Oberlandesgericht Düsseldorf, VII-Verg 63/10

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragsgegnerin schrieb durch EU-Bekanntmachung im September 2010 die Unterhalts-, Grund- und Glasreinigungsarbeiten in 18 Gebäuden (vor allem Schulgebäuden) aus. Die Gebäude wurden nach räumlichen Gesichtspunkten zu 5 Teillosen zusammengefasst. Im vorbereitenden Vermerk der Antragsgegnerin hieß es zur Losbildung:

Auch kleinere Firmen aus der Region können sich durch die Aufsplitterung in mehrere Lose an der Ausschreibung beteiligen.

Die jährlichen Kosten waren zuvor auf etwa 250.000 € brutto geschätzt wurden, wobei auf die einmal jährlich vorzunehmende Glasreinigung höchstens 9.000 € entfielen.

Die Antragstellerin, ein auf Glasreinigung spezialisiertes Unternehmen, rügte die fehlende Bildung eines Fachloses "Glasreinigung". Nach Zurückweisung der Rüge durch die Antragsgegnerin leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren ein.

Sie hat geltend gemacht, bei der Glasreinigung handele es sich um ein von der Unterhaltsreinigung abzugrenzendes Fachlos. Für ein Absehen von einer Fachlosvergabe bestünden keine Gründe im Sinne des § 97 Abs. 3 GWB S. 2 GWB, § 2 Abs. 2 S. 3 EG VOL/A, solche seien von der Antragsgegnerin ausweislich der Vergabeunterlagen auch nie erwogen worden. Sie hat daher beantragt,

die Ausschreibung aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Neuausschreibung unter Bildung von zumindest einem Fachlos für Glasreinigung vorzunehmen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Die vorgenommene Losaufteilung sei rechtmäßig. Dem Interesse kleinerer und mittlerer Unternehmen an einer Teilnahme an der Ausschreibung sei durch Aufteilung in 5 Gebietslose hinreichend Rechnung getragen worden. Bei einer gesonderten Ausschreibung auch der Glasreinigung wäre der Koordinierungsaufwand für die Kostenabrechnung, die Qualitätsprüfung und Besprechungen unzumutbar. Etwaige Probleme (durch Reinigungsmittel verursachte Schäden im Innenbereich) könnten dann nicht mehr bestimmten Verursachern eindeutig zugeordnet werden. Die Glasreinigung spiele im Verhältnis zur Unterhalts- und Grundreinigung nur eine vollkommen untergeordnete Rolle.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Vorschriften der § 97 Abs. 3 S. 1 GWB, § 2 Abs. 2 EG VOL/A seien nicht verletzt. Angesichts der Vielzahl von Gebäuden, der bloß einmal jährlich notwendig werdenden Glasreinigung, des erhöhten Koordinierungsaufwandes und der andernfalls drohenden Zersplitterung in Kleinstaufträge habe die Antragsgegnerin von einer Fachlosbildung absehen dürfen. Es reiche aus, wenn diese Gründe erst im Nachprüfungsverfahren dargetan worden seien.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie macht weiterhin geltend, es handele sich bei der Glasreinigung aufgrund der Marktverhältnisse um ein gesondertes Fachlos, was sie näher erläutert. Die vorgetragenen Gründe der Antragsgegnerin für ein Absehen von einer Fachlosvergabe überzeugten nicht und seien zudem nicht rechtzeitig dokumentiert, was bereits als solches zum Erfolg ihrer Beschwerde führen müsse. Es handele sich bei Bildung eines stadtweiten Fachloses für Glasreinigungen auch nicht um ein Splitterlos. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2011 den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde zurückgewiesen und die Antragsgegnerin daraufhin Zuschläge erteilt hat, beantragt sie nunmehr noch,

festzustellen, dass die Rechte der Antragstellerin verletzt worden sind.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und erläutert ihre Gründe für ein Absehen von der Bildung eines gesonderten Loses für Glasreinigungsarbeiten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Vergabe- und Vergabekammerakten sowie die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Ihr – nach wirksamer Zuschlagserteilung - auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Rechtsverletzung (§ 114 Abs. 2 S. 2, § 123 S. 3, 4 GWB) gerichteter und - jedenfalls vor dem Hintergrund einer Wiederholungsgefahr zulässiger - Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Entscheidung der Antragsgegnerin zur Losaufteilung ist weder in materiell-rechtlicher Hinsicht (dazu 1.) noch in formell-rechtlicher Hinsicht (dazu 2.) zu beanstanden.

Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Losaufteilung ist gerechtfertigt.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats zu § 97 Abs. 3 GWB (Beschluss vom 25.11.2009 – VII-Verg 27/09 m.w.N.) ist von folgenden Grundsätzen auszugehen, an denen der Senat festhält:

Eine Fachlosvergabe hat im Sinn eines an den öffentlichen Auftraggeber gerichteten bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein. Eine Gesamt- oder zusammenfassende Vergabe darf nach dem Willen des Gesetzgebers nur in Ausnahmefällen stattfinden. Kommt eine Ausnahme aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen in Betracht, hat sich der Auftraggeber in besonderer Weise mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und dagegen sprechenden Gründen auseinanderzusetzen. Im Rahmen der dem Auftraggeber obliegenden Entscheidung bedarf es einer umfassenden Abwägung der widerstreitenden Belange, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen.

Für das Maß eines Überwiegens lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsmehraufwand sowie ein höherer Aufwand bei Gewährleistungen können eine Gesamtvergabe für sich allein nicht rechtfertigen, weil es sich dabei um einen Fachlosvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand handelt, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist.

Der Maßstab der rechtlichen Kontrolle ist beschränkt. Die Entscheidung des Auftraggebers ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur darauf zu überprüfen, ob sie auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Ermessensfehlbetätigung, namentlich auf Willkür, beruht. Dabei ist von den Vergabenachprüfungsinstanzen auch zu beachten, dass das Vergaberecht nicht nur Bieterechte eröffnen, sondern auch eine wirtschaftliche Leistungsbeschaffung gewährleisten soll. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat durch seine Ausschreibungen nicht bestimmte Märkte oder Marktteilnehmer zu bedienen. Vielmehr bestimmt allein der Auftraggeber im Rahmen der ihm übertragenen öffentlichen Aufgaben den daran zu messenden Beschaffungsbedarf und die Art und Weise, wie dieser gedeckt werden soll. Am Auftrag interessierte Unternehmen haben sich darauf einzustellen. Nicht aber hat der öffentliche Auftraggeber – abweichend von den allgemeinen Gepflogenheiten – Ausschreibungen so zuzuschneiden, dass sich bestimmte Unternehmen – auch wenn dies für sie von wirtschaftlichem Vorteil ist – daran beteiligen können.

Grund für eine Gesamtvergabe kann es auch sein, eine unwirtschaftliche Zersplitterung der Auftragsvergabe zu vermeiden (vgl. Senat, Beschluss vom 22.10.2009 – VII-Verg 25/09). Je mehr Lose bei der Ausschreibung einer Gesamtmaßnahme gebildet werden, desto größer wird erfahrungsgemäß der Aufwand für die gesonderte Wertung der Angebote, des Vertragsabschlusses sowie die Vertragsdurchführung und desto vielfältiger werden die Schwierigkeiten bei der Koordinierung mit und die Abgrenzung zu den anderen Losen, insbesondere bei der Zuordnung der Gewährleistung.

Ob ein Teilausschnitt einer Tätigkeit als Fachlos aufzufassen ist, bestimmt sich zunächst nach den gewerberechtlichen Vorschriften und der allgemein oder regional üblichen Abgrenzung. Dabei ist auch von Belang, ob sich für spezielle Arbeiten mittlerweile ein eigener Markt herausgebildet hat (vgl. Senat, Beschluss vom 11.07.2007 – VII-Verg 10/07; Eschenbruch, in Kus/Kulartz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 78). Der Begriff ist damit nicht statisch. Vielmehr verändert er sich mit den sich wandelnden Marktverhältnissen. Das ist nach Sinn und Zweck des Gebots einer Vergabe nach Fachlosen auch nachvollziehbar. Zum einen dient sie dem Ziel einer fachlich hochstehenden Auftragsdurchführung, das durch eine – bei einer Fachlosvergabe erleichterten – Beteiligung spezialisierter Unternehmen gefördert wird (vgl. Senat, Beschluss vom 11.07.2007 – VII-Verg 10/07). Zum anderen erleichtert sie die Beteiligung möglichst vieler Unternehmen an dem Vergabeverfahren, was auch Ziel des § 97 Abs. 3 GWB ist (BGH, Beschluss vom 08.02.2011- X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 51; Senat, Beschluss vom 21. Juli 2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955). Beiden Zwecken wird eine Auslegung am ehesten gerecht, die die aktuellen Marktverhältnisse in den Blick nimmt. Die Feststellung, ob eine bestimmte Tätigkeit Gegenstand eines Fachloses – geworden - ist, kann bei sich im Umbruch befindlichen Marktverhältnissen für den Auftraggeber schwierig sein. Angesichts dessen, dass bereits eine Markterforschung zum Zwecke der Fachlosabgrenzung mit Aufwand verbunden sein kann und eine Ausschreibung für den öffentlichen Auftraggeber noch handhabbar sein muss, ist es nicht unzulässig, wenn er sich bei seiner Entscheidung davon leiten lässt, wie er nach seinen bisherigen Erfahrungen einen möglichst großen Bieterkreis ansprechen kann. Je mehr Unternehmen (noch) Gesamtleistungen aus einer Hand anbieten, desto eher wird es gerechtfertigt sein, von einer Fachlosvergabe abzusehen.

b) Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, Unterhalts-, Grund- und Glasreinigung insgesamt – allerdings in Gebietslosen aufgeteilt – zu vergeben, letztlich nicht zu beanstanden.

Dabei kann zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass die Glasreinigung in zunehmendem Maße Gegenstand eines von den allgemeinen Reinigungsarbeiten abgegrenzten Marktes wird. Sie hat Ausschreibungen vorgelegt, die die Glasreinigung und die Unterhalts- bzw. Grundreinigung als gesonderte Lose beinhalten. Tariflich werden Arbeiter bei der Glasreinigung höher eingestuft als bei der Unterhaltsreinigung. In den letzten Jahren ist eine Vielzahl von auf die Glasreinigung spezialisierten Unternehmen gegründet worden, wie die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 02. März 2011 näher dargelegt hat. Einen Gesamtüberblick über den Markt hat der Senat dabei allerdings nicht gewinnen können. Es spricht vieles dafür, dass die Fenster großflächig verglaster Gebäude von Spezialunternehmen gereinigt werden. Inwieweit dies für die übrigen Gebäude gilt und in welchem Umfange dort Leistungen "aus einer Hand" angeboten werden, kann der Senat auf Grund des ihm vorliegenden Materials nicht abschließend beurteilen.

Einer näheren Marktuntersuchung bedarf es jedoch nicht.

Jedenfalls greifen die von der Antragsgegnerin vorgebrachten Gründe für ein Absehen von der Vergabe eines – unterstellten – Fachloses "Glasreinigung" durch. Die von ihr genannten Koordinierungsgesichtspunkte (Mehrzahl von Auftragnehmern in einem Gebäude; Unmöglichkeit, durch Flüssigkeit verursachte Schäden insbesondere am Fußboden einem bestimmten Unternehmen zuordnen zu können; Notwendigkeit, Grund- und Glasreinigung in den Schulferien durchführen lassen zu müssen) reichen zwar als solche nicht aus. In Verbindung und Gesamtschau mit der Tatsache, dass die Antragsgegnerin für die Reinigungsarbeiten bereits fünf (Gebiets-, mithin Teil-) Lose gebildet hat und die Glasreinigung für sämtliche Gebäude einen Wert von weniger als 9.000 € jährlich ausmacht, rechtfertigen sie aber ein Absehen von einer Fachlosvergabe aus wirtschaftlichen Gründen. Wie bereits unter a) ausgeführt, braucht ein öffentlicher Auftraggeber keine Splitterlosvergabe durchzuführen. Ob es sich um ein solches "Splitterlos" handelt, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vom 02. März 2011 nicht aus der Sicht des Bieters, sondern des öffentlichen Auftraggebers zu beurteilen. Von einer Fachlosvergabe kann der Auftraggeber nach § 97 Abs. 3 S. 2 GWB absehen, wenn dies für ihn unwirtschaftlich ist. Der Antragstellerin ist allerdings zuzugestehen, dass dabei allein die Frage, welchen prozentualen Anteil des Gesamtauftrages der auf das betreffende Fachlos entfallende Auftrag einnimmt, nicht maßgeblich ist. Vielmehr ist auch und vor allem darauf abzustellen, wie viele Lose (sei es als Fachlos, sei es als Teillos) der Auftraggeber bereits gebildet hat und welcher Betrag auf ein zusätzliches Fachlos "Glasreinigung" entfallen würde. Ein öffentlicher Auftraggeber kann deshalb von der Ausschreibung von Splitterlosen absehen, weil die gesonderte Wertung des Loses, der Vertragsschluss und die gesonderte Abwicklung des Vertrages im Verhältnis zu einer Gesamtausschreibung erfahrungsgemäß zu unverhältnismäßigem Aufwand führt und damit unwirtschaftlich im Sinne des § 97 Abs. 3 S. 2 GWB ist. Der zusätzliche Aufwand ist umso eher als unverhältnismäßig anzusehen, je mehr Lose der Auftraggeber ohnehin schon gebildet hat und je kleiner ein zusätzliches Los (absolut gesehen) ist.

Die Antragsgegnerin hat bereits fünf Gebietslose (die rechtlich als Teillose einzuordnen sind) gebildet. Diese Entscheidung ist vor dem Hintergrund, dass der Senat eine Überprüfung nur eingeschränkt vornehmen kann, nicht zu beanstanden und wird von der Antragstellerin auch nicht angegriffen. Zu ergänzen ist insoweit lediglich, dass es naturgemäß keine Aufteilung geben kann, die als einzige "richtig" ist. Vielmehr muss es gerade in solchen Fällen dem Auftraggeber überlassen bleiben, Zahl und Größe der einzelnen Gebietslose anhand ihrer Erfahrungen zu bilden. Ein Fachlos "Glasreinigung" wäre, selbst wenn man auf die weitere Aufteilung in Teillose verzichten würde, erheblich kleiner als das kleinste Gebietslos und auch in absoluten Zahlen klein. Die von der Antragstellerin eingereichten Vergleichsausschreibungen mit einem Fachlos "Glasreinigung" stehen dieser Beurteilung nicht entgegen; sie betreffen Gesamtaufträge, die in erheblich weniger Lose aufgeteilt worden sind. Im Übrigen hat die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums zur Folge, dass ein öffentlicher Auftraggeber auch anders hätte entscheiden können.

Der Senat betont, dass diese Entscheidung von öffentlichen Auftraggebern nicht als Freibrief dafür angesehen werden darf, nunmehr regelmäßig von einer gesonderten Ausschreibung der Glasreinigung abzusehen. Sie ist vielmehr den Besonderheiten des vorliegenden Falles geschuldet.

Die Antragstellerin ist auch nicht durch eine unzureichende Dokumentation der Antragsgegnerin zur Losbildung in ihren Rechten verletzt.

Der Antragstellerin ist allerdings zuzugestehen, dass sich die Antragsgegnerin ausweislich der Dokumentation (§ 30 Abs. 1 S. 1 EG VOL/A) die Frage einer Fachlosbildung ursprünglich nicht gestellt und auch auf die Rüge der Antragstellerin zunächst nur unzureichend mit diesem Problem befasst hat. Die Rechtsprechung der Vergabesenate hat bis in die jüngste Zeit hin das Fehlen einer ausreichenden zeitnahen Dokumentation der für eine Entscheidung der Vergabestelle maßgeblichen Gründe, bei der ihr ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum zustand, zum Anlass genommen, die Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen; im Nachprüfungsverfahren nachgeschobene Erwägungen der Vergabestelle seien nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Celle VergabeR 2010, 669; so auch Senat, Beschluss vom 17.03.2004 – VII-Verg 1/04). Der Senat hat demgegenüber angenommen, dass unter Umständen die für eine bestimmte Entscheidung maßgeblichen Erwägungen bzw. deren Dokumentation auch noch im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens nachgeholt werden können (vgl. die Nachweise im Senatsbeschluss vom 21. Juli 2010 – VII-Verg 19/10, NZBau 2010, 582 = VergabeR 2010, 955). Er hat dies mit dem Rechtsgedanken des § 114 S. 2 VwGO (s. auch § 45 VwVfG) begründet und darauf hingewiesen, dass eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens allein wegen dieser formellen Mängel keinen Sinn ergebe. Auch nach der Gegenauffassung könne nämlich die Vergabestelle auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht nur damit reagieren, dass sie ein neues Vergabeverfahren mit der begehrten Losbildung betreibt, sondern auch dadurch, dass sie ihre – im Nachprüfungsverfahren nachgeschobenen, materiell-rechtlich ausreichenden, aber aus formalen Gründen unberücksichtigt gebliebenen – Gründe nunmehr zu Anfang des neuen Vergabeverfahrens dokumentiert und in der Sache damit das ursprüngliche Vergabeverfahren zu den gleichen Bedingungen wiederholt. Dieser Umweg sei überflüssig.

Auch der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 75) geht davon aus, dass von der Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren vorgebrachte Erwägungsgründe grundsätzlich zu berücksichtigen sind.

Damit bleibt die Tatsache, dass die Vergabestelle im Vergabeverfahren selbst notwendige Erwägungen unterlassen bzw. diese nicht hinreichend dokumentiert hat, nicht von vornherein ohne Auswirkungen. Trägt die Vergabestelle im Nachprüfungsverfahren erstmals derartige Erwägungen vor und nimmt der Antragsteller daraufhin seinen Nachprüfungsantrag zurück, besteht Anlass für eine Prüfung, ob die Kosten des Nachprüfungsverfahrens nicht nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB der Vergabestelle aufzuerlegen sind. Der Senat hat bereits entschieden, dass in einem solchen Fall nicht nur die Kosten der Vergabekammer selbst, sondern auch die notwendigen Aufwendungen des Antragstellers der Vergabestelle auferlegt werden können (Beschluss vom 28.01.2011 – VII-Verg 62/10; s. auch OLG Dresden, Beschluss vom 10.08.2010 – WVerg 8/10)

III.

Die Entscheidung zu den Kosten folgt aus § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB:

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei ist berücksichtigt, dass die Antragstellerin ein Interesse lediglich an einem zu bildenden Los des Gesamtauftrages hatte (vgl. Wiese, a.a.O., § 128 Rdnr. 56; BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/10 – S-Bahn-Verkehr Rhein/Ruhr, Rdnr. 80).