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G r ü n d e :

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Die zulässige Beschwerde der Beteiligten vom 1. Oktober 2012, mit der sie sich gegen die einstweilige Anordnung der Sicherung der Verkehrsdaten laufender Verbindungen wendet, hat auch in der Sache Erfolg.

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Der Anspruch auf Auskunft nach § 101 Abs. 2 Nr. 3 UrhG, dessen Sicherung die Antragstellerin vorliegend erstrebt, scheitert bereits daran, dass die Beteiligte die verlangte Auskunft tatsächlich nicht geben kann. Die Beteiligte speichert im Hinblick auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur „Vorratsdatenspeicherung“ (NJW 2010, 833 ff) keine dynamischen IP-Adressen mehr. Die für den Aufbau einer Internetverbindung benötigten IP-Adressen sind in ihren Systemen nur für die Dauer der Verbindung vorhanden, sie werden in einem vollautomatisierten Verfahren nach dem Ende der Verbindung wieder abgebaut und einer nächsten Verbindung zugewiesen. Eine Erfassung, Kontrolle oder Beobachtung der IP-Adressen erfolgt nicht. Diese Praxis der Beteiligten ist dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt.

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Ein Anspruch auf Sicherung dieser im System für die Dauer der Verbindung vorhandenen IP-Adressen besteht nicht, eine Speicherung von Daten kann von der Beteiligten auf der Grundlage von § 101 UrhG nicht verlangt werden.

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Der Senat hat sich mit der Problematik der Speicherung von IP-Adressen nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zur Vorratsdatenspeicherung bereits in seinem Urteil vom 15. März 2011, I-20 U 136/10, ausführlich auseinandergesetzt (BeckRS 2011, 06223). Die Pflicht zur sogenannten Drittauskunft, wie sie § 101 UrhG statuiert, geht nicht über das hinaus, was der Schuldner ermitteln kann. Die Auskunft ist eine Wissenserklärung. Der Schuldner muss in zumutbarem Umfang alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Information ausschöpfen (Wimmers in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 4. Auflage, § 101 Rn. 75 mit Nachweisen der Rechtsprechung). Auch wenn der Auskunftsschuldner sich also nicht damit begnügen darf, sein präsentes Wissen preiszugeben, sondern gegebenenfalls auch Nachforschungen in seinem eigenen Bereich anzustellen hat (z.B. anhand von Geschäftsunterlagen, Erkundigungen bei Vertragspartnern), ist die Schuld mit der Mitteilung des dann vorhandenen Wissens erfüllt (für das Markenrecht Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Auflage, § 19 Rn. 49 mit Nachweisen der Rechtsprechung). Der Schuldner ist nicht verpflichtet, Unterlagen und Belege, derer er für die ordnungsgemäße Führung seines Unternehmens nicht bedarf, nur deshalb zu erstellen, damit er Auskunftsverlangen, denen er sich einmal ausgesetzt sehen mag, nachkommen kann. Die gesetzliche Pflicht, unter bestimmten Bedingungen einmal eine Wissenserklärung abzugeben, begründet nicht zugleich die sofort zu erfüllende Pflicht, für die Ansammlung des Wissens zu sorgen.

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In Fortführung dieses Urteils hat sich der Senat in einer weiteren Entscheidung (Beschl. v. 30. Mai 2011, I-20 W 127/10) der Auffassung der Oberlandesgerichts Frankfurt (GRUR-RR 2010, 91) angeschlossen, dass es mangels gesetzlicher Grundlage keinen Anspruch des Auskunftsgläubigers nach § 101 Abs. 1 und 2 Nr. 3 UrhG auf die die Auskunft erst ermöglichende Speicherung gibt (so auch OLG Hamm GRUR-Prax 2011, 61). Ein Löschungsverbot zu dem Zweck, auf dieser Grundlage ein Anordnungsverfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG durchzuführen, ist im Gesetz nicht vorgesehen (OLG München, Beschl. v. 21. Nov. 2011, 29 W 1939/11, ZUM 2012, 592 Rn. 5). Die Annahme einer Pflicht zur Speicherung    dynamischer IP-Adressen in Interesse der Inhaber gewerblicher Schutzrechte und Urheberrechte bedarf aber - gerade vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts zur „Vorratsdatenspeicherung“ - einer gesetzlichen Grundlage.

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Die Speicherung der IP-Adressen stellt einen Eingriff in die Grundrechte der Nutzer auf Wahrung des Fernmeldegeheimnisses, Art. 10 Abs. 1 GG, und auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG, dar, mag der Eingriff auch nicht schwerwiegend sein (BGH, MMR 2011, Tz. 27, Tz. 28). Die Richtlinien zum Schutz des geistigen Eigentums einerseits und des Datenschutzes andererseits gebieten es nicht, die Pflicht zur Mitteilung personenbezogener Daten im Rahmen eines zivilrechtlichen Verfahrens vorzusehen (EuGH, GRUR 2008, 241 Tz. 70 Promusicae; BVerfG, Beschl. v. 17. Feb. 2011, 1 BvR 3050/10, BeckRS 2011, 48780, Nichtannahme der gegen die Entscheidung des OLG Hamm gerichteten Verfassungsbeschwerde). Dieser Grundrechtseingriff bedarf einer legitimierenden gesetzlichen Grundlage (vgl. BVerfG, NJW 2012, 1419     Rn. 110, Rn. 164). Es kommt allein dem Gesetzgeber zu, einen Ausgleich herzustellen zwischen den Interessen dieser Inhaber privater Rechte, die von Verfassung wegen zu schützen sind, und den datenschutzrechtlichen Belangen der Internetnutzer, die ihrerseits verfassungsrechtlich geschützt sind (Senat, Beschl. v. 30. Mai 2011, I-20 W 127/10; OLG München, Beschl. v. 21. Nov. 2011, 29 W 1939/11, ZUM 2012, 592 Rn. 5). Das insoweit bestehende Spannungsverhältnis verdeutlicht gerade das zur Untermauerung des Anspruchs angeführte Argument, Urheberrechtsverletzungen stellten eine Straftat dar. Der Gesetzgeber hat im Bereich der Strafverfolgung genau geregelt, wann Straftaten einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informelle Selbstbestimmung rechtfertigen. Zu den in § 100a Abs. 2 StPO genannten Katalogtaten gehören Urheberrechtsverletzungen nicht.

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Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem durch Beschluss vom 30. Mai 2011 beschiedenen im Grunde nicht. Auch vorliegend müsste die Beteiligte Unterlagen, derer sie für die ordnungsgemäße Führung ihres Unternehmens nicht bedarf, nur deshalb erstellen, damit sie dem Auskunftsverlangen der Antragstellerin nachkommen kann. Der Senat hat sich in seiner eingangs zitierten Grundsatzentscheidung vom 15. März 2011 bereits mit der von der Antragstellerin begehrten Sicherung im System vorhandener, aber nicht gespeicherter Daten auseinandergesetzt. Es geht bei dem von der Antragstellerin begehrten Verbot der Löschung nicht um ein Unterlassen, sondern um ein Handeln, da Daten, die bisher nicht automatisch abgerufen werden können, erstmals in dieser Weise gespeichert werden sollen. Eine Pflicht zur Datensicherung ohne gesetzliche Grundlage ist jedoch zu verneinen (Senat, Urt. v. 15. März 2011, I-20 U 136/10).

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Erst die Speicherung und die ihr notwendig vorgelagerte Ermittlung der Daten wären eine Erhebung im Sinne von § 3 Abs. 3 BDSG, die den Eingriff in den Schutzbereich des Telekommunikationsgeheimnisses begründet. Nach § 3 Abs. 3 BDSG ist Erheben das Beschaffen von Daten über den Betroffenen. Die Datenerhebung setzt folglich ein aktives, von einem entsprechenden Willen getragenes Handeln voraus, während die bloße objektive Begründung der Verfügung über die Daten nicht ausreicht (Dammann in Simitis, Bundesdatenschutzgesetz, 7. Aufl., § 3 Rn. 102). Erforderlich ist ein zielgerichtetes Handeln der fraglichen Stelle, die sich hierdurch Kenntnis von den Daten verschafft; es genügt nicht, wenn die Informationen ihr ohne eigenes Zutun zugehen (OLG Frankfurt, NStZ-RR 2004, 316). Von daher stellt das reine Vorhandensein der IP-Adressen im System der Beteiligten noch keine Erhebung der Daten da, die hierfür erforderliche willentliche Kenntnisnahme durch aktives Handeln würde erst im Zuge ihrer (manuellen) Ermittlung zum Zwecke der Speicherung erfolgen. Jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung von Kommunikationsdaten sowie jede Auswertung ihres Inhalts oder sonstige Verwendung stellt einen Grundrechtseingriff dar, weshalb in der Erfassung von Telekommunikationsdaten, ihrer Speicherung, ihrem Abgleich mit anderen Daten, ihrer Auswertung, ihrer Selektierung zur weiteren Verwendung oder ihrer Übermittlung an Dritte je eigene Eingriffe in das Telekommunikationsgeheimnis liegen (BVerfG, NJW 2010, 833 Rn. 190).

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Hieran vermag der Umstand, dass die Antragstellerin sich nicht direkt an die Beteiligte wendet, sondern ihr Ziel über den Erlass einer Sicherungsanordnung zu erreichen sucht, nichts zu ändern. So oder so sollen die Voraussetzungen für eine spätere Auskunftserteilung erst geschaffen werden, obwohl das Gesetz einen Anspruch auf Schaffung der Voraussetzungen gerade nicht vorsieht. Die Beteiligte soll ad hoc das leisten, wofür sie in Ermangelung einer gesetzlichen Bestimmung die Grundlagen gerade nicht legen muss und darf.

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Auf § 96 TKG kann der Eingriff nicht gestützt werden, da die Vorschrift die Telekommunikationsdiensteanbieter nur zur Speicherung von Daten zu den in diesem Abschnitt des Telekommunikationsgesetzes genannten Zwecken ermächtigt, wozu eine Speicherung zur Erteilung der Auskunft nach § 101 Abs. 2 Nr. 3 UrhG nicht gehört. Mit § 113 TKG kann eine Speicherung zum Zwecke der Auskunftserteilung an Private schon deswegen nicht begründet werden, weil die Norm lediglich eine Auskunftserteilung an staatliche Stellen regelt. Zudem ist § 113 TKG verfassungskonform dahingehend einschränkend auszulegen, dass er für sich allein Auskunftspflichten der Telekommunikationsunternehmen noch nicht begründet. Vielmehr setzt er für die abschließende Begründung einer Auskunftspflicht eigene fachrechtliche Ermächtigungsgrundlagen voraus, die eine Verpflichtung der Telekommunikationsdiensteanbieter gegenüber den jeweils abrufberechtigten Behörden aus sich heraus normenklar begründen. Überdies darf § 113 Abs. 1 TKG nicht so ausgelegt werden, dass er eine Zuordnung dynamischer IP-Adressen erlaubt (BVerfG, NJW 2012, 1419 Rn. 164).

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Die Anordnung einer Kostenerstattung unterbleibt. Für das Verfahren gelten die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend, § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Nach der Auffassung des Senats entspricht es im vorliegenden Fall nicht billigem Ermessen, die Kosten in einem über § 101 Abs. 9 Satz 5 UrhG hinausgehenden Umfang der Antragstellerin aufzuerlegen. Das bloße Unterliegen der Antragstellerin in der Sache rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis. Der Gesetzgeber hat - anders als in Bereich der Zivilprozessordnung - gerade nicht allein auf diesen Aspekt abgestellt. Um der Antragstellerin weitere Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, müssten besondere Umstände hinzukommen, die die Belastung nach billigem Ermessen rechtfertigen könnten (vgl. a. OLG Frankfurt, Beschl. v. 22. Dez. 2010, Az. 11 W 11/10). Hieran fehlt es vorliegend. Insbesondere liegt kein Fall des § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG vor. Danach soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Angesichts der anstehenden Rechtsfragen kann von einer erkennbaren Erfolglosigkeit noch nicht die Rede sein.

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Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, gemäß § 70    Abs. 4 FamFG findet gegen einen Beschluss im Verfahren über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung die Rechtsbeschwerde nicht statt.