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Gründe

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A)

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Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Die Klägerin ist Inhaberin des am 13.11.2008 angemeldeten und am 19.11.2008 veröffentlichten Gemeinschaftsgeschmacksmusters 1… für „Nippessachen“:

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0021.1
0021.2	0021.3	0021.4

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Die Beklagte vertreibt eine Weihnachtsmannfigur, die wie nachfolgend wiedergegeben gestaltet ist und hinsichtlich von deren Einzelheiten auf die bei den Akten befindliche Figur und die farbigen Abbildungen auf Seite 4 f. der Berufungsbegründung vom 14. Juni 2011 (Bl. 68 f. GA) Bezug genommen wird:

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Die Klägerin sieht in dem Erzeugnis der Beklagten eine Verletzung ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters. Eine vorgerichtliche Abmahnung der Klägerin ließ die Beklagte anwaltlich zurückweisen.

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Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verboten, die vorstehend wiedergegebene Nikolausfigur anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen, zu gebrauchen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen. Es hat die Beklagte ferner zur Auskunftserteilung über die Vertriebswege, zur Rechnungslegung, Herausgabe zum Zwecke der Vernichtung und zur Zahlung der Abmahnungskosten verurteilt sowie die Schadensersatzpflicht der Beklagten festgestellt. Die auf die Zahlung von vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 679,90 € zuzüglich Zinsen gerichtete Widerklage hat das Landgericht abgewiesen.

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Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten.

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Die Beklagte meint, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, das angegriffene Muster erwecke beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster. Die vorgerichtliche Abmahnung der Klägerin stelle daher eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung dar, weshalb ihr auch ein Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Kosten zustehe.

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Die Beklagte beantragt,

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in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 679,90 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. März 2011 zu zahlen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

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Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

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B)

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Der Klägerin steht kein Unterlassungsanspruch aus Art. 19 Abs. 1, Art. 10, Art. 89 Abs. 1 lit. a) Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (nachfolgend: GGV) zu, weil das angegriffene Muster beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck erweckt als das Klagemuster. Infolgedessen stehen der Klägerin auch die geltend gemachten Folgeansprüche nicht zu und hat die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der ihr durch die Zurückweisung der Abmahnung entstandenen Kosten.

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Zunächst ist festzustellen, dass das Klagemuster wie auch das angegriffene Muster nicht – wie im Tenor des angegriffenen Urteils angegeben – eine Nikolausfigur, sondern eine Weihnachtsmannfigur zeigen. Eine Nikolausfigur würde typischerweise im Bischofsornat gezeigt. Demgegenüber ist ein Weihnachtsmann traditionell ein meist dicklicher, freundlicher alter Mann mit langem weißen Bart, rotem – früher häufiger auch grünem – mit weißem Pelz besetzten Mantel und einer entsprechenden Zipfelmütze. Er wird häufig mit einem Geschenksack und einer Rute dargestellt. Diese Beschreibung zeigt, dass – auch wenn das Geschmacksmuster keine Farben offenbart – beide Figuren deutlich als Weihnachtsmann zu erkennen sind.

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Nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 GGV ist von der Rechtsgültigkeit des Klagemusters auszugehen. Allerdings fällt das angegriffene Erzeugnis nicht in den Schutzbereich des Klagemusters, weshalb dieses nicht verletzt wird.

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Das Klagegeschmacksmuster weist folgende Merkmale auf:

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Gedrungener, dicklicher, freundlicher Mann mit:

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- einem langen, weißen, spitz zulaufenden Bart

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- breit lächelndem Strichmund, einer dicken Knollennase und weit auseinanderstehen-  den Punktaugen

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- Mantel mit weißem Besatz an den Ärmeln, dem Mantelrand und den beiden Taschen, ein weißer Punkt auf dem Bauch

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- schwarze klobige Stiefel, mit einem weißen Punkt

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- eine Zipfelmütze mit weißem, nach oben stehenden „Bommel“ und weißem Rand

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- einem Stab mit einem Stern in der erhobenen rechten Hand.

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Bei der Bestimmung des Schutzumfangs nach Art. 10 Abs. 2 GGV ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters, mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können. Dagegen führen eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu einem weiten Schutzumfang des Musters, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken. Der bereits vor Umsetzung der Geschmacksmusterrichtlinie anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt daher nach wie vor (BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 - Untersetzer). Das Geschmacksmuster ist so, wie es eingetragen ist, dem angegriffenen Muster gegenüberzustellen. Bei der Bestimmung des Gesamteindrucks sind nicht nur die Übereinstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen (BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 20 - Untersetzer). Der übereinstimmende Gesamteindruck ist aus der Übereinstimmung in konkreten Gestaltungsmerkmalen abzuleiten (BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 23 – Untersetzer).

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Danach ist hier zunächst zu berücksichtigen, dass sich Weihnachtsmänner durch die bereits angesprochenen Merkmale charakterisieren. Diese Merkmale muss eine Figur besitzen, um als Wiedergabe eines Weihnachtsmanns erkannt zu werden. Hierdurch wird der Gestaltungsspielraum des Entwerfers bereits ganz erheblich eingeschränkt. Zu bedenken ist zudem der extrem dicht besetzte Formenschatz. Beides bedeutet aber, dass der informierte Betrachter Unterschiede im Detail eher wahrnehmen wird und denjenigen Merkmalen, die nicht durch die abgebildete Figur traditionell vorgegeben sind, bei der Ermittlung des Gesamteindrucks besonderes Gewicht beimessen wird. Dadurch wird der Schutzbereich des Klagemusters unterdurchschnittlich.

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Das Klagemuster weist - abweichend von der traditionell vorgegebenen Darstellung und damit auch vom vorbekannten Formenschatz - insbesondere die Besonderheit auf, dass die Figur mit einem Sternenstab winkt. Dies fällt als ungewöhnlich auf; derartige Stäbe gibt es als Attribut des Weihnachtsmannes sonst im vorbekannten Formenschatz nicht. Daneben zeichnet sich die Figur durch die comicartige Darstellung mit dicker Knollennase und den durch einen breit lächelnden Mund unterstrichenen fröhlichen Gesamteindruck aus.

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Gerade diese Merkmale übernimmt das angegriffene Muster aber nicht: Zwar hat auch dieser Weihnachtsmann die rechte Hand erhoben, ja geradezu nach oben gestreckt. Er hält aber in dieser Hand nichts, so dass man diese Haltung als Grußgeste interpretieren kann. Auch vermitteln der völlig fehlende Mund, die eng zusammenstehenden Punktaugen und die wesentlich kleinere Knollennase nicht den locker-fröhlichen Gesichtsausdruck, welchen das Klagemuster verbreitet. Daran ändern auch die geröteten Wangen nichts, die sich wiederum beim Klagemuster nicht finden. Diese Unterschiede sind bereits erheblich. Aber selbst bei den weitgehend vorgegebenen Gestaltungselementen, wie dem Mantel und der Zipfelmütze sowie den Stiefeln, finden sich Unterschiede, die unter Berücksichtigung des in diesem Bereich äußerst geringen Gestaltungsspielraums sehr beachtlich sind: Das angegriffene Erzeugnis weist bei Mantel und Mütze eine ungewöhnliche Gestaltung mit Punkten auf, die das Klagemuster, das eher den traditionell gekleideten Weihnachtsmann zeigt, nicht erkennen lässt. Zudem fällt bei der Mütze dem angegriffenen Erzeugnis der „Bommel“ auf die Schulter, während er beim Klagemuster aufrecht nach oben weist. Selbst die Stiefel unterscheiden sich dadurch, dass sie beim angegriffenen Erzeugnis über eine weiße Sohle verfügen.

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Die Klage ist damit insgesamt unbegründet. Die Widerklage ist hingegen begründet. Die  Beklagte hat insoweit einen Anspruch auf Ersatz der durch die Abwehr der vorgerichtlichen Abmahnung entstandenen Kosten, die sich der Höhe nach unstreitig auf 679,90 € belaufen, aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung. Der Ersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ist für den Fall anerkannt, dass ein Ausschließlichkeitsrecht schuldhaft zu Unrecht geltend gemacht wird (BGH GSZ GRUR 2005, 882, 884 f.). Der dem Großen Senat für Zivilsachen vorgelegte Fall betraf grade einen Fall, in dem der Hersteller verwarnt wurde und nicht etwa dessen Abnehmer. Da die Klägerin hätte erkennen können und müssen, dass das angegriffene Erzeugnis nicht in den Schutzbereich des Klagemusters fiel, handelte sie auch schuldhaft. Der Zinsanspruch folgt aus § 291, § 288 Abs. 1 BGB.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Es besteht kein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

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Streitwert:              50.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)