsmethode daher weiterhin angewandt werden ( vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2009 - VIII ZR 249/08, zitiert nach juris; BGH Urteil vom 13.01.2010 – VIII ZR 25/08, NSW HGB § 89 b ( BGH-intern); zitiert nach juris Rdn.17).

Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären als die Provisionsverluste der Klägerin, macht keine Partei geltend, so dass die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 2009 (Rs. C-348/07, BB 2009, 1607 - Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH) und die hierauf erfolgte Neufassung des § 89b Abs. 1 Satz 1 HGB für den Streitfall ohne Auswirkungen bleiben.

Auszugehen ist daher – wie bereits mit Hinweisbeschluss des Senates vom 05.05.2010 dargelegt – von den Provisionen, die die Klägerin im letzten Vertragsjahr ( 01.06.2005 bis 31.05.2006) mit von ihr geworbenen Stammkunden erzielt und unter Bezugnahme auf die Anlage K 17a ( Bl. 199) in Höhe von 9.930,70 € im Einzelnen – bis auf die nachfolgend aufgeführten Abzüge unbestritten - dargelegt hat.

Hiervon ist ein Betrag in Höhe von insgesamt 1.695,58 € in Abzug zu bringen, so dass als Basis für die Berechnung ein Betrag in Höhe von 8.235,12 € verbleibt ( 9.930,70 – 482,30 ( Altkunden) – 792,20 ( nachvertragliche Provisionen) – 421,08 ( Korrektur NRW Energie).

aa)

Ein Betrag in Höhe von 482,30 € war in Abzug zu bringen, weil es sich bei den Kunden G.. GmbH, K.. und S…r um Altkunden handelte. Dies hat die Beklagte unter Bezugnahme auf die Anlage B 4 substanziiert dargetan, ohne dass die Klägerin dem hinreichend entgegengetreten wäre. Aus der Anlage B4 ( Anlagenkonvolut) ergibt sich nämlich nicht nur, dass Bestellungen der Kunden zum Teil bereits vor dem 03.05.1993, dem Beginn der Handelsvertretertätigkeit der Klägerin für die Beklagte, erfolgten, sondern auch, dass durch andere Handelsvertreter tätig waren. Hinsichtlich des Kunden G… GmbH ergibt sich aus der als Nr. 1 vorgelegten Bestellung, dass diese am 23.03.1993 erfolgte, und zwar durch einen Mitarbeiter S….. Der Kunde K.. wurde ausweislich der als Nr. 2 vorgelegten Bestellung vom Vermittler J… und nicht der Klägerin akquiriert. Der Kunde S…. wurde ausweislich der als Nr. 4 vorgelegten Bestellung am 2.01.2003 vom Vermittler H… geworben. Hierzu hat die Klägerin nicht Stellung genommen. Der angebotenen Vernehmung der Kunden als Zeugen war demgegenüber nicht nachzugehen.

bb)

Der von der Klägerin für die Kunden J… und W… in ihrer Aufstellung K 17a in Ansatz gebrachte Betrag war in Höhe von insgesamt 792,20 € , wie von der Beklagten (unter Rückgriff auf die von der Klägerin angegebenen Beträge in der Anlage K 17a, die wiederum auf den im Buchauszug enthaltenen Angaben beruhen) im Einzelnen berechnet ( Bl. 330 GA), in Abzug zu bringen, weil es sich insoweit um nachvertragliche Provisionen gehandelt hat, und nicht um solche aus dem maßgeblichen Zeitraum vom 01.06.2005 bis 30.05.2006. Dies ergibt sich - entgegen der Auffassung der Klägerin - aus den vorgelegten Unterlagen. Der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 23.06.2009 ist auch nicht verspätet, weil das Verfahren noch mit Beschluss vom 08.09.2009 ( Bl. 384 GA) im Einverständnis der Parteien ins schriftliche Verfahren übergeleitet wurde, früherer Vortrag also Rechtsgrundlage der Entscheidung war. Der Verweis auf § 87 Abs.3 HGB ist im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs unbehelflich.

cc)

Auch die für den Kunden N…E… GmbH vorgenommene Korrektur um 421,08 € findet ihre Grundlage in dem überreichten und anerkannten Buchauszug.

dd)

Ein darüberhinausgehender Abzug, etwa im Hinblick darauf, dass im Basisjahr auch Provisionen für sog. 2-Jahresverträge erzielt wurden, ist nicht vorzunehmen. Für die Berechnung kommt es entgegen der Annahme der Beklagten lediglich auf die im betreffenden Zeitraum durch Abschluss der Verträge erzielten Provisionen und damit einhergehenden Unternehmervorteile und nicht darauf an, für welchen Zeitraum der der Umsatzerzielung zugrundeliegende Vertrag abgeschlossen wurde.

Wie bereits im Senatsbeschluss vom 05.05.2010 dargelegt, geht der Senat vorliegend von einem Prognosezeitraum von 4 Jahren aus.

Maßgeblich für den der Berechnung zugrundezulegenden Prognosezeitraum ist die Dauer der Geschäftsbeziehung, wie sie aufgrund der Besonderheiten der jeweiligen Branche, den Marktgegebenheiten und der Kundenfluktuation erfahrungsgemäß zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 15.10.1992 - I ZR 173/91, NJW-RR 1993, S. 221, 221; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-Löwisch, HGB, 2. Auflage, § 89b, Rz. 29). Grundsätzlich ist von einer Prognosedauer von 2-3 Jahren auszugehen, wobei auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bei entsprechender Begründung des längeren Prognosezeitraums auch Zeiträume von 4 – 6 Jahren akzeptiert werden, solange es sich hierbei im konkreten Einzelfall um eine überschaubare und in ihrer Entwicklung noch einschätzbare Zeitspanne handelt.

Eine konkrete, auf den vorliegenden Fall abgestimmte Begründung für den von ihr zuletzt geltend gemachten Prognosezeitraum von 6 Jahren hat die Klägerin nicht gegeben. Sie hat insbesondere nicht konkret dargetan, wie sich die von ihr hergestellten Geschäftsbeziehungen entwickelt und insbesondere wie lange die von ihr vermittelten Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmer und Kunden erfahrungsgemäß fortgedauert haben. Die Klägerin hat sich insofern lediglich auf die Entscheidung des BGH vom 28.04. 1999 gestützt, in dem der BGH die tatrichterliche Wertung eines Prognosezeitraumes von 6 Jahren bei einer Abwanderungsquote von 9% akzeptiert hatte, weil der Handelsvertreter die Abwanderungsquote durch Berechnung der konkreten Abwanderung über 5 Jahre nachgewiesen und hierauf fußend auch den Prognosezeitraum von 6 Jahren begründet hatte. Zwar vermittelte der Handelsvertreter in der zur Begründung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofes ebenfalls Einträge gewerblicher Unternehmer in amtliche Telefonbücher und Branchenverzeichnisse. Dass die zugrundeliegende Situation mit der hier vorliegenden vergleichbar gewesen wäre,d.h. dass von ihr vermittelte Kunden in einem entsprechenden Zeitraum eine entsprechende Bindung gezeigt haben, hat die Klägerin jedoch nicht dargetan. Der von ihr angebotene Sachverständigenbeweis liefe ohne entsprechenden Sachvortrag auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Beide Parteien sind jedoch zunächst übereinstimmend von einem Prognosezeitraum von 4 Jahren bei einer Abwanderungsquote von 20% ausgegangen, was entscheidend dafür spricht, dass dies den tatsächlichen Marktgebenheiten der Branche entspricht.

Zwar hat die Beklagte, nachdem sie zunächst die von der Klägerin ursprünglich zugrundegelegte Abwanderungsquote von 20 % nicht beanstandet hat, eine Abwanderungsquote von 24,04% anhand von Kundenlisten über einen Zeitraum von 2 Jahren konkret berechnet.

Es bestehen jedoch entscheidende Bedenken, die vom Landgericht auf der Grundlage der Berechnung der Beklagten angenommene Abwanderungsquote von 24,04 % zu Grunde zu legen. Zum einen umfasst die Berechnung nur einen Zeitraum von 2004 bis 2006 und ist daher nur wenig aussagekräftig. Zum anderen ist aber insoweit zu berücksichtigen, dass unstreitig auch 2-Jahresverträge abgeschlossen wurden, bei denen nach dem Vorbringen der Beklagten nicht davon auszugehen ist, dass die betroffenen Kunden auch im Folgejahr einen Abschluss tätigen. Die Einbeziehung solcher Kunden als "abgewandert" ist jedoch fehlerhaft. Bei der von der Beklagten aufgestellten Berechnung ( B 4 Bl. 342 ff GA) werden solche Kunden jedoch in die Berechnung des Umsatzverlustes gegenüber dem Vorjahr miteinbezogen, obwohl sie im darauffolgenden Jahr wieder Umsätze tätigten, also nicht abgewandert sind. Sieht man sich z.B. die Aufstellung der Umsätze der Kundin B… J… an, erkennt man, dass sie im Jahr 2004 einen Umsatz von 983,37 € getätigt hat, im Jahr 2005 keinen Umsatz und im Jahr 2006 einen Umsatz von 1.989,60 €. In der Berechnung des Umsatzverlustes zwischen 2004 und 2005 führt der fehlende Umsatz der Kundin J… in 2005 zu der Annahme eines entsprechenden Umsatzrückgangs, auf dessen Grundlage die Beklagte ihre Abwanderungsquote berechnet hat, obwohl diese Kundin nicht abgewandert ist. Dies mag durch die Einbeziehung des Umsatzrückganges zwischen den Jahren 2005 und 2006 noch etwas ausgeglichen werden. Noch deutlicher wird dies, soweit lediglich die "Abwanderungsquote" zwischen 2005 und 2006 berechnet und in die Gesamtberechnung einbezogen wird, weil insofern die Zweijahreskunden des Jahres 2005 im Folgejahr keine Umsätze tätigen, was rein rechnerisch zu einer höheren Abwanderungsquote führt.

Andererseits bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Fall von einer Abwanderungsquote von lediglich 9% auszugehen ist, wie dies die Klägerin, wiederum allein unter Verweis auf die von ihr für vergleichbar erachtete Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und in Abweichung von ihrer ursprünglichen Berechnung behauptet. Auch insofern fehlt es jedoch an jeglichem Tatsachenvortrag der Klägerin, der einen Rückschluss auf eine Vergleichbarkeit zuließe. Vielmehr betont die Klägerin im Zusammenhang mit der von der Beklagten geltend gemachten Sogwirkung der Marke, wie umkämpft der Anzeigenmarkt ist und dass es gerade regional erhebliche Konkurrenz gibt, was eher eine höhere Abwanderungsquote nahe legt.

Unter Zugrundelegung des von den Parteien zunächst angenommenen und vom Senat für angemessen erachteten Prognosezeitraums von 4 Jahren und einer Abwanderungsquote von 20% ergibt sich folgende Rechnung:.

8.235,12 € - 20 % = 6.588,10 €,

6.588,10 € - 20 % = 5.270,48 €

5.270,48 € - 20 % = 4.216,38 €

4.216,38 € - 20 % = 3.373,10 €

Summe = 19.448,06 €

Aus Billigkeitsgesichtspunkten erscheint dem Senat ein Abzug in Höhe von 10% wegen der "Sogwirkung" der unstreitig bekannten Marke "Gelbe Seiten" gerechtfertigt, § 287 ZPO, so dass ein Betrag in Höhe von 17.503,25 € verbleibt. Die Auffassung des Landgerichts, dass eine Berücksichtigung der Sogwirkung der Marke der Beklagten unter Billigkeitsgesichtspunkten nicht Betracht komme, weil die in den letzten Jahren verstärkt vorhandene Möglichkeit der Nutzung anderer Medien, insbesondere des Internets und der hierüber zugänglichen Suchmaschinen die Produkte der Beklagten gänzlich verdrängt haben, ist nicht überzeugend, wie die Beklagte zutreffend dargetan hat. Zwar sind die Möglichkeiten, gerade auch über das Internet und unabhängig von den Produkten der Beklagten effektive und kostengünstige Anzeigenwerbung zu betreiben, in den letzten 10 Jahren stetig gestiegen, wie allgemein bekannt ist. Auch trifft es zu, dass ein Großteil der Bevölkerung bei der Informationssuche auf die über das Internet zugänglichen größtenteils kostenlosen Dienste und Informationsquellen zurückgreifen mag. Von einer weitgehenden Verdrängung der Beklagten und ihrer Produkte, die eben nicht nur in gedruckter, sondern auch in elektronischer Form verfügbar sind, kann jedoch nicht ausgegangen werden. Es ist vielmehr anzunehmen, dass die Kundenwerbung der Klägerin in nicht unerheblichem Maße durch den Bekanntheitsgrad der von der Beklagten vertriebenen Produkte am Markt gefördert oder jedenfalls erleichtert wurde. Den generellen Bekanntheitsgrad der Beklagten hat die Klägerin auch nicht substanziiert bestritten. Dieser ist zudem gerichtsbekannt. Dass allein der Bekanntheitsgrad einer Marke zu einer Sogwirkung führen kann, der beim Billigkeitsabschlag zu berücksichtigen ist, hat der Bundesgerichtshof auch bereits entschieden (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1340, 1342, Tz. 20 bei juris). Der Umstand, dass in der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung aus dem Jahr 2006 ein Billigkeitsabschlag von 20% für angemessen erachtet wurde, spricht zwar dafür, dass in den beteiligten Fachkreisen jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt ein solcher Prozentsatz für angemessen erachtet wurde. Bei der Bemessung der Höhe des pauschal vorzunehmenden Abschlags ist im vorliegenden Fall nach Auffassung des Senates auch der unbestritten gebliebene Vortrag der Klägerin zu berücksichtigen, dass der Anzeigenmarkt hart umkämpft ist und zum maßgeblichen Zeitpunkt auch war, im Printmedienbereich ganz erhebliche Konkurrenz gerade auch lokaler Anbieter besteht und es für die Klägerin zunehmend schwierig war, die Kunden davon zu überzeugen, weiterhin Werbung in den Printmedien der Beklagten vorzunehmen. So mag der technisch fundierte Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz zur Funktionsweise von Suchmaschinen und deren Nutzungsmöglichkeiten zutreffen, ebenso wie der Umstand, dass Gewerbetreibende, die in den Adressverzeichnissen der Beklagten werben, aufgrund ihrer eigenen praktischen Erfahrung mit den herkömmlichen Druckwerken zu schätzen wissen, dass diese eine schnelle, von der Computernutzung unabhängige Recherche ermöglichen. Dem steht jedoch nicht entgegen, dass bei einer Neukundenwerbung die Werbewirksamkeit der Marke der Beklagten angesichts der – wenn auch nur vermeintlich vorhandenen – Internetkonkurrenz verringert ist. Die Angemessenheit eines Betrages in Höhe von nur 10% beruht nach Ansicht des Senates auch darauf, dass eine Vergleichbarkeit mit der Werbewirksamkeit berühmter Marken, bei denen ohne weiteren Nachweis ein Abschlag in Höhe von 20% für billig erachtet wurde, nicht besteht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind weder ihr Alter noch ihre Betriebszugehörigkeit von 13 Jahren im Rahmen der Billigkeit zu ihren Gunsten berücksichtigungsfähig.

Der abgezinste Provisionsverlust beträgt 14.586,04 €. Der Senat nimmt in ständiger Rechtsprechung die Abzinsung nach der sogenannten Hoffmann´schen Formel (BGH, Urteil vom 10.10.1991, NJW 1991, S. 3274, 3275) vor. Danach errechnet sich der Abzinsungsbetrag wie folgt:

Abzinsungsbetrag = 100 x Ausgleichsbetrag

100 + (Zinsfuß x Prognosezeitraum)

Dabei ist von einer Prognosedauer von vier Jahren und einem Anlagezins von 5 % auszugehen.

Da die Klägerin zudem Anspruch auf Zahlung der Mehrwertsteuer auf diesen Betrag hat und der maßgebliche Mehrwertsteuersatz damals 16% betrug, errechnet sich ein Bruttobetrag von 16.919,81 €, der auszugleichen ist.

Die Kappungsgrenze des § 89b Abs.2 HGB wird unstreitig nicht erreicht.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zinsen gem. §§ 286 Abs.1, 288 Abs.2 BGB zu.

Die Entscheidung über die Kosten der Berufung ergeht gem. § 92 Abs.1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert beträgt 35.662,37 € ( 33.418,12 + 1.644,25)

R… S… K…