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G r ü n d e

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Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache in vollem Umfang Erfolg. Das Landgericht hat seine Klage zu Unrecht abgewiesen. Dem Kläger steht aus abgetretenem Recht der Streithelferin der geltend gemachte Zahlungsanspruch über 8.991,42 € nebst Zinsen zu. Grundlage ist der Vertrag zwischen der Streithelferin und der Beklagten vom 22.5.2012 (Bl. 7 GA) über Bauleistungen, die die Streithelferin gegenüber der Beklagten erbrachte. Bei dem geltend gemachten Betrag handelt es sich um die hierauf anfallende Umsatzsteuer, deren Zahlung die Beklagte vertraglich zusätzlich zu den vereinbarten Nettobeträgen ebenfalls schuldet.

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Dem steht nicht entgegen, dass die Vertragsparteien unter Nummer 7 des Vertrages (Bl. 8R GA) im Anschluss an die Angabe der vereinbarten Vergütung ausdrücklich vereinbart haben:

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„Die Preise verstehen sich rein netto. Die Umsatzsteuer wird entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen des § 13b des Umsatzsteuergesetzes vom AG [der Beklagten] direkt abgeführt.“

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Danach war ursprünglich in der Tat, wie von der Beklagten jetzt geltend gemacht, die Zahlung allein des Netto-Preises vorgesehen. Das beruhte auf der Annahme der Parteien, dass die beklagte Bauträgerin selbst zur Abführung der Umsatzsteuer auf die Bauleistungen gegenüber dem Finanzamt verpflichtet war.

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Diese vertraglich vorgesehene Abwicklung ist gescheitert, nachdem der neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs die Erkenntnis zu entnehmen ist, dass nach der steuerrechtlichen Rechtslage nicht der Bauträger (die Beklagte) als Leistungsempfänger, sondern der Leistende (die Streithelferin) zur Abführung der Umsatzsteuer verpflichtet ist (BFH, Urteil vom 22.8.2013, BFHE 243, 20 = BStBl. II 2014, 128 = DStR 2013, 2560), nachdem die Finanzverwaltung dem gefolgt ist und nachdem gestützt hierauf die Beklagte auf ihren Antrag die gezahlte Umsatzsteuer erstattet erhalten hat. Wie in diesem Fall die Zahlung der Mehrwertsteuer im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander abgewickelt werden soll, regelt der Vertrag nicht.

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Der Vertrag enthält insoweit eine Lücke, weil er keine Regelung des Falles enthält, dass die Praxis von Rechtsprechung bzw. Finanzverwaltung zur Anwendung von § 13b Abs. 2 Satz 2 UStG a. F. sich ändert und nicht die Beklagte, sondern die Streithelferin als Steuerschuldnerin hinsichtlich der Umsatzsteuer angesehen wird. Auch die unterbliebene Regelung einer künftigen Entwicklung kann eine durch ergänzende Vertragsauslegung schließbare Lücke darstellen (vgl. BGH NJW 2009, 1348).

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Diese Lücke ist im vorliegenden Fall durch ergänzende Vertragsauslegung dahin zu schließen, dass der Streithelferin ein vertraglicher Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Brutto-Werklohns, also des vereinbarten Nettobetrages zuzüglich der hierauf entfallenden Umsatzsteuer zusteht. Dieses Auslegungsergebnis ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Lücke etwa nicht planwidrig wäre. Die Vertragsparteien haben ersichtlich keine abschließende Regelung zur Abführung der Mehrwertsteuer treffen wollen. Die vertragliche Vereinbarung fußt vielmehr allein auf der Annahme der Vertragsparteien, dass die Beklagte und nicht die Streithelferin Steuerschuldnerin sei. Dafür, dass die Vertragsparteien im Verhältnis zueinander im Falle einer Steuerschuldnerschaft der Streithelferin deren alleinige Belastung mit der Umsatzsteuer vereinbaren wollten, sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Im Gegenteil liefe dies den vertraglichen Vereinbarungen zur Höhe der Vergütung zuwider. Der Vertrag sieht nämlich vor, dass die Streithelferin für ihre Leistungen eine bestimmte Vergütung als Nettobetrag erhält und die Beklagte die hierauf entfallende Umsatzsteuer übernimmt. Müsste dagegen die Streithelferin die Mehrwertsteuer allein tragen, so stellte die an sie gezahlte Vergütung nicht mehr den Nettobetrag, sondern den Bruttobetrag dar; ihr flösse dann die als Nettobetrag vereinbarte Vergütung nur abzüglich der Umsatzsteuer endgültig zu. Das entspricht nicht dem, was die Parteien zur Vergütungshöhe vereinbart haben.

9

Diese planwidrige Lücke im Vertrag eröffnet den Weg zu einer ergänzenden Vertragsauslegung (so für Fälle wie dem vorliegenden auch OLG Köln, NJW 2017, 677 = NZBau 2017, 44). Dabei betrifft die Lücke nicht den Anfall von Umsatzsteuer überhaupt. Den Verträgen lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass beide Vertragsparteien – zutreffend – von einem umsatzsteuerpflichtigen Geschäft ausgingen. Dass Umsatzsteuer für den vereinbarten Umsatz (Bauleistungen) anfiel, war nicht zweifelhaft. Hieran ändert auch die neuere Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nichts. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall maßgeblich von dem von den Parteien ebenfalls erörterten, der Entscheidung BGH NJW-RR 2000, 1652 zugrunde liegenden Fall, in dem die Parteien übereinstimmend unzutreffend davon ausgingen, Umsatzsteuer falle bei einem bestimmten Geschäft nicht an.

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Die Lücke im Vertrag betrifft - wie erörtert - auch nicht den Umstand, dass vertragsgemäß im Verhältnis der Vertragsparteien zueinander die Beklagte die Umsatzsteuer zu tragen hat, war sie es doch, die die Steuer an das Finanzamt bezahlen sollte. Das entspricht auch dem Regelfall im Geschäftsleben.

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Fehlgeschlagen ist in der Folge dann lediglich die gleichsam verfahrensmäßige Abwicklung, die der Vertrag mit der direkten Abführung der Umsatzsteuer durch die Beklagte an das Finanzamt vorsah. Wegen der von den Parteien erörterten neueren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu § 13b UStG sah das Finanzamt nach der vertraglich vorgesehenen Abführung der Umsatzsteuer durch die Beklagte diese nicht als umsatzsteuerpflichtig an und erstattete den Betrag an die Beklagte zurück. Mit Blick hierauf ist der Vertrag lediglich insoweit lückenhaft, als er keine Regelung dazu enthält, wie in einem solchen Fall zu verfahren ist.

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Bei der Ergänzung des Vertragsinhalts ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten (s. nur BGH NJW 2009, 1348 m. w. Nachw.). Vereinbart hätten die Parteien im vorliegenden Fall dann, dass die Beklagte die Umsatzsteuer an die Streithelferin zahlt, damit diese sie an das Finanzamt abführt, und zwar nachdem die Streithelferin eine Rechnung über den im Vertrag vereinbarten Nettobetrag der Vergütung zuzüglich der Umsatzsteuer ausgestellt hätte. Eine andere Variante erscheint bei fehlgeschlagener Direktabführung der Umsatzsteuer durch die Beklagte gar nicht denkbar. Wenn die Streithelferin die Steuerschuldnerin ist, die Beklagte aber vertragsintern die Zahlung der Umsatzsteuer übernommen hat, kann der Vertrag nur in der Weise durchgeführt werden, dass die Beklagte den Steuerbetrag an die Streithelferin leistet.

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Auf die Voraussetzungen des § 313 BGB, der zum Teil herangezogen wird (s. etwa BFHE 257, 177 = BStBl. II 2017, 760 = DStR 2017, 777), kommt es nicht an, weil die (ergänzende) Vertragsauslegung Vorrang vor der Anwendung der Grundsätze zum Wegfall der Geschäftsgrundlage hat. Nach Auffassung des Senats kann als Geschäftsgrundlage jedenfalls im vorliegenden Fall ohnehin nicht die Belastung mit der Zahlung der Mehrwertsteuer angesehen werden, weil dies im Verhältnis der Parteien zueinander - unabhängig von der steuerrechtlichen Steuerschuldnerschaft - dadurch zum Vertragsinhalt geworden ist, dass die Parteien ausdrücklich die Übernahme der Mehrwertsteuer durch die Beklagte vorgesehen haben. Abweichend von den Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss gestaltet sich lediglich die gleichsam verfahrensmäßige Durchführung (Zahlung unmittelbar von der Beklagten an das Finanzamt oder Zahlung „über“ die Streithelferin).

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Den Anspruch auf Zahlung des Bruttobetrages, die noch im Umfang der geschuldeten Umsatzsteuer unbezahlt sind, hat die Streithelferin an den Kläger abgetreten. Soweit die Beklagte sich gegen ihre Inanspruchnahme mit Erwägungen zum Steuerrecht wendet, ist dies schon deshalb ohne Belang, weil diese Einwendungen das Verhältnis zwischen der Streithelferin als Zedentin und dem Kläger als Zessionar betreffen (vgl. nur MünchKomm-Roth/Kieninger, BGB, 7. Aufl. 2016, § 404 Rn. 16). Dass die Wirksamkeit der Abtretung hiervon betroffen sein könnte, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs inzwischen anerkannt, dass § 27 Abs. 19 UStG eine wirksame Grundlage für Änderungen des Umsatzsteuerbescheids gegenüber dem leistenden Unternehmer jedenfalls dann ist, wenn letzterem – wie hier – ein abtretbarer (zivilrechtlicher) Anspruch auf Zahlung der gesetzlich entstandenen Umsatzsteuer gegen den Leistungsempfänger zusteht (BFH a.a.O.). Die Abtretung ist wegen § 354a Abs. 1 HGB auch nicht wegen des Zustimmungserfordernisses in Nummer 25 des Vertrages (Bl. 10 GA) unwirksam. Der Vorschrift, die an die Vereinbarung eines Abtretungsverbots gemäß § 399 BGB anknüpft, unterfällt auch die Vereinbarung von Zustimmungserfordernissen (s. nur Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, Rn. 1 m. Nachw.).

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Der Zinsanspruch sowie der Anspruch auf Erstattung der nicht anrechenbaren vorprozessualen Nebenkosten folgt aus §§ 286, 288, 291 ZPO.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 8.991,42 €.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.