Oberlandesgericht Düsseldorf, I-20 U 139/15

Gründe

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Teilurteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Durch dieses hat das Landgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag des Klägers verurteilt, diesem darüber Auskunft zu geben, welche Gewinne sie seit dem 29.01.2013 dadurch erzielt hat, dass sie von Verbrauchern für Rücklastschriften einen Pauschalbetrag von mindestens 13,- € oder Mahnungen einen Pauschalbetrag von mindestens 9,- € erhoben und nicht zurückgezahlt hat, ohne dass sie mit dem je-weils betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die pauschale Abgeltung des Rücklastschrift- bzw. Mahnschadens in Höhe mindestens der erhobenen und nicht zurückgezahlten Pauschale getroffen hatte. Darüber hinaus hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, dem Kläger kaufmännisch darüber Rechnung zu legen, in welchen Fällen sie die Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschale in welcher Höhe tatsächlich erhoben und nicht zurückgezahlt hat und welche Kosten ihr die Inrechnungstellung und Vereinnahmung der Pauschalen verursacht hat. Bzgl. der Auflistung der konkreten Rücklastschrift- bzw. Mahnfälle einschließlich der Kunden-nummer der betreffenden Kunden und der jeweiligen Rechnungsnummer hat das Landgericht der Beklagten gestattet, diese gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer vorzunehmen, falls die Beklagte die Kosten seiner Einschaltung trägt und ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Liste ein oder mehrere bestimmte Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschalfälle enthalten sind. Die weitergehende Auskunftsklage, mit der der Kläger sein Begehren mit der Maßgabe formuliert, dass anstatt der Worte „erhoben und nicht zurückgezahlt“ die Worte „vereinnahmt“ bzw. „vereinnahmten“ verwandt werden, hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, der im Rahmen der Stufenklage zum Gewinnabschöpfungsverlangen zunächst geltend gemachte Auskunftsanspruch sei begründet. Dem Kläger stehe der Auskunftsan-spruch in der Fassung des Hilfsantrags zu, damit er in die Lage versetzt werde, den bestehenden Gewinnabschöpfungsanspruch gemäß § 10 UWG zu beziffern. Kein solcher Anspruch bestehe jedoch hinsichtlich solcher Pauschalen, die zwar zunächst vereinnahmt, dann jedoch wieder zurückgezahlt worden seien. Für solche könne es daher auch keinen Auskunftsanspruch geben. Im Übrigen sei der Kläger zur Durchsetzung des Gewinnabschöpfungsanspruchs, § 10 UWG, und mithin auch für den Anspruch auf Auskunftserteilung. § 242 BGB, berechtigt. Er gehöre als qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 4 UKlaG zu den Klageberechtigten gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Einer weiteren ausdrücklichen Regelung in der Satzung des Klägers bedürfe es insoweit nicht. Soweit die Beklagte Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 10 UWG im Hinblick auf einen „primär strafenden Charakter“ geltend mache, der mit den Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sei, teile die Kammer diese Auffassung nicht. § 10 UWG erlaube die Abschöpfung des unrechtmäßig erzielten Gewinns und ziele damit auf die Korrektur des Marktversagens; die Regelung diene damit der Prävention, was eine legitime Funktion des zivilen Haftungs- und Bereicherungsrechts sei. Die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 UWG lägen vor. Mit der Inrechnungstellung der streitgegen-ständlichen Pauschalen habe die Beklagte eine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von § 3 UWG vorgenommen. Die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen stelle eine geschäftliche Handlung, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, dar. Die §§ 307 ff BGB stellten Marktverhaltensregeln im Interesse der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer dar. Dem sei ein Verstoß gegen das Um-gehungsverbot des § 306a BGB gleichzusetzen. Die streitgegenständlichen Pauschalen seien überhöht, so dass ihre Inrechnungstellung einen Verstoß gegen § 309 Nr. 5a BGB darstelle. Die Beklagte habe bei der Erhebung der Pauschalen in der Zeit ab dem 29.01.2013 auch vorsätzlich im Sinne von § 10 Abs. 1 UWG gehandelt. Denn hierzu genüge ein bedingter Vorsatz in dem Sinne, dass der Verwender die Tatbestandsverwirklichung für möglich halte und billigend in Kauf nehme. Bei einer juristischen Person erfolge die Zurechnung über § 31 BGB. Zu erstrecken sei das Verschulden aber auch auf weitere Personen innerhalb der Organisation, die für die juristische Person verantwortlich handeln. Hierzu genüge, dass ihnen durch allgemeine Betriebsregelungen und Handhabungen bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, sie die juristische Person also gleichermaßen repräsentieren. Es sei davon auszugehen, dass ein Verschulden im obigen Sinne hinsichtlich der verantwortlich handelnden Personen der Beklagten vorliege. Denn die Beklagte sei mit Schreiben vom 04.12.2012 wegen des hier streitgegenständlichen Sachverhalts abgemahnt worden. Hierauf habe die Beklagte mit Schreiben vom 18.12.2012 reagiert, das von einer Prokuristin unterzeichnet sei. Darin sei das Begehren des Klägers zwar zurückgewiesen worden. Spätestens nach Zustellung der Beschlussverfügung vom 07.01.2013 am 14.01.2013 habe den verantwortlich handelnden Personen der Beklagten klar sein müssen, dass das Landgericht die Ansicht des Klägers teile. Wenn sie ihre Einziehungspraxis anschließend nicht geändert habe, so habe sie den Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung billigend in Kauf genommen. Dass die Praxis fortgesetzt worden sei, ergebe sich aus dem im Verfahren thematisierten Bestrafungsver-fahren. Unschädlich sei, dass der Kläger die Namen der für die Beklagte verantwortlich Handelnden nicht benannt habe. Die Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, die sie entlasten könnten, wozu sie jedenfalls im Wege der sekundären Darlegungslast verpflichtet gewesen sei. Mittels der Umgehung des § 309 Nr. 5a BGB durch die Erhebung von überhöhten Rücklastschrift- und Mahngebühren ab dem 29.01.2013 habe die Beklagte auch einen Gewinn zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt. Die der Beklagten tatsächlich entstandenen Kosten seien nicht in der Auskunftsstufe, sondern erst im Rahmen der darauf folgenden Stufe zu berücksichtigen. Der Wirtschaftsprüfervorbehalt sei bereits im Antrag des Klägers ent-halten, so dass hierüber seitens der Kammer nicht mehr zu entscheiden sei.

Gegen diese Entscheidung wenden sich beide Parteien mit selbständigen Berufungen.

Die Klägerin macht geltend, die Abweisung des auf die Auskunftserteilung über alle vereinnahmten Pauschalen gerichteten Hauptantrags beruhe auf einer Verletzung materiellen Rechts. Die Ansicht des Landgerichts, ein Gewinn sei im Ansatz nicht entstanden, wenn die Beklagte eine Pauschale zwar zunächst vereinnahmt, später aber wieder an den betroffenen Kunden zurückgezahlt habe, sei mit der dogmatischen Konstruktion des § 10 UWG unvereinbar Dessen Wortlaut differenziere zwischen dem durch die unzulässige Handlung erzielten Gewinn, § 10 Abs. 1 UWG, und den auf den Gewinn anzurechnenden Leistungen des Schuldners, die dieser auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte (hier etwaige Rückzahlungen aufgrund der Kondiktionsansprüche der betroffenen Kunden) erbracht habe, § 10 Abs. 2 Satz 1 UWG. Der Gesetzgeber habe damit den durch die unzulässige geschäftliche Handlung erzielten Gewinn strukturell von den ggf. abzugsfähigen Ersatzleistungen an Dritte oder den Staat getrennt. Ob der Schuldner die Erbringung gewinnschmälernder Leistungen gemäß § 10 Abs. 2 UWG geltend mache, liege allein bei ihm und berühre nicht den § 10 Abs. 1 UWG flankierenden Auskunftsanspruch. Mit seiner Ansicht höhle das Landgericht zudem den Auskunftsanspruchs des Abschöpfungsgläubigers soweit aus, dass er seinen Zweck nur noch eingeschränkt erfüllen könne. Der Anspruchsgläubiger müsse durch die Auskunft in die Lage versetzt werden, anhand der Mitteilungen des Anspruchsschuldners über die Einnahmen einerseits und die mit der Zuwiderhandlung verbundenen Ausgaben andererseits selbst den Anspruch zu ermitteln, den er letztlich in der Zahlungstufe geltend machen wolle. Wenn der Schuldner lediglich den nach seinen Vorstellungen und seiner Rechtsauffassung ermittelten Gewinn mitteilen müsse, wäre dem Anspruchsinhaber aber jede Nachprüfung der Zahlungsflüsse, die von vorn herein aus der Rechnungslegung ausgeklammert werden, unmöglich, was dem Zweck der Auskunft nach § 10 Abs. 1 UWG widerspreche.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Teilurteils des Landgerichts Düsseldorf vom 11.11.2015 zu verurteilen, dem Kläger Auskunft darüber zu geben, welche Gewinne sie seit dem 29.01.2013 dadurch erzielt hat, dass sie von Verbrauchern für Rücklastschriften einen Pauschalbetrag von mindestens 13,- € und für Mahnungen einne Pauschalbetrag von mindestens 9,- € vereinnahmt hat, ohne dass sie mit dem jeweils betroffenen Verbraucher eine Individualabrede über die pauschals Abgeltung des Rücklastschrift- bzw. Mahnschadens in mindestens der Höhe der vereinnahmten Pauschale getroffen hatte, und dazu dem Kläger kaufmännisch darüber Rechnung zu legen, in welchen Fällen, sie die Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschalen in welcher Höhe tatsächlich vereinnahmt hat und welche Kosten ihr die Inrechnungstellung und Vereinnahmung der Pauschale verursacht hat, wobei die Beklagte die Auflistung der konkreten Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschale einschließlich der Kundennummer der betreffenden Kunden und der jeweiligen Rechnungsnummer gegenüber einem vom Kläger zu bezeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprpüfer vornehmen kann, sofern sie a) die Kosten seiner Einschaltung trägt und b) ihn gleichzeitig ermächtigt und verpflichtet, dem Kläger auf Antrag mitzuteilen, ob in der Liste ein oder mehrere bestimmte Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschalfälle enthalten sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere geltend, der Auskunftsanspruch könne nicht weiter gehen als der Hauptanspruch, dessen Vorbereitung er diene. Dies sei hier § 10 Abs. 1 UWG, der voraussetze, dass ein „Gewinn“ erzielt worden sei. Das sei aber in den Fällen nicht gegeben, in denen die Beklagte einem Kunden einen Betrag für eine Rücklastschrift und/oder Mahnung zurückgezahlt, erstattet und gutgeschrieben habe. Mit einer (angeblich nicht kontrollierbaren) „Saldierung“ durch die Beklagte habe dies nichts zu tun.

Soweit sie verurteilt worden ist, hält die Beklagte das erstinstanzliche Urteil hingegen aus den folgenden Gründen für unrichtig:

Zunächst vertritt die Beklagte die Auffassung, die Klage sei mangels Bestimmtheit unzulässig. Das Landgericht habe die Begriffe „Individualabrede“, „Gewinn“ und „kaufmännische Rechnungslegung“ nicht näher bestimmt, was notwendig gewesen sei, um die entsprechenden Streitfragen für das Zwangsvollstreckungsverfahren zu klären. Das Landgericht habe außerdem zu Unrecht verneint, dass der Kläger mit der Geltendmachung des Anspruchs gegen § 8 Abs. 4 UWG verstoße. Bereits die Streitwertbezifferung im vorliegenden Verfahren zeige auch und gerade im Vergleich zu der im Verfahren 12 O 64/14, dass es dem Kläger in erster Linie darum gehe, einen Anspruch auf Ersatz von Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Die Tätigkeiten des Klägers, der in Erkenntnisverfahren um die Überprüfung einzelner ABG-Klauseln den Streitwert zunächst immer sehr niedrig ansetze und bei einem Obsiegen nachträglich die Erhöhung des Streitwertes beantrage, erschöpften sich auf Abmahnungen und hierbei auf die Anzweiflung von pauschalisierten Schadensberechnungen, was ebenfalls ein Indiz für ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen sei. Auch die Besetzung des Vorstands seit der Gründung des Klägers sei für einen Verbraucherverband mehr als ungewöhnlich. In das dieses Hauptsacheverfahren begleitende Ordnungsmittelverfahren habe der Kläger Vorgänge doppelt eingeführt. In seinem Internetauftritt rufe er an prominenter Stelle dazu auf, ihm Rechnungen der Beklagten zu übermitteln. Dies alles spreche in der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung für rechtsmissbräuchliches Verhalten. Der Kläger sei auch nicht aktivlegitimiert. Entgegen der Ansicht des Landgerichts be-stünden ganz erhebliche Zweifel am Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 2 UKlaG und der Verbandsklagebefugnis des Klägers nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Es werde bestritten, dass der Kläger eingetragen sei und die Ein-tragungsvoraussetzungen vorlägen. Die Beklagte habe weiter bestritten, dass der Kläger den Aufgabenbereich des § 4 UKlaG erfülle, ihm mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder angehörten, er Gewähr für eine sachgerechte Aufgabener-füllung biete, wozu auch und insbesondere Mitarbeiter mit qualifizierten Fach-kenntnissen erforderlich seien. Das könne – anders als vielleicht bei einem schon seit Jahrzehnten tätigen Verbraucherverein – nicht vermutet werden. Die Beklagte habe zudem bestritten, dass der Kläger die für die Wahrung der Verbraucherinte-ressen notwendige Aufklärung und Beratung wahrnehme. Zu all dem habe der Kläger nicht substantiiert Stellung genommen. Die Vorlage seiner Satzung genüge auf Seiten des Klägers nicht. Er müsse die Aufgaben, die er sich gestellt habe, auch erfüllen. Zudem sei in der Satzung von der Führung von Gewinnabschöpfungsverfahren nicht die Rede. Solche Verfahren hätten mit der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen nichts zu tun. Das Landgericht habe insoweit die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Es liege auch kein Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG a.F. vor. Die Auffassung des Landgerichts, dass §§ 307 ff BGB Marktverhaltensregelungen darstellten, sei nicht mit Rechtsprechung des Senats in Einklang zu bringen, wie sie in der Sache I-20 U 22/14 im Urteil vom 25.08.2015 zum Ausdruck gekommen sei. Zu Unrecht habe das Landgericht weiterhin das Tatbestandsmerkmal des Vorsatzes bejaht. Denn der Vorsatz müsse auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfassen. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Die einstweilige Verfügung sei nicht begründet gewesen. Zudem dürfe bei der Schadenspauschalierung auch auf den branchentypischen Schaden abgestellt werden. In der Branche seien zu der Zeit entsprechend hohe Pauschalen vereinnahmt worden. Den beanstandeten Handlungen hätten zudem – so die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung – betriebswirtschaftliche Kalkulationen zu Grunde gelegen. Diese Behauptung hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat revidiert. Rechtsprechung, wonach Pauschalen in vorliegend streitgegenständlicher Höhe als unzulässig betrachtet wurden, habe es im streitgegenständlichen Zeitraum nicht gegeben. Keinesfalls könne ihr – der Beklagten – vorsätzliches Verhalten bereits ab dem 29.01.2013 unterstellt werden, da allein die Abmahnung des Klägers dieses nicht auslösen könne. Abmahnungen könnten schließlich auch unzutreffend sein. Zudem habe der Kläger lediglich wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 5 lit. b BGB abgemahnt. Auch könne die Kenntnis allein einer Prokuristin auf Seiten der Beklagten nicht genügen. Schließlich habe die Beklagte den Verdacht der Überhöhung prüfen müssen, was nicht in den vom Landgericht angesetzten zwei Wochen möglich sei, sondern Monate in Anspruch nehme. Zur Unbegründetheit des Auskunftsbegehrens führe auch, dass dieses zu weit gefasst sei. Es umfasse die Offenlegung von Kalkulationsgrundlagen der Beklagten, bei denen es sich um schützenswerte Geschäftsgeheimnisse handele. Der Kläger benötige auch keine Auskunft über die Kundennummern der betreffenden Kunden. Hierbei handele es sich um Daten ohne jeden Erkenntniswert für einen Gewinnabschöpfungsanspruch.

Schließlich sei § 10 UWG entgegen der Ansicht des Landgerichts verfassungswid-rig. Es handele sich um eine Norm mit primär strafendem Charakter, was mit ele-mentaren Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar sei. Bestrafung sei da-nach eine staatliche Aufgabe. § 10 UWG werde in den Gesetzesmaterialien aus-drücklich als Norm mit Strafcharakter bezeichnet. Der neben dem Strafcharakter vorhandene Zweck der wettbewerbsrechtlichen Prävention sei dem deutschen Recht als legitimer zivilrechtlicher Sanktionszweck fremd. Mit dem deutschen Recht sei ebenfalls nicht zu vereinbaren, dass anstelle des Staates privatrechtliche Vereine vor den Zivilgerichten Strafen gegen Unternehmen herbeizuführen suchen. Zudem schaffe der in § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG vorgesehene Aufwendungsersatzanspruch einen Anreiz für den Missbrauch für Klagen auf Gewinnherausgabe. Schließlich sei die Beklagte bereits durch das im Ordnungsmittelverfahren verhängte Ordnungsgeld „bestraft“, was weitere Maßnahmen ausschließe, da im deutschen Recht das Verbot der Doppelbestrafung gelte. Nachdem die Beklagte erfahren hat, dass hinter dem Kläger ein Prozessfinanzierer steht, macht sie zudem geltend, dies führe zur offensichtlichen Rechtsmissbräuchlichkeit des klägerischen Begehrens, da es der Gefahr einer missbräuchlichen Geltendmachung des Ge-winnabschöpfungsanspruchs Tür und Tor öffne. Inzwischen beruft sich die Beklagte auf die Verjährung der Ansprüche „insbesondere für jedes Verhalten der Beklagten, das vor dem 29.01.2013 stattgefunden hat“.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen,

hilfsweise

die Verhandlung gemäß § 4 Abs. 4 UKIaG auszusetzen und das Bundesamt der Justiz zur Überprüfung der Eintragung des Klägers aufzufordern,

sowie

das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Verfahren über die Klage der Beklagten gegen das Bundesamt für Justiz auf Feststellung der Nichtigkeit der „Bestätigung“ vom 27.01.2015 – 1 O 377/16 LG Bonn – auszusetzen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil im Umfang der Verurteilung unter Wiederholung und Vertie-fung seines erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend und macht insbesondere folgendes geltend:

Der Umfang der Auskunftserteilung sei ausreichend bestimmt. Die Voraussetzungen an die Rechnungslegung seien in § 259 BGB definiert. Der Begriff der Einnahmen sei unzweideutig und hinsichtlich der Abzugsposten sei es ohnehin Aufgabe der Beklagten, mitzuteilen, was sie gewinnschmälernd für abzugsfähig halte.

Rechtsmissbrauch liege ebenfalls nicht vor. So sei § 8 Abs. 4 UWG schon nicht auf den Anspruch aus § 10 Abs. 1 UWG anzuwenden. Zudem liege ein Rechtsmissbrauch fern. Es sei die Beklagte, die die Verstöße noch monatelang fortgesetzt habe. Den daraus resultierenden Gewinn abzuschöpfen, sei lediglich eine konsequente Reaktion hierauf.

Er – der Kläger – sei nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert, da er in die Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen sei. Am Fortbestehen der Eintragungsvoraussetzungen bestünden keine begründeten Zweifel. Um solche darzutun, genüge es nicht, wie die Beklagte es tue, das Fortbestehen einzelner Eintragungsvoraussetzungen ins Blaue hinein zu bestreiten. Im übrigen sei die letzte Prüfung des Fortbestehens der Eintragungsvoraussetzungen des Klägers durch das Bundesamt für Justiz erst im Januar 2016 ohne Beanstandungen abgeschlossen worden, was unstreitig ist. Abgesehen davon, dass § 309 Nr. 5 BGB eine Marktverhaltensregelung sei, habe die Beklagte auch gegen § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG verstoßen. Dabei habe sie auch vorsätzlich gehandelt. Sie habe, obwohl sie substantiiert sowohl wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 5 lit. a, § 306a BGB als auch wegen eines Verstoßes gegen § 309 Nr. 5 lit. b, § 306a BGB, der ebenfalls eine Gewinnabschöpfung rechtfertige, abgemahnt gewesen sei und gegen sie eine einstweilige Verfügung ergangen war, ihr Handeln fortgesetzt. Zweifellos habe die Beklagte auch mit einem Verstoß gegen § 309 Nr. 5 lit. a BGB gerechnet, da sie gewusst habe, dass ihr erstattungsfähige Schäden in Höhe der Pauschale nicht und zwar auch nicht im Ansatz zufielen. Eine Kalkulation habe die Beklagte bis heute nicht vorgelegt. Auch die Berufung darauf, dass Pauschalen in dieser Höhe branchentypisch gewesen seien, hindere den Vorsatz nicht, da die Beklagte gewusst habe, dass Kosten in dieser Höhe auch bei anderen Unternehmen der Telekommunikationsbranche nicht anfallen und dass gleichartige Rechtsverstöße Dritter rechtswidriges Handeln nicht legitimieren. Der Klageantrag sei auch nicht zu weitgehend. Er – der Kläger – habe ein berechtigtes Interesse an der Mitteilung wenigstens von Rechnungs- und Kundennummern, weil ihm diese Angaben im Rahmen eines Stichprobenabgleichs mit ihm bekannten Rücklastschriften die Prüfung der Vollständigkeit der Auskunft ermöglichten. Im Hinblick auf die von der Beklagten zwischenzeitlich erteilte Auskunft, die unstreitig nicht die Pauschalen erfasst, die von ihr vor dem 29.01.2013 in Rechnung gestellt worden und ihr nach dem 29.01.2013 zugeflossen sind, vertritt der Kläger die Auffassung, sie sei nicht vollständig, da es für die Erzielung des Gewinns nach § 10 UWG nur auf den Zufluss der Beträge, nicht auf ihre Geltendmachung ankomme.

Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, die Vereinnahmung der Beträge stelle nur eine Art „Reflex“ dar. Entscheidend – auch für die Frage des Vorsatzes – komme es auf den Zeitpunkt der Inrechnungstellung der Pauschalen an.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Beide Rechtsmittel sind zulässig. In der Sache Erfolg hat lediglich das des Klägers. Das zurzeit allein zur Beurteilung stehende Begehren des Klägers auf Auskunft ist zulässig und in vollem Umfang begründet.

I. Die von der Beklagten gegen die Zulässigkeit der Klage aufgezeigten Bedenken verfangen nicht.

1.) Der Antrag und damit auch der ihm insoweit folgende erstinstanzliche Tenor sind ausreichend bestimmt. Es besteht weder Unklarheit über den Umfang der der Beklagten auferlegten Verpflichtung noch werden Auslegungsfragen ins Zwangsvollstreckungsverfahren ausgelagert.

Soweit das Landgericht die Beklagte verurteilt hat, über ihren „Gewinn“ Auskunft zu erteilen, so wird noch im Tenor klargestellt, dass es sich hierbei um die Differenz zwischen Einnahmen und Ausgaben handelt. Denn zur Auskunftserteilung über den Gewinn hat die Beklagte Rechnung zu legen über die erhobenen Rücklastschrift- bzw. Mahnpauschalen und die Kosten der der Inrechnungstellung.

Was zur „Rechnungslegung“ erforderlich ist, ergibt sich aus § 259 Abs. 1 BGB, wonach derjenige, der verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, dem Berechtigten eine die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, Belege vorzulegen hat. Der Zusatz „kaufmännische“ Rechnungslegung entstammt dem betriebswirtschaftlichen Sprachgebrauch und beinhaltet keine weitergehenden inhaltlichen Voraussetzungen an die Rechnungslegung.

Schließlich bedurfte es auch keiner Definition des Begriffs „Individualabrede“. Hierunter fällt alles, was nicht Allgemeine Geschäftsbedingung ist, und das ist nach § 305 Abs. 1 BGB definiert als alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt.

2.) Der Kläger handelt auch nicht rechtsmissbräuchlich.

Dabei kann dahinstehen, ob § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG, der unmittelbar nur die Geltendmachung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen regelt, im Rahmen von § 10 UWG analog anwendbar ist (so Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl., § 10 Rdnr. 19). Denn verneint man die Voraussetzungen einer analogen Anwendung, wie dies zum Beispiel von der Rechtsprechung bei der Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG auf vertragliche Ansprüche getan wird (vgl. BGH GRUR 2012, 949 Rdnr. 20 – Missbräuchliche Vertragsstrafe), beurteilt sich die Frage, ob die vorliegende Anspruchsgeltendmachung rechtsmissbräuchlich ist, nach den allgemeinen Grundsätzen von Treu und Glauben, § 242 BGB. Umstände, die im Rahmen des § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG einen Rechtsmissbrauch begründen, können dabei herangezogen werden, soweit sie auch im Zusammenhang mit der Geltendmachung des vorliegenden Anspruchs stehen (so BGH a.a.O. Rdnr. 21 für den Fall der Vereinbarung einer Vertragsstrafe).

Das Vorliegen der Voraussetzungen, die die Annahme eines Rechtsmissbrauchs im Sinne von § 8 Abs. 4 Satz 1 UWG oder im Sinne von § 242 BGB rechtfertigen, kann jedoch nicht festgestellt werden.

a) Keinen Rechtsmissbrauch begründet der Umstand, dass der Kläger die Kosten des Verfahrens über einen Prozessfinanzierer aufbringt, an den im Falle des Obsiegens des Klägers ein Teil des an sich dem Bundeshaushalt zustehenden Gewinns abgeführt wird.

aa) Zwar ist es zutreffend, dass der Gesetzgeber die treuhänderische Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 1 UWG normiert hat, um der Gefahr zu begegnen, dass der Anspruch aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung heraus geltend gemacht wird (BT-Drucksache 15/1487 Seite 24 f). Der Schuldner ist zur Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt zu verurteilen, § 10 Abs. 1 UWG. Die treuhänderischen Gläubiger können von der zuständigen Stelle des Bundes Erstattung der für die Geltendmachung des Anspruchs erforderlichen Aufwendungen verlangen, soweit sie vom Schuldner keinen Ausgleich erlangen können, § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG. Den Alternativvorschlag, die vereinnahmten Gewinne einer Stiftung zur Verfügung zu stellen, die die Interessen des Verbraucherschutzes fördert, sah der Gesetzgeber jedoch nur aufgrund des mit der Errichtung einer Stiftung verbundenen Verwaltungsaufwandes als „zumindest derzeit problematisch“ an. Da der Umfang der Gewinnabschöpfung nicht abzusehen sei, könne nicht entschieden werden, ob sich der Aufwand lohne. Da die Arbeit der Verbraucherschutzverbände zum Teil ohnehin aus öffentlichen Mitteln finanziert werde, sei es angemessen, dass die Gelder dem Bundeshaushalt zuflössen (a.a.O. Seite 25).

Eine Geltendmachung des Anspruchs aus § 10 Abs. 1 UWG aus dem sachfremden Motiv der Einnahmeerzielung ist danach nicht anzunehmen, wenn der Gläubiger die Prozesskosten über einen Prozessfinanzierer aufbringt, so lange gewährleistet ist, dass Gläubiger und Prozesskostenfinanzierer weder personell noch finanziell verflochten sind und dass der an den Prozessfinanzierer im Falle des Obsiegens abzuführende Gewinnanteil das Maß des in solchen Fällen Üblichen nicht übersteigt. Dass der vorliegend vom Kläger mit dem Prozessfinanzierer geschlossene Vertrag diese Voraussetzungen erfüllt, sieht der Senat dadurch als gesichert an, dass er dem Bundesamt für Justiz (im folgenden „BfJ“ genannt) vorgelegen und dieses seine Zustimmung erteilt hat. Dem Kläger, einem eingetragenen Verein, gleichwohl die Einschaltung eines Prozessfinanzierers zu untersagen, wäre mit Art. 12 Abs. 1 GG, der seinem Wesen nach auf juristische Personen des Privatrechts und diesen gleichstehende Personengesellschaften des Privatrechts anwendbar ist, Art. 19 Abs. 3 GG (vgl. BGH GRUR 2014, 791), nicht zu vereinbaren. Denn Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit sind nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG NJW 2007, 979 m.w.N.). Letzteres hat das Bundesverfassungsgericht für den Fall verneint, dass das an sich zulässige Verbot anwaltlichen Erfolgshonorars dazu führt, dass ein Rechtsuchender auf Grund seiner wirtschaftlichen Verhältnisse das Risiko, im Misserfolgsfall mit Kosten qualifizierter anwaltlicher Unterstützung belastet zu bleiben, nicht oder zumindest nicht vollständig zu tragen vermag und ihn dies davon abhält, seine Rechte zu verfolgen (vgl. BVerfG a.a.O.). Vergleichbares gilt hier, so dass das „Erfolgshonorar“ des Prozessfinanzierers, seine Gewinnbeteiligung, aus Gemeinwohlgründen ebenfalls gerechtfertigt ist. Der Staat hat mit § 10 UWG die an sich ihm obliegende Aufgabe der Gewinnabschöpfung delegiert, die als marktregulierendes Steuerungsinstrument die Einhaltung der lauterkeitsrechtlichen Verhaltensnormen durch Prävention und Abschreckung gewährleisten soll (vgl. Begr. RegE UWG 2003, S. 34 f). Beauftragt hat der Staat die rechtsfähigen Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, wenn sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), qualifizierte Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen eingetragen sind (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) und die Industrie- und Handelskammern oder Handwerkskammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG). Keiner der Genannten hatte bei Einführung des § 10 UWG die finanzielle Ausstattung, Gewinnabschöpfungsprozesse, die sich von den von ihnen bislang geführten Verfahren nach dem UWG und dem UKlaG kostenmäßig erheblich unterscheiden, jedenfalls bei hohem Streitwert alleine zu finanzieren. Es wäre daher an sich Aufgabe des Bundes gewesen, die Beauftragten mit den entsprechenden Finanzmitteln auszustatten. Dies ist nicht geschehen. Der Kläger kann deshalb, wenn er nicht den Weg über die Einschaltung eines externen Prozessfinanzierers wählt, seiner gesetzlichen Aufgabe, Verfahren nach § 10 UWG zu führen, überhaupt nicht nachkommen. Dass Gewinnabschöpfungsverfahren geführt werden, dient hingegen aus den genannten Gründen dem Gemeinwohl. Die Notwendigkeit einer solchen Gewinnabschöpfung wird durch das vorliegende Verfahren eindrücklich vor Augen geführt. Wie beim Erfolgshonorar des Anwalts wird die Gewinnbeteiligung des Prozessfinanzierers nicht ohne Gegenleistung und damit willkürlich gewährt. Vielmehr erfolgt sie zur Abgeltung des Risikos, das der Prozessfinanzierer durch den Vertrag mit einem der nach § 10 Abs. 1 UWG zur Führung des Verfahrens Aktivlegitimierten eingeht. Zwar mag er seine Zusagen auf „aussichtsreiche“ Verfahren beschränken. Sie sind für ihn jedoch gleichwohl mit dem Risiko behaftet, dass Verfahren verloren werden. Dass dies auch bei zu Beginn der Verfahren zu Recht als aussichtsreich eingestuften Rechtsstreitigkeiten aus verschiedenen Gründen ohne weiteres der Fall sein kann, ist allgemein bekannt. Sein Verlangen, am Gewinn eines gewonnenen Prozesses beteiligt zu werden, ist daher Teil einer auf seiner Seite notwendigen Mischkalkulation. Gleiches gilt, falls der Prozessfinanzierer tatsächlich den Kläger verpflichtet hat, einen Vergleich, eine Klagerücknahme und die Einlegung der Berufung nur mit seiner Zustimmung vorzunehmen.

Aus den genannten Gründen kann es vorliegend, anders als in den von der Beklagten zitierten Fällen, nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Kläger vom Prozessrisiko freigestellt wird. Einer Vermutung, dass der Kläger allein im Interesse eines Dritten vorgeht, bedarf es nicht. Dem Verfahren nach § 10 Abs. 1 UWG ist es eigen, dass es im Drittinteresse geführt wird.

bb) Der Ansicht der Beklagten, die Zustimmung des BfJ zum streitgegenständlichen Prozessfinanzierungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig, was wegen des Fehlens einer rechtswirksamen Kontrolle möglicherweise zur Bejahung eines Rechtsmissbrauchs führen könnte, ist schon deshalb nicht zu folgen, da diese Zustimmung des BfJ weder ein Rechtsgeschäft noch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag oder eine sonstige rechtsgeschäftliche Vereinbarung darstellt. Das Rechtsverhältnis zwischen BfJ und Verband ist öffentlich-rechtlicher Natur; Zuordnungssubjekt des Rechtsverhältnisses kann nämlich auf einer Seite nur ein Träger öffentlicher Gewalt sein (vgl. Kopp/Schenke VwGO, 22. Aufl., § 40 Rn 11). Sie gehört vielmehr zu den übrigen – nicht rechtsgeschäftlichen – Rechtshandlungen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Überschreiten diese ihren (rechtlichen) Wirkungskreis (z.B. durch Erlass rechtswidriger Verwaltungsakte), ist dies ausschließlich anhand der hierfür geltenden öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zu beurteilen; § 134 BGB findet in diesen Fällen keine Anwendung (vgl. Wendtland in: Beck`scher Online Kommentar BGB, 41. Aufl., § 134 Rdnr. 3-4 m.w.N.). Die Zustimmung zu der vorliegenden Prozessfinanzierung durch das BfJ mittels Schreiben vom 27.01.2015 stellt einen Verwaltungsakt dar. Die entgegen stehende Ansicht der Beklagten, die mit ihrem Privatgutachter Prof. Dr. Köhler argumentiert, die „Bestätigung des BfJ füge sich in die Systematik des § 10 UWG als rein zivilrechtlicher Vorschrift ein (Seite 21 f des Privatgutachtes Anlage BB 10), überzeugt nicht. Auch durch einen Verwaltungsakt kann in einen zivilrechtlichen Vorgang eingegriffen werden. Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, § 35 VwVfG, § 118 Satz 1 AO und § 31 Satz 1 SGB X. Dass das BfJ eine Behörde im verwaltungsverfahrensrechtlichen Sinn ist, § 1 Abs. 4 VwVfG, liegt auf der Hand. Es hat mit der Zustimmung hoheitlich auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gehandelt. Hoheitlich handelt die Behörde, wenn sie einseitig-diktierend im Über-/Unterordnungsverhältnis kraft hoheitlicher Gewalt auftritt. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts handelt eine Behörde, wenn die angewandte Rechtsnorm dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist, das heißt, wenn sie einen Träger hoheitlicher Gewalt einseitig berechtigt oder verpflichtet. Beides ist vorliegend der Fall. Das BfJ ist bei Erteilung der Zustimmung als „mittelbewirtschaftende Stelle“ aufgetreten und hat für die Staatskasse darauf verzichtet, hinsichtlich der Kosten für die Inanspruchnahme des gewerblichen Prozessfinanzierers zu den Bedingungen des dem BfJ vorgelegten Vertragsangebotes, insbesondere hinsichtlich der Kostenerstattung und Erlösbeteiligung, nicht den Einwand zu erheben, diese Kosten seien nicht für die Geltendmachung des Anspruchs erforderliche Aufwendungen im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG, siehe die entsprechende Erklärung des BfJ in seinem Schreiben vom 20.07.2016 an Rechtsanwältin R. (Anlage BB 8).

cc) Die Zustimmung des BfJ ist auch nicht gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig. Dies wäre nach der genannten Norm nur der Fall, wenn sie an einem besonders schwerwiegenden Fehler leiden würde und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich wäre. Hierfür sprechende Anhaltspunkte sind weder von der Beklagten schlüssig vorgetragen noch anderweitig ersichtlich. Einen besonders schwer wiegenden Fehler und dessen Offensichtlichkeit zeigt auch das von der Beklagten vorgelegte Rechtsgutachten nicht auf. Im Hinblick auf die dortige Argumentation ist zu sagen:

Das BfJ hat mit der Zustimmung keinen Einfluss auf das Gewinnabschöpfungsverfahren erlangt. Die Zustimmung ist vor Klageerhebung erfolgt und räumt dem BfJ keinerlei Mitspracherecht im Hinblick auf die Art der Prozessführung ein. Weshalb die Beklagte dem BfJ im Gewinnabschöpfungsverfahren gleichwohl eine „aktive Rolle“ beimisst, erschließt sich nicht und wird auch in dem von ihr vorgelegten Rechtsgutachten nicht näher begründet.

Es ist auch bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände keinesfalls offensichtlich, dass durch die Zustimmung des BfJ ein Wille des Gesetzgebers unterlaufen wird, den klagenden Verband das Prozesskostenrisiko tragen zu lassen. Wie schon ausgeführt, hat der Gesetzgeber den in § 10 Abs. 1 UWG Genannten eine Aufgabe übertragen, ohne sicherzustellen, dass diese über die notwendigen finanziellen Mittel verfügen. Es ist in seinem Sinn, dass § 10 UWG nicht eine rein theoretische Regelung bleibt, sondern auch tatsächlich entsprechende Verfahren eingeleitet werden. Müssen die Beauftragten aber damit rechnen, im Falle eines Prozessverlustes immensen Kosten ausgesetzt zu sein, ist nicht damit zu rechnen, dass sie freiwillig bereit sind, gerade Gewinnabschöpfungsverfahren mit hohen Streitwerten und dem entsprechend aufwendiger Gewinnermittlung einzuleiten.

Aus dem gleichen Grund beruht die Zustimmung des BfJ nicht auf einer evidenten Falschauslegung des Begriffs „erforderliche Aufwendungen“ im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG. Insofern ist in der Literatur bereits umstritten, ob diese nur in Aufwendungen bestehen, in denen der Beklagte zur Kostentragung verpflichtet ist, die Prozesskostenforderung aber uneinbringlich ist (so Goldmann/Schulz in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 4. Aufl., § 10 Rdnr. 168, die allerdings zum Ausgleich im Fall des Teilunterliegens für eine großzügige Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugunsten der klagenden Verbände plädieren), oder ob auch von § 91 ZPO nicht erfasste Aufwendungen umfasst werden (so Köhler, a.a.O., § 10 Rdnr. 23; Poelzig in: Teplitzky/Peifer/Leistner, UWG, 2. Aufl., § 10 Rdnr. 135). Poelzig (a.a.O.) definiert die Aufwendungen im Sinne des § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG als freiwillige vermögenswerte Leistungen zur Geltendmachung des Gewinnabschöpfungsanspruchs. Erstattungsfähig seien die Kosten, die durch die konkrete Rechtsverfolgung entstehen, also ohne die Rechtsverfolgung nicht angefallen wären. Erforderlichkeit sei dann anzunehmen, wenn die Aufwendungen nach den zu § 91 ZPO entwickelten Grundsätzen unter Berücksichtigung der Komplexität der Sach- und Rechtslage, des Umfangs der Zuwiderhandlung, des Gewinns sowie der verursachten Nachteile zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Vor diesem Hintergrund kann eine großzügige Auslegung des Begriffs der „erforderlichen Aufwendungen“ im Sinne von § 10 Abs. 4 Satz 2 UWG nicht als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden.

Soweit die Beklagte gemeinsam mit ihrem Privatgutachter dem BfJ vorwirft, es habe „gröblich den Grundsatz der Objektivität und Neutralität der Verwaltung verletzt“ – und tue dies „systematisch und planmäßig“ seit dem Jahr 2006 -, handelt es sich um eine vom Senat nicht geteilte rechtliche Auffassung bei der rechtlichen Bewertung, die ersichtlich darauf beruht, dass der Privatgutachter die Motivation des BfJ allein auf die Generierung von Haushaltseinnahmen beschränkt und die Motivation des Gesetzgebers bei der Schaffung von § 10 UWG, nämlich die Abschöpfung unrechtmäßig erlangter Gewinne, vollkommen außen vor lässt.

Eventuelle Fehler des Bundesjustizministeriums im Zusammenhang mit der Information der Öffentlichkeit über seinen Erlass vom 01.12.2006 führen keinesfalls dazu, dass die streitgegenständliche Zustimmung als offensichtlich schwer rechtsfehlerhaft einzustufen ist.

Was die Parteien eines anderen Verfahrens in einem Vergleich vereinbart haben, entfaltet vorliegend in keinerlei Hinsicht indizielle Wirkung. Die Schlussfolgerungen des Privatgutachters aus Seite 7 des Schreibens des BfJ an Frau Rechtsanwältin R. vom 09.11.2016 (Anlage BB 9) sind daher unerheblich.

Dass der Bundeshaushalt am Ende schlechter stehen kann, als ohne Gewinnabführung (Seite 32 des Privatgutachtens), weil er zeitlich unbegrenzt dem Anspruch des Schuldners nach § 10 Abs. 2 Satz 2 UWG ausgesetzt ist, ist zum einen eine rein theoretische, in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem es um Streuschäden geht, praktisch ausgeschlossene Möglichkeit. Zum anderen ist dieses Risiko der Gewinnabschöpfung nach § 10 UWG auch dann immanent, wenn kein Prozesskostenfinanzierer eingeschaltet wird.

Vorliegend beanspruchen nicht mehrere Gläubiger den Gewinn, so dass es keines Eingehens auf die vom Privatgutachter aufgeworfene Frage bedarf, wie das BfJ verfahren muss, wenn dies der Fall ist (Seite 33 des Privatgutachtens Anlage BB 10).

Bei seiner Darlegung der „Interessen aller am Verfahren beteiligten Personen“ (Seite 42 ff des Privatgutachtens Anlage BB 10) verengt der Privatgutachter zum einen unter Außerachtlassung des Zwecks von § 10 UWG die Interessen des Staates unzulässigerweise auf die Erlangung fiskalischer Einnahmen. Zum anderen beschäftigt er sich zwar umfangreich mit den Interessen des BfJ, des Prozessfinanzierers, des Klägers, dessen Vorstandsmitgliedern und seines Anwalts, würdigt aber die Interessen der Beklagten, die durch ihr ungerechtfertigtes Handeln einen immensen Gewinn gemacht und ein erhebliches Interesse daran hat, diesen zu behalten, mit keinem Wort.

dd) Dem Kläger und/oder dem BfJ nach § 142 ZPO aufzugeben, den vollständigen Vertrag mit dem Prozesskostenfinanzierer vorzulegen, kam nicht in Betracht. Denn die Urkundenvorlage gemäß § 142 ZPO darf nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags angeordnet werden (vgl. BGH WM 2010, 1448 Rdnr. 10). An einem solchen Vortrag fehlt es vorliegend. Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass die Beklagte die Anordnung im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Missbrauchseinwands anstrebt. Die von der Beklagten durch Zueigenmachen des von ihr vorgelegten Privatgutachtens vertretene Ansicht, da das Gericht den Missbrauchseinwand von Amts wegen prüfen müsse, müsse das Gericht ihn auch von Amts wegen aufklären, weshalb ein Vorgehen nach § 142 ZPO geboten sei, ist unzutreffend. Der Einwand ist vielmehr nur dann von Amts wegen zu prüfen, wenn er mit dem zugrunde liegenden Sachverhalt ordnungsgemäß vorgetragen ist (vgl. BGH NJW 1966, 343 (345 Ziffer III)). Was die Beklagte nicht über den Prozessfinanzierungsvertrag weiß, kann sie also nicht über § 142 ZPO ausforschen lassen. Was die Beklage zum Inhalt des Prozessfinanzierungsvertrages weiß und vorgetragen ist, ist unstreitig. Einer Vorlage des Vertrages zum Zwecke der Beweisführung, §§ 421 ff ZPO, bedurfte es daher ebenfalls nicht.

ee) Die Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Prozessführung rechtfertigt auch nicht der Umstand, dass der Kläger mit dem Prozessfinanzierer Stillschweigen über die Konditionen des Vertrages vereinbart hat.

b) Schließlich liegen auch keine besonderen, im konkreten Zusammenhang mit dem Kläger stehenden Umstände vor, die das Klagebegehren als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen.

aa) Der Klägervertreter ist nach dem eigenen Vortrag der Beklagten seit dem Jahr 2010 nur noch einfaches Vereinsmitglied des Klägers. Diese Stellung vermittelt ihm keine Einflussnahmemöglichkeit auf die Entscheidung, welche Verfahren der Kläger anstrengt und welche nicht.

bb) Dass der Kläger auf seiner Internetseite eine Aufwandsentschädigung von 50,- € pro Rücklastschrift im Zusammenhang mit der B. ausgelobt hat (Anlage BB 11), mag betragsmäßig am oberen zulässigen Rand liegen, ist aber im Ergebnis nicht zu beanstanden. Für Verfahren, die der Kläger wie andere Verbände auch nach dem Willen des Gesetzgebers führen soll, braucht er Beweise. Und die bekommt er nur, wenn ihm Verbraucher entsprechende Unterlagen zusenden, was ohne eine Erstattung entstehender Unkosten nicht der Fall sein wird. Auch das RVG sieht zur Vereinfachung des Arbeitsaufwandes die Möglichkeit der Inrechnungstellung einer Auslagenpauschale vor. Die unterschiedlichen Streitwertangaben des Klägers im Verfahren 12 O 64/14 LG Düsseldorf und im hiesigen Verfahren sind ebenfalls kein Indiz für einen Rechtsmissbrauch. Bei Klagen eines Verbandes wie des Klägers wegen unlauteren Wettbewerbs und unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen entspricht eine Streitwertbezifferung im unteren Bereich allgemeiner, auch von den Gerichten geübter Handhabung. Dementsprechend hat die Beklagte den vom Kläger im Verfahren 12 O 64/14 LG Düsseldorf angegebenen und vom Landgericht entsprechend in der Beschlussverfügung festgesetzten Streitwert auch nicht beanstandet. Wenn dem Kläger beim Betreiben des Ordnungsmittelverfahrens 12 O 64/14 LG Fehler bei der Einführung von Rechnungen Unterlagen sind, spricht das nicht für ein missbräuchliches Vorgehen. In der Sache hatte er mit dem Antrag auf Verhängung eines Ordnungsmittels Recht. Der dem Antrag stattgebende Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 16.06.2014 ist vom Oberlandesgericht – und dies sogar unter drastischer Heraufsetzung des Ordnungsgeldbetrages (70.000,-€ anstelle von 20.000,- €) – bestätigt worden, siehe Beschluss vom 24.10.204 – I-6 W 47/14.

II. Das Begehren des Klägers auf Auskunft ist begründet und dies im Umfang seines Hauptantrages.

1.) Der Kläger ist aktivlegitimiert. Zur Geltendmachung des Anspruchs nach § 10 Abs. 1 UWG sind laut § 10 Abs. 1 UWG die gemäߠ8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten berufen. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG sind zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs berechtigt die qualifizierten Einrichtungen, die nachweisen, dass sie in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen eingetragen sind. Der Kläger ist unstreitig in die Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Begründete Zweifel am Fortbestehen der Eintragungsvoraussetzungen, die es rechtfertigen würden, dass der Senat das Bundesamt für Justiz gemäß § 4 Abs. 4 UKlaG zur Überprüfung der Eintragung auffordert und die Verhandlung bis zu dessen Entscheidung aussetzt, liegen nicht vor. Diesbezügliche Anhaltspunkte hat die Beklagte schon nicht aufgezeigt. Zudem hat unstreitig nach Einleitung dieses Verfahrens eine Überprüfung des Fortbestehens der Eintragungsvoraussetzungen durch das Bundesamt der Justiz stattgefunden, die beanstandungsfrei abgeschlossen wurde. Dass der Kläger keine ausreichenden finanziellen Mittel hat, um die Kosten des vorliegenden Prozesses selber zu tragen, war dem Bundesamt ebenso bekannt wie der Umstand, dass der Kläger einen Prozessfinanzierer eingeschaltet hat. Letzteres hat das Bundesamt zudem selber genehmigt.

2.) Das Auskunftsbegehren ist gemäß § 242 BGB begründet, da dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 10 Abs. 1 UWG gegen die Beklagte zusteht, zu dessen Bezifferung der Kläger auf die begehrte Auskunft angewiesen ist. Nach § 10 Abs. 1 UWG kann derjenige, der vorsätzlich eine nach § 3 oder § 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt, von den gemäß § 8 Absatz 3 Nummer 2 bis 4 UWG zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten auf Herausgabe dieses Gewinns an den Bundeshaushalt in Anspruch genommen werden.

a) § 10 UWG ist nicht verfassungswidrig. Alle von der Beklagten für eine Verfassungswidrigkeit aufgezeigten Argumente fußen auf der Annahme, dass der Regelung in § 10 UWG Strafcharakter zukommt. Diese Annahme ist unzutreffend. Durch die in § 10 Abs. 1 UWG vorgesehene Gewinnabschöpfung werden dem Schuldner lediglich die Deliktsvorteile entzogen, aber keine zusätzlichen Lasten aufgebürdet, was den Charakter einer Strafe ausmacht. Die Rechtslage entspricht vielmehr der in §§ 73 ff StGB geregelten, bei der die ganz herrschende Meinung bis zur Einführung des Bruttoprinzips einen Strafcharakter verneint hat (vgl. BVerfG 2004, 2073; BGH NJW 2002, 3339). Dem als unbedenklich angesehenen Nettoprinzip, das den Abzug der angefallenen Kosten von den Umsatzerlösen vorsieht, entspricht die Regelung in § 10 UWG, bei der die angefallenen Kosten ebenfalls geltend gemacht werden können. Dementsprechend verneint neben anderen auch der Privatgutachter der Beklagten einen Strafcharakter von § 10 UWG (vgl. Köhler. a.a.O., § 10 Rdnr. 3 m.w.N.).

b) Die in § 10 Abs. 1 UWG normierten Voraussetzungen für eine Gewinnabschöpfung sind erfüllt.

aa) Die Beklagte hat mit der Vereinnahmung von Pauschalen für Mahnungen bzw. Rücklastschriften in Höhe von 9,- € bzw. 13,- € unzulässige geschäftliche Handlungen im Sinne der §§ 3, 3a UWG n.F., § 4 Nr. 11 UWG a.F. begangen. Nach den beiden zuletzt genannten Normen handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.

Gesetzliche Vorschrift in diesem Sinn ist unter anderem § 309 Nr. 5 lit. a) BGB, der vorsieht, dass es unzulässig ist, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen pauschalierten Anspruch des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung zu vereinbaren, wenn die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt. Für das Klauselverbot des § 309 Nr. 7 lit. a BGB hat der BGH ausdrücklich die Eigenschaft als Marktverhaltensregelung bejaht (MMR 2012, 672). Nichts anderes kann nach Ansicht des Senats für § 309 Nr. 5a BGB gelten. Die allgemeine Erwägung des BGH, dass die Verwendung unwirksamer AGB regelmäßig den Erfordernissen fachlicher Sorgfalt widerspricht gilt hier ebenso wie die Feststellung, dass der Verstoß geeignet ist, die wirtschaftlichen Interessen des Durchschnittsverbrauchers spürbar zu beeinflussen. Trotz ihrer Unwirksamkeit können Vertragsklauseln, die gegen § 309 Nr. 5 lit. a BGB verstoßen, Verbraucher davon abhalten, berechtigte Ansprüche auf Rückerstattung der vom Verwender vereinnahmten Pauschalen geltend zu machen. Die Anerkennung von § 309 Nr. 5 lit. a BGB als Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG a.F., § 3a UWG n.F. ist ebenso wie bei § 309 Nr. 7 lit. a BGB mit dem Unionsrecht vereinbar. Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der RL) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechtsgeführt. Sie regelt die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend. Dementsprechend kann ein Verstoß gegen nationale Bestimmungen eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG a.F., § 3a UWG n.F. nur begründen, wenn die betreffenden Regelungen eine Grundlage im Unionsrecht haben. Das ist vorliegend ebenso wie bei § 309 Nr. 7 lit. a BGB der Fall. Das Verbot des § 309 Nr. 5 lit. a BGB findet in der Generalklausel des Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG seine unionsrechtliche Grundlage. Auch die Vereinbarung eines pauschalen Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz, bei der die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt, verursacht entgegen dem Gebot von Treu und Glauben ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner zum Nachteil des Verwenders. Dieses Ergebnis verstößt auch nicht gegen die bisherige Rechtsprechung des Senats. Die von der Beklagten zur Stützung der gegenteiligen Ansicht zitierte Entscheidung GRUR-RR 2016, 20 besagt nichts anderes. Sie verhält sich zu einem vollkommen anderen Sachverhalt und beinhaltet allein die Feststellung des Senats, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, deren Nichtbeachtung der Kläger des dortigen Verfahrens als Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG geltend gemacht hatte, nicht zu den Marktverhaltensregelungen gehören.

Vorliegend geht es zwar nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, da die Beklagte in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum die entsprechenden Klauseln in ihrem Regelwerk bereits gestrichen hatte. Die Beklagte hat die Pauschalen aber weiterhin in Rechnung gestellt und vereinnahmt, was aus den überzeugenden Gründen der Entscheidung des OLG Schleswig (NJOZ 2016, 641 Rdnr. 24 ff), die sich der Senat zu Eigen macht, eine Umgehung des § 309 Nr. 5 lit. a) BGB durch eine anderweitige Gestaltung im Sinne von § 306a BGB darstellt, der damit ebenso eine Marktverhaltensregelung darstellt.

Die Feststellung des Landgerichts, dass die von der Beklagten vereinnahmten Pauschalen von 9,- € bzw. 13,- € den zu erwartenden Schaden übersteigen, wird von der Beklagten nicht angegriffen, so dass der Senat schon aus diesem Grunde hiervon auszugehen hat.

bb) Durch die Vereinnahmung der Pauschalen hat die Beklagte auch zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern einen Gewinn erzielt. Ersteres („zu Lasten einer Vielzahl von Abnehmern“) liegt auf der Hand. Letzteres („Gewinn“) ergibt sich aus der gerade genannten Feststellung des Landgerichts, die die Beklagte zu Recht nicht angegriffen hat, wie die von ihr zwischenzeitlich erteilte Auskunft zeigt. Selbst nach Abzug aller von der Beklagten geltend gemachten Kosten verbleibt danach ein Überschuss von über 5.000.000,- €.

cc) Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagte die unzulässigen geschäftlichen Handlungen vorsätzlich begangen hat. Sie hat die Tatbestandsverwirklichung jedenfalls für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen, was aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die sich der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, ausreicht. Tatbestand ist die Abrechnung eines pauschalierten Anspruchs auf Schadensersatz in den Fällen der Mahnung und der Rücklastschrift, wobei die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt. Letzteres will die Beklagte nicht gewusst haben. Sie will jedenfalls davon ausgegangen sein, dass es sich bei den streitgegenständlichen Pauschalen um den branchentypischen Schaden handelte, da – so die Beklage – im streitgegenständlichen Zeitraum alle Telekommunikationsunternehmen entsprechende Preise berechnet und tatsächlich vereinnahmt hätten. Beides ist bereits nicht schlüssig. An dem von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung korrigierten Vorbringen, sie habe – anders als zuvor schriftsätzlich vorgetragen – keine Kalkulation dazu erstellt gehabt, welche Kosten ihr tatsächlich durch Abmahnung und Rücklastschrift entstehen, bestehen bereits erhebliche tatsächliche Zweifel. Es ist kaum vorstellbar, dass die Beklagte sich nicht intern vergewissert hat, ob die von ihr in Rechnung gestellten Pauschalen ihren Aufwand tatsächlich abdecken oder ob sie insofern mit Verlust wirtschaftet. Zudem hat die Beklagte mit den überhöhten Pauschalen nach der von ihr zwischenzeitlich erteilten Auskunft selbst bei Berücksichtigung aller von ihr in Abzug gebrachten Positionen einen erheblichen Gewinn erwirtschaftet, nämlich über 5.000.000,- €. Dieser Gewinn ist, auch wenn die Auskunft keine konkreten Daten nennt, in der kurzen Zeit vom 29.01.2013 bis zum 21.08.2013 erwirtschaftet worden. Dass die Beklagte ab dem 22.08.2013 nicht mehr – wie auskunftspflichtig – eine Rücklastschriftpauschale von 13,- €, sondern „nur noch“ eine solche von 9,50 € erhoben hat, ergibt sich aus dem Beschluss des Oberlandesgerichts vom 24.10.2014 – I-6 W 47/14 – im einstweiligen Verfügungsverfahren 12 O 649/12 LG Düsseldorf, durch den der 6. Zivilsenat das vom Landgericht gegen die Beklagte verhängte Ordnungsgeld von 20.000,- € auf 70.000,- € erhöht und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte habe trotz Zustellung der einstweiligen Verfügung am 14.01.2013 die ihr untersagte Praxis, Mahngebühren in Höhe von 9,- € und Gebühren für die Rücklastschrift in Höhe von 13,- € oder höher zu erheben, sofern sie mit dem betreffenden Verbraucher keine vertragliche Vereinbarung über eine pauschale Abgeltung in der jeweiligen Höhe getroffen hat, bis zumindest September 2013 und damit über einen Zeitraum von sieben Monaten fortgeführt. Geltend gemacht hatte der hiesige Kläger, dass die Beklagte erstmals mit Rechnung vom 22.08.2013 eine niedrigere Rücklastschriftpauschale als 13,- € geltend gemacht habe. Wenn es aber in knapp sieben Monaten bei der Beklagten einen Gewinn aus überhöhten Mahn- und Rücklastschriftpauschalen von über 5.000.000,- € gab, muss dies auch in der Zeit zuvor der Fall gewesen sein. Zuvor hatte die Beklagte Kunden, deren Vertrag die Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Stand 2009 vorsah, pauschale Rücklastschriftkosten in Höhe von 12,50 € in Rechnung gestellt, was nach Auskunft ebenfalls erheblich überhöht war. Die daraus resultierenden Gewinne müssen in der Buchführung der Beklagten Niederschlag gefunden haben. Gab es aber Gewinne, die es an sich nicht hätte geben dürfen, muss das auch den Verantwortlichen der Beklagten aufgefallen sein. Aber selbst wenn man einmal zugunsten der Beklagten unterstellt, dass sie tatsächlich ahnungslos war, ist nichts anderes als die Annahme eines bedingten Vorsatzes gerechtfertigt. Denn dann haben sich die Verantwortlichen der Beklagten bewusst dumm gehalten, was die Berechtigung der Höhe der in Rechnung gestellten Pauschalen anbelangt. Wie es vor einem solchen Hintergrund einen ernsthaften Willen gegeben haben soll, wettbewerbskonform zu handeln, erschließt sich nicht. Offensichtlich keinen Erfolg kann nämlich die Einwendung der Beklagten haben, andere der Branche angehörende Unternehmen hätten in der streitgegenständlichen Zeit ebenfalls vergleichbare Pauschalen in Rechnung gestellt. Dies führt weder dazu, dass diese Pauschalen den branchentypischen Schaden darstellen, noch konnte sich die Beklagte aufgrund dessen berechtigterweise in dem Glauben wiegen, die von ihr in Rechnung gestellten Beträge entsprächen dem in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden. Ersteres ist offensichtlich. Denn branchentypisch zu erwarten ist ein Schaden nicht dann, wenn die Branche ihn als solches beziffert. Tut sie dies einheitlich, kann das allenfalls ein Indiz dafür sein, dass es sich tatsächlich um den Schaden handelt, der in dem entsprechenden Fall in dieser Branche typischerweise entsteht. Letzteres ist schon deshalb abzulehnen, weil die Beklagte selber in der Klageerwiderung (dort Seite 7 lit. dd), Bl. 119 GA) noch in Bezug auf vom Kläger angeführte niedrigere Pauschalen der Konkurrenz geltend gemacht hat, aus den Gebühren von Wettbewerbern ließen sich keine Rückschlüsse auf die Zulässigkeit der vorliegend beanstandeten Beträge ziehen. Also hat sie solche Schlüsse zur damaligen Zeit auch tatsächlich nicht gezogen, gleichgültig wie hoch die Pauschalen waren, die Konkurrenten in Rechnung gestellt haben. Die von der Beklagten in der Berufungsbegründung (dort Seite 18, Bl. 455 GA) nunmehr zur Begründung eines branchetypischen Schadens bzw. des berechtigten guten Glaubens in einen solchen in Bezug genommen Pauschalen der Konkurrenz (20,95 € der Beklagten im Verfahren 2 U 7/12 OLG Schleswig, 19,- € der Firma O, 18,49 € der T./D.-Gruppe, jeweils 15,- € der Firma F und der s. GmbH sowie 12,- € von x&y) lassen zudem einen Rückschluss auf „den“ branchentypischen Schaden schon deshalb nicht zu, da sie betragsmäßig erheblich voneinander abweichen. Haben aber – wie sich bereits aus dem genannten Zahlenvergleich ergibt – mindestens zwei Konkurrenten den zu erwartenden Schaden überhöht beziffert, gab es ohne weitere Anhaltspunkte keinen Grund zu der Annahme, jedenfalls die Konkurrenten mit dem Pauschalen im betragsmäßig unteren Bereich hätten ordnungsgemäß kalkuliert.

Jedenfalls aber nach Erhalt der Abmahnung des Klägers mit Schreiben vom 30.03.2012 (Anlage K 5 im Verfahren 12 O 649/12 LG Düsseldorf, I-6 U 84/13 OLG Düsseldorf), durch das er die Höhe der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verbindung mit der Preisliste Stand 12.05.2009 enthaltenen Rücklastschriftpauschale von 12,50 € als im Hinblick auf die tatsächlich anfallenden Kosten zu hoch beanstandet hatte, hätte die Beklagte ihre Kosten – ihr Vorbringen unterstellt, dass es keine Kalkulation gab – tatsächlich berechnen müssen. Dies hat sie – ihr Vorbringen als richtig unterstellt – nicht getan, sondern unter Beibehaltung der Abrechnungspraxis nur ihre Allgemeinen Geschäftsbedingen geändert.

d) Das Auskunftsbegehren des Klägers ist auch nicht zu weit gefasst.

aa) Dies gilt zunächst einmal, soweit der Kläger auch Auskunft über zunächst vereinnahmte und dann wieder ausgekehrte Pauschalen begehrt. Insofern kann der Ansicht des Landgerichts, dies sei zu weit gehend, da in den Fällen, in denen die zunächst vereinnahmte Pauschale wieder ausgekehrt worden sei, ein Gewinn bereits im Ansatz nicht entstanden sei, nicht gefolgt werden. Sie widerspricht dem Willen des Gesetzgebers, wie er in § 10 Abs. 2 Satz 1 UWG Niederschlag gefunden hat. Dieser lautet: „Auf den Gewinn sind die Leistungen anzurechnen, die der Schuldner auf Grund der Zuwiderhandlung an Dritte oder den Staat erbracht hat.“ Sind diese Leistungen aber per Gesetz auf den Gewinn im Sinne von § 10 Abs. 1 UWG anzurechnen, können sie kein Faktor bei der Berechnung des Gewinns im Sinne von § 10 Abs. 1 UWG sein. Dass der Schuldner damit auch über die zunächst vereinnahmten und sodann wieder ausgekehrten Pauschalen Auskunft erteilen muss, ist auch nicht unbillig. Denn er kann diese Auszahlungen ohnehin nur berechtigterweise in Abzug bringen, wenn er solche Leistungen aufgrund bestehender Ansprüche Dritter erbracht hat. Er muss also auch darlegen und ggf. beweisen, dass derartige Ansprüche nach Grund und Höhe tatsächlich bestanden haben (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 10 Rdnr. 13).

bb) Soweit die Beklagte darüber hinaus geltend macht, das Auskunftsbegehren sei zu weit gehend, da es die Offenlegung von Kalkulationsgrundlagen ihrerseits umfasse, bei denen es sich um schützenswerte Geschäftsgeheimnisse handele, bleibt es ein Geheimnis der Beklagten, welche der Informationen für welches Ergebnis eine Kalkulationsgrundlage darstellen und aus welchem Grund geheimhaltungsbedürftig sind. Entgegen ihrer Ansicht sind die Kundennummern der betreffenden Kunden für den Kläger von erheblichem Interesse, da nur bei deren Hinterlegung ihm eine stichprobenartige Kontrolle der Richtigkeit der von der Beklagten gemachten Angaben möglich ist.

e) Der sich allein auf die Zeit vor dem 29.01.2013 beziehende Verjährungseinwand der Beklagten geht ins Leere, da Ansprüche des Klägers erst für die Zeit ab dem 29.01.2013 ausgeurteilt sind.

f) Der streitgegenständliche Auskunftsanspruch des Klägers ist schließlich auch nicht durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagte die mit Schriftsatz vom 29.11.2016 (Anlage BB 2) erteilte Auskunft nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erteilt hat oder nicht. Denn diese Auskunft ist nicht vollständig. Es fehlen die Angaben zu den Pauschalen, die von der Beklagten vor dem 29.01.2013 in Rechnung gestellt und danach bei ihr eingegangen sind. Entgegen ihrer Ansicht ist sie auch insoweit zur Auskunft verpflichtet. Denn wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, hat die Beklagte bereits lange vor Eingang der Abmahnung des Klägers mit Schreiben vom 04.12.2012 durch Inrechnungstellung der Pauschalen vorsätzlich eine nach § 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung vorgenommen. Die ab dem 29.01.2013 aufgrund dieser Inrechnungstellungen vereinnahmten Beträge sind deshalb unabhängig von der Frage, ob die Vereinnahmung einen „reinen Reflex“ darstellte oder nicht, auch bei einem möglicherweise zum Teil mehrmonatigen Abstand zwischen Inrechnungstellung und Zahlung als relevanter Gewinn in die Auskunft mit einzubeziehen.

IV. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 06.02.2017 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 ZPO. Auch in diesem Schriftsatz hat die Beklagte nichts dafür aufgezeigt, dass dem Kläger aufgrund des Verfahrens gegen die T. GmbH & Co. OHG und die E. GmbH & Co. KG Beträge zugeflossen sind, die seine Kosten im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO übersteigen. Alleine das könnte von Bedeutung sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Dabei war der Beklagten keine Abwendung der Zwangsvollstreckung des Titels auf Auskunftserteilung zu gestatten, da § 711 Satz 1 ZPO dem Schuldner die Abwendung nur ermöglicht, wenn der Gläubiger nicht Sicherheit leistet. Letzteres hat der Kläger bereits getan. Er kann diesen Betrag auch nicht vor Rechtskraft des hiesigen Urteils zurückverlangen. § 715 ZPO sieht eine Rückgabe der Sicherheit nur bei Nachweis der Rechtskraft des vorläufig für vollstreckbar erklärten Urteils vor. § 109 ZPO regelt nur den Fall, dass die Veranlassung für die geleistete Sicherheitsleistung weggefallen ist. Hat die Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil schon vor Bestätigung des Urteils begonnen, entfällt der Anlass zur Sicherheitsleistung erst mit Rechtskraft des Titels, der Grundlage der Vollstreckung ist. Wird die Berufung gegen ein erstinstanzliches, gemäß § 709 ZPO vollstreckbares Urteil zurückgewiesen, ist die Rechtskraft dieser Entscheidung abzuwarten, obwohl die Vollstreckbarkeitsentscheidung im Berufungsurteil gemäß § 708 Nr. 10, § 711 ZPO grundsätzlich ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist und die im erstinstanzlichen Urteil ersetzt. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass infolge der erfolgten Vollstreckungsmaßnahmen Schadensersatzansprüche nach § 717 Abs. 2 begründet worden sind (vgl. BGHZ 11, 303 (304); Foerste in: Musielak/Voit, ZPO, 13. Auflage 2016, § 109 Rdnr. 4 m.w.N.; Jaspersen in: Beck`scher Online-Kommentar ZPO Stand 01.12.2016, § 109 Rdnr. 8 m.w.N.).

Die Revision wird zugelassen, da der Rechtsstreit im Hinblick auf die Frage, ob die Einschaltung eines Prozessfinanzierers die Führung eines Verfahrens nach § 10 UWG rechtsmissbräuchlich macht, von grundsätzlicher Bedeutung ist, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Zwar gibt es diesbezüglich – soweit ersichtlich – keinen Streit in Rechtsprechung oder Literatur. Die Grundsatzbedeutung einer Rechtsfrage kann sich aber auch ohne einen solchen Streit allein aus ihrem Gewicht für die beteiligten Verkehrskreise ergeben (vgl. BGH NJW 2003, 3765). Letzteres ist hier der Fall.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 15.000,- € festgesetzt. Maßgeblich ist das Abwehrinteresse der Beklagten als Berufungsführerin. Dieses wird durch den voraussichtlichen Aufwand an Zeit und Kosten bestimmt, der für den Auskunftsschuldner mit der Auskunftserteilung oder Rechnungslegung verbunden ist (vgl. Herget in: Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 3 Rdnr. 16 Stichwort: Auskunft m.w.N.). Diesen Aufwand hat der Senat bereits im Beschluss vom 14.04.2016 auf mit einer Summe von 15.000,- € angemessen abgedeckt erachtet. Ein Geheimhaltungsinteresse der Beklagten ist nach dem Gesagten vorliegend nicht zusätzlich zu berücksichtigen.