Oberlandesgericht Düsseldorf, 15 U 74/17

G r ü n d e:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Unterlassung und Schadenersatz aus ergänzendem wettbewerblichem Leistungsschutz.

Zur Begründung stützt sie sich darauf, das Gastronomiekonzept der Beklagten in deren Restaurant „A…“ im Einkaufszentrum „B…“ stelle eine unlautere Nachahmung ihres Gastronomiekonzepts dar, das sie in ihrer Gastronomiekette „C…“ seit Ende 2014 verwirklicht habe. Das erste Restaurant der Klägerin wurde seinerzeit in D…-E… eröffnet, das zweite im April 2016 in F… und das dritte in G…. Inzwischen gibt es weitere Restaurants in D…, H…, I… und J….

Nachfolgend werden Lichtbilder von einer Speisekarte der Klägerin und aus ihren Ladenlokalen eingeblendet, die sie als Anlagen K 1, K 2 und K 11 vorgelegt hat:

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Die Klägerin hat vorgetragen: Ihr Gastronomiekonzept bestehe darin, Schnell-Restaurants mit trendiger und hochwertiger Geschäftsausstattung sowie einem ausgeprägten Nachhaltigkeitskonzept zu betreiben, Imbissklassiker mit frischen Zutaten neu zu interpretieren und „Street Food“ in lockerer, moderner Vintage-Atmosphäre zu präsentieren. Die wettbewerbliche Eigenart ergebe sich dabei nicht aus Einzelmerkmalen, sondern aus dem innovativen Gesamtkonzept. Die Ausstattungsmerkmale seien in ihrer Kombination ungewöhnlich und daher schutzwürdig. Zudem trete ein Wiedererkennungseffekt ein, da die Kunden in ihren Restaurants ein exakt identisches Warenangebot und die gleichen Menükarten vorfinden sowie die einzelnen Ladenlokale im Wesentlichen gleich gestaltet seien. Prägend sei die bewusst gewählte Optik in den Zielfarben schwarz-weiß-rot. Die Ladenlokale unterschieden sich nur dadurch, dass sie in optisch verschiedenen Gebäuden mit unterschiedlichen Voraussetzungen in verschiedenen Lagen angesiedelt seien.

Dieses Konzept habe die Beklagte bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ihres Marktauftritts in wettbewerbswidriger Weise nachgeahmt. Sie habe die Optik und den Inhalt ihrer Speisekarte nahezu identisch übernommen und verwende diese Gestaltung auch auf den Speisetafeln über der Theke, wodurch bei den Kunden der Eindruck entstehe, das Angebot von „C…“ zu erhalten. Darüber hinaus sei abgesehen von einigen baulich bedingten Unterschieden das gesamte Interieur des Gastronomiebetriebes der Beklagten an das ihre angeglichen, indem sie ebenfalls rote Klinkersteine in Kombination mit schwarzen „Metrofliesen“ und Holzvertäfelung im Landhausstil verwende sowie an den Wänden des Restaurants schwarz-weiße Fotos hängen. Zudem benutze die Beklagte das gleiche Schachtel-Verpackungsmaterial.

Die Klägerin hat beantragt,

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1. Die Beklagte hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken einen Gastronomiebetrieb mit folgenden Gestaltungselementen zu betreiben:

- schwarze Menükarten mit weißer Schrift und Produktfotos

- eingekreiste Preise ohne Währungsangabe

- Verwendung von im Wortlaut weitestgehend mit der beigefügten Menükarte „C…“ identischen Produktbezeichnungen und -beschreibungen

- Wänden mit roten Klinkersteinen in Kombination mit schwarzen Metro-Keramikfliesen und Holzvertäfelung

- weißes Logo auf schwarzem Untergrund

- Verwendung des Wortbestandteils „L…“ im Logo

- Verwendung brauner Kartonschalen als Speiseunterlage

- schwarze Menütafeln hinter der Bedienungstheke mit weißer Schrift und Produktfotos,

wenn dies geschieht, wie aus den folgenden Lichtbildern ersichtlich

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2. Die Beklagte wird verurteilt, ihr jeden Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer 1. beschriebene Handlung entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.
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3. Die Beklagte wird verurteilt, an sie 1.531,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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4. Die Beklagte wird verurteilt, die noch in ihrem Besitz befindlichen Dokumente, Werbetafeln, Menükarten und sonstige Werbematerialien, welche die unter Ziffer 1. bezeichneten Handlungen enthalten, unverzüglich zu vernichten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und angeführt, es fehle an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis, da keine Überschneidungen des jeweils lokal begrenzten Einzugsgebiets bestehen. Sie habe ein angebliches Gastronomiekonzept der Klägerin nicht unlauter nachgeahmt. Das „Konzept“ verfüge bereits nicht über die erforderliche wettbewerbliche Eigenart, indem es sich sowohl in allen einzelnen Gestaltungsmerkmalen als auch in ihrer Gesamtheit in der gewöhnlichen Gestaltung von „Trend-Food-Restaurants“ erschöpfe. Zudem seien die Ladenlokale der Klägerin jeweils unterschiedlich individuell gestaltet und eingerichtet. Aufgrund der zahlreichen wesentlichen Unterschiede erzeugten sie ferner einen völlig anderen Gesamteindruck.

Sie habe zudem nicht wesentliche Bestandteile des Konzepts der Klägerin übernommen. Vielmehr unterscheide sich die Gestaltung ihres Imbisses deutlich von deren Restaurants, wie sich u. a. aus der nachfolgenden Gegenüberstellung der Ladenlokale (Bl. 231 GA) ergebe:

Restaurant der Berufungsbeklagten:

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Restaurant der Berufungsklägerin:

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Auch Optik und Inhalt der Speisekarten sowie die Logos der Parteien seien deutlich anders. Überdies bewerbe die Klägerin die zahlreichen Pflanzen in ihren Ladenlokalen und das „grüne“ Design. Daran fehle es bei ihrem Imbiss in M… in jeder Hinsicht. Davon ausgehend seien weder eine Herkunftstäuschung noch eine Rufausbeutung gegeben, zumal das Konzept der Klägerin – vor allem in M… – nicht hinreichend bekannt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 14.07.2017 antragsgemäß zur Unterlassung und zum Ersatz vorgerichtlicher Abmahnkosten in Höhe von 1.531,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2017 verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadenersatz dem Grunde nach festgestellt. Im Übrigen – hinsichtlich darüber hinausgehender Zinsen und der geltend gemachten Vernichtung – hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Unterlassungsanspruch wegen unlauterer Nachahmung aus §§ 8 i. V. m. 3, 4 Abs. 1 Nr. 3a) UWG. Die Parteien seien Mitbewerber, da sie sich auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt betätigten. Unschädlich sei, dass sich ihre Ladenlokale in verschiedenen Städten befinden, weil sich die Einzugsgebiete im Hinblick auf die kurze Entfernung und die gute Anbindung zwischen beiden Innenstädten zumindest teilweise überschnitten. Die Beklagte habe das Konzept der Klägerin nachgeahmt. Sie habe in ihrem Restaurant „A…“ die die Werbegestaltung prägende und beherrschende Kombination der einzelnen Elemente im Wesentlichen übernommen. Einzelne Abweichungen in Details fielen bei der gebotenen Gesamtschau nicht maßgeblich ins Gewicht. Die Speisekarten seien fast identisch gestaltet, die angebotenen Produkte seien größtenteils identisch, die Hauptgestaltungsmerkmale der Ladenlokale stimmten ebenfalls überein und die Namen der Betriebe ähnelten sich sehr. Die Nachahmung führe auch zu einer vermeidbaren Täuschung über die Herkunft des angebotenen Produkts. Das Gastronomiekonzept der Klägerin weise in seiner Gesamtheit sowohl gestalterisch als auch hinsichtlich der angebotenen Produkte wettbewerbliche Eigenart auf. Das im Mittelpunkt stehende Produkt „Poutine“ hebe sich von anderen Speisen in Schnellrestaurants dadurch ab, dass Pommes Frites nicht als bloße Beilage angeboten, sondern kombiniert mit frischen Zutaten und Saucen zu einer Hauptspeise aufgewertet werde. Aufgrund der exakt identischen Produkte in allen Restaurants und der gleichen, sich von anderen Schnellrestaurants unterscheidenden Gestaltung mit roten Klinkersteinen, schwarzen Fliesen, einer holzvertäfelten Theke und einem insgesamt „grünen“ Design bestehe auch ein Wiedererkennungseffekt, der den Verkehr auf die Herkunft des Gesamtkonzepts aus einem bestimmten Unternehmen hinweise. Ferner seien die Restaurants der Klägerin aufgrund der zahlreichen Presseberichte und der Auszeichnung ihres Konzepts mit verschiedenen Preisen zumindest regional bekannt. Durch die fast identische Übernahme des Hauptprodukts sowie zahlreicher gestalterischer Elemente der Menükarte und Ladenlokale erwecke die Beklagte den Eindruck, dass eine Verbindung ihres Restaurants zu den Ladenlokalen der Klägerin bestehe.

Die Klägerin habe ferner gegen die Beklagte aus § 9 S. 1 UWG Anspruch auf Schadenersatz dem Grunde nach und gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG auf Ersatz der Abmahnkosten nebst Zinsen, wobei die Zinshöhe nach § 288 Abs. 1 BGB auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz begrenzt sei. Vernichtung könne sie hingegen nicht beanspruchen.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Zur Begründung nimmt sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und führt an: Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass sie Mitbewerber seien. Tatsächlich bestehe kein Wettbewerbsverhältnis, weil sie sich nicht auf demselben räumlich relevanten Markt betätigten. Auf eine vermeintliche Nähe des Pilotobjekts in D…-E… zuM… komme es nicht an, da es tatsächlich nicht über schwarze Metrofliesen verfügt. Sei aber schon die Annahme unvertretbar, potentielle Kunden der Klägerin aus D… begäben sich gezielt zum Speiseverzehr in ihren Imbiss nach M…, so reisten sie angesichts der noch deutlich größeren Entfernung erst recht nicht aus F… oder G… an, wobei auf das Ladenlokal in G… auch deswegen nicht abzustellen sei, da die Klägerin dieses Restaurant erst nach ihrem Imbiss in M… eröffnet habe.

Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil liege ferner keine unlautere Nachahmung des Gastronomiebetriebs der Klägerin vor. Deren Konzept verfüge nicht über wettbewerbliche Eigenart. Dem stehe bereits die nicht einheitliche Gestaltung der einzelnen Restaurants – u. a. Unterschiede im Tresenbereich und bei den Menütafeln – entgegen, weil ein „Gastronomiekonzept“ voraussetze, dass eine einheitliche Nutzung der wesentlichen Gestaltungsmerkmale erfolge und sie deshalb in sämtlichen Restaurants vorhanden seien. Damit unvereinbar sei es, die angeblich prägenden Bestandteile nach Bedarf aus verschiedenen Einzelmerkmalen der einzelnen Ladenlokale zusammenzustellen, weil dies auf einen unzulässig erweiterten Schutz für einzelne oder kombinierte Bestandteile ohne wettbewerbliche Eigenart hinauslaufe. Auf diese Weise verfahre indes die Klägerin, wie sich vor allem an den schwarzen Metrofliesen zeige, die sie zunächst als wesentlichen Bestandteil bezeichnet habe, nachdem sich herausgestellt habe, dass sie in ihrem bis April 2016 einzigen Ladenlokal überhaupt nicht vorhanden sind, hingegen als Gestaltungselement von untergeordneter Bedeutung darstelle. Bereits weil die sogar im Klageantrag aufgeführten schwarzen Metrofliesen sich nicht in allen Restaurants befinden, aber auch im Übrigen habe die Klägerin eine wettbewerbliche Eigenart ihres Gastronomiekonzepts nicht schlüssig dargelegt. Darüber hinaus seien sowohl die einzelnen Gestaltungselemente als auch deren Kombination gewöhnlich und hebe sich nicht von der Gestaltung anderer Gastronomiebetriebe in einem Maße ab, dass der Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen schließe. Vielmehr entspreche ein „Industrielook“ mit roten Klinkersteinen, schwarzen Fliesen und Holzvertäfelung einem allgemeinen Einrichtungstrend für Restaurants. Dies habe sie bereits erstinstanzlich ausführlich erläutert und unter Beweis gestellt, was das Landgericht fehlerhaft unberücksichtigt gelassen habe. Viele weitere Elemente aus dem Konzept der Klägerin, wie weiße Schrift auf schwarzem Grund, schwarz-weiße Bilder, Pappschalen, die Bezeichnung der Zutaten und der Begriff „L…“, seien erst recht für Restaurants vollkommen gewöhnlich und üblich, weshalb die Klägerin dafür weder einzeln noch in Kombination mit anderen Elementen ein Monopol beanspruchen könne. Allenfalls in Verbindung mit der insgesamt „grünen“ Gestaltung der Ladenlokale, auf die insbesondere in den Berichten über die Auszeichnungen für die Klägerin verwiesen werde, könne eine wettbewerbliche Eigenart angenommen werden; auf eine Kombination von „Industrielook“ und „grüner Gestaltung“ stütze die Klägerin ihr Konzept indes gar nicht. Das Landgericht habe außerdem zu Unrecht auf die von der Klägerin angebotenen Produkte abgestellt, die nicht über wettbewerbliche Eigenart verfügten, weshalb sie im Unterlassungsantrag auch nicht aufgeführt seien. Abgesehen davon fehle Sachvortrag der Klägerin zum wettbewerblichen Umfeld.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe sie ferner das Konzept der Klägerin nicht nachgeahmt. Ihr Ladenlokal vermittle einen vollkommen anderen Gesamteindruck als die Restaurants der Klägerin. Ein wesentlicher Unterschied, auf den das Landgericht maßgeblich für den prägenden Gesamteindruck abgestellt habe, sei die insgesamt „grüne“ Gestaltung der Restaurants der Klägerin mit zahlreichen Pflanzen in Regalen und Ampeln sowie mit moosbehangenen Wänden, die in ihrem Lokal vollständig fehle. Ebenso wenig habe sie die in jedem Restaurant der Klägerin in unterschiedlicher Ausführung vorhandenen Hängelampen und Stahlstühle mit abgerundeten Lehnen übernommen. Des Weiteren kombiniere sie nicht wie bei der Klägerin rote Klinkersteine, schwarze Fliesen und Holzvertäfelung. Die Klinkersteine befinden sich ausschließlich an den Wänden des Einkaufszentrums, dem der Betrachter sie daher auch zuordne. Weitere maßgebliche Abweichungen seien die schwarzen Fliesen an der Seitenwand der Theke – und damit an anderer Stelle als bei der Klägerin – und die folglich dort nicht vorhandene Holzvertäfelung. Die Speisetafeln seien ebenfalls abweichend von der Gestaltung bei der Klägerin Leuchttafeln, bei denen die Speisen nicht auf schwarzem Grund abgebildet seien. Ferner sei in ihrem Ladenlokal ein „Industrielook“ nicht erkennbar und es weise zahlreiche Elemente auf, die sich bei der Klägerin nicht wiederfinden, wie die signalrote Plexiglaswand im Thekenbereich, die Blümchentapete im Innenbereich, die Holzhocker mit Polstersitz und Polsterlehne, der Boden aus Laminat (statt Fliesen) und das größere Speiseangebot. Die Speisekarten habe sie ebenfalls nicht übernommen, wobei sie auf Unterschiede bei Schriftart, Preisangaben und Produktbezeichnungen verweist. Abgesehen davon habe sie die Gestaltung des Ladenlokals in Duisburg bereits Mitte 2015 mit der N… aus O… geplant, die ihr eine Kombination aus heller Eiche und Wandfliesen in typischer „Wandstubenoptik“ vorgeschlagen habe, wobei sie sich wegen des besseren Kontrasts für schwarze Fliesen entschieden habe.

Im Übrigen fehle es an der vermeidbaren Gefahr einer Herkunftstäuschung. Das Landgericht habe insoweit die unterschiedlichen Unternehmenskennzeichen nicht berücksichtigt, die sich so deutlich voneinander unterschieden, dass allein dadurch eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft ausgeschlossen sei. Da der Bestandteil „L…“ glatt beschreibend sei, sei insoweit nur auf die weiteren, klanglich sehr verschiedenen Bestandteile „P…“ und „Q…“ abzustellen. Zudem verwende sie weder die den „Industrielook“ unterstützenden und beschreibenden Bezeichnungen „C…“ und „R…“ noch andere Begriffe mit einem Industriebezug. Überdies sei nur ihr Logo mit einer gelben Umrandung versehen, in der sich vier stilisierte Symbole befinden. Ferner sei die Klägerin ausweislich der vorgelegten Presseberichte nicht regional, sondern allenfalls lokal und vor allem nicht in M… bekannt. Aufgrund der abweichenden Gestaltung der einzelnen Restaurants der Klägerin und der nicht identischen Leistungsübernahme hätte das Landgericht zudem höhere Anforderungen an die Herkunftstäuschung stellen müssen, die erst recht nicht erfüllt seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 14.07.2017, Az. 10 O 21/17, teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen das angefochtene Urteil und trägt vor: Maßgeblich für die wettbewerbliche Eigenart sei das Gesamtkonzept und nicht die isolierte Betrachtung einzelner Elemente daraus. Prägend sei die Kombination aus schwarz-weiß-roten Farben mit Holzelementen, schwarzen Metrofliesen, roten Steinen, das schwarz-weiße Firmenlogo sowie die Darstellung der angebotenen Produkte auf Menükarten, Menütafeln und Standschildern. Die immer gleiche Präsentation der Produktbilder und Preise begründe einen Wiedererkennungseffekt, der durch das beworbene Produkt selbst noch ergänzt werde, indem die an sich nur als Beilage bekannten „Pommes Frites“ in ihrem Konzept als Hauptspeise fungiere sowie durch verschiedene frische Zutaten und Saucen ergänzt und veredelt werde. Dabei sei auch die Beschränkung des Produktangebots auf wenige Speisen – nicht kombinierbare „Poutine“ und drei verschiedene „Basis-Pommes-Frites“ – und mit einer einfachen, überschaubaren und innovativen Struktur eigenartig. Zudem habe sie die einzelnen Speisen mit markanten Namen versehen, um Kunden bei zukünftigen Besuchen eine Wiedererkennung zu ermöglichen. Die erhaltenen Auszeichnungen für das Konzept bestätigten, dass ihm eine selbständige Gedankenführung und damit eine besondere Eigenart zugrunde liege. Die von der Beklagten vorgelegten Lichtbilder von anderen Restaurants widerlegten dies nicht, weil sie sich nur auf einzelne Elemente aus dem Gesamtkonzept beziehen und überdies auch insoweit eine abweichende Gestaltung zeigten. Schwarze Metrofliesen seien in allen Restaurants vorhanden; einzige Ausnahme sei das Pilotobjekt in D…-E…. Selbst wenn man die schwarzen Metrofliesen außen vor lasse, habe ihr Gastronomiekonzept gleichwohl wettbewerbliche Eigenart. Dies zeige bereits der Umstand, dass sie schon in den Jahren 2014 und 2015, mithin vor Eröffnung des ersten Ladenlokals mit schwarzen Metrofliesen, Preise für ihr innovatives Konzept erhalten habe. Überdies sei das farbliche Konzept mit schwarz-weißen Gestaltungselementen, die durch roten Backstein ergänzt werden, und das insgesamt einen schwarz-weiß-roten Gesamteindruck entfalte, bereits in dem Pilotobjekt vorhanden gewesen. Insbesondere sei auch die Farbe „schwarz“ Bestandteil des Pilotobjekts gewesen, indem sie eine schwarze Optik, die eine lockere, moderne Vintage-Atmosphäre schaffe, mit Hilfe anderer ins Auge springender Gestaltungselemente wie Menükarten und -tafeln, Markenlogo, Edelstahlplatten der Außenfassade, Lampen und Schürzen der Mitarbeiter umgesetzt habe. Davon ausgehend stellten die schwarzen Metrofliesen bloß eine schlichte Fortentwicklung des im Pilotobjekt angelegten Farbstils dar. Abgesehen davon seien die schwarzen Metrofliesen deswegen zu berücksichtigen, weil es bei Eröffnung des Ladenlokals der Beklagten schon zwei weitere Restaurants in F… und G… gegeben habe, die dieses Gestaltungselement aufwiesen und von M… jeweils innerhalb von einer Stunde erreichbar seien. Eine Einbeziehung in den Schutzbereich der wettbewerblichen Eigenart sei umso mehr geboten, als seinerzeit in verschiedenen Medien umfassend über die Eröffnung des F… Objekts berichtet worden sei, und sich die Beklagte daher und angesichts der deutlichen Übereinstimmungen nicht darauf berufen könne, sie habe dieses Ladenlokal nicht gekannt.

Die Beklagte habe ihr Konzept auch in wettbewerbswidriger Weise nachgeahmt. Möglich sei dies dadurch geworden, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihren Betrieb monatelang ausgekundschaftet und Lichtbilder angefertigt habe. Die Nachahmung sei somit bewusst und detailreich geschehen, wie anhand der nahezu identischen Gestaltung der Menükarten auch ohne weiteres zu erkennen sei. Die Übernahme von Farben, Stil, Schriftfarbe, Bildanordnungen, Textinhalten, dem Speiseangebot und ungewöhnlichen Produktbezeichnungen sowie weitestgehend sogar Preisen und Zutaten sei derart frappierend, dass eine Nachahmung nicht ernsthaft geleugnet werden könne. Dies gelte ebenso für die schwarz-weiß gehaltenen Menütafeln, die einen prägenden Eindruck hinterließen und mit ihren Menütafeln nahezu identisch seien. Aufgrund des beherrschenden Einflusses der Menükarten und -tafeln auf den Gesamteindruck eines Konzepts hätten die weiteren identischen oder ähnlichen Gestaltungselemente in den zu vergleichenden Gastronomiebetrieben lediglich ergänzende Bedeutung, so dass bei der gebotenen Gesamtschau selbst dann eine unlautere Nachahmung vorliege, wenn ein einzelnes Gestaltungsmerkmal wie die schwarzen Metrofliesen wegfalle. Übernommen habe die Beklagte allerdings auch das schwarz-weiß-rote Gesamtkonzept in urbaner Atmosphäre. Die gleiche Farbgestaltung werde anhand der schwarzen Metrofliesen sowie der Menütafeln- und -karten sichtbar, wobei die roten Backsteine im Zusammenspiel mit der schwarz-weißen Grundausrichtung eine urbane, rustikal-gemütliche Stimmung schafften. Zuletzt finde sich die Übernahme der Gestaltungsmerkmale ihres Konzepts in der Namenswahl „A…“ und seiner Präsentation mit einem schwarz-weißen Schriftzug wieder.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Unterlassung der im Klageantrag bezeichneten Gestaltung des Gastronomiebetriebs „A…“ wegen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung aus § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i. V. m. §§ 4 Nr. 3 a), 3 UWG.

Der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses ist wettbewerbswidrig, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, welche die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Dies ist u. a. der Fall, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt, § 4 Nr. 3 a) UWG. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, welche die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten).

Die Parteien sind Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG.

Sie sind aus den überzeugenden Gründen des angefochtenen Urteils, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst in vollem Umfang Bezug genommen wird, auf dem gleichen sachlich und räumlich relevanten Markt tätig und stehen daher in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Insbesondere handelt es sich zumindest im Verhältnis zwischen dem Objekt der Beklagten in M… und den Ladenlokalen der Klägerin in D… und F… um Schnellrestaurants mit einem sich teilweise überschneidenden regionalen Einzugsgebiet. Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsinstanz geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Entgegen ihrer Ansicht ist Maßstab nicht, ob potentielle Kunden der Klägerin aus D… oder F… gezielt das Ladenlokal der Beklagten aufsuchen, sondern es kommt nur darauf an, ob es einen teilweise gemeinsamen Kundenkreis gibt. Dies ist deswegen zu bejahen, weil sich eine erhebliche Anzahl potentieller Kunden sowohl zeitweise in M… als auch in D… oder F… aufhält, sei es beruflich als Pendler oder sei es, weil sie sich aus anderen beruflichen oder aus privaten Gründen (Familie, Freizeit) zwischen M… und D… oder F… bewegen. Beispielsweise ist ein Pendler, der täglich zur Arbeit von M… nach F… fährt und das F… Ladenlokal der Klägerin aus seiner Mittagspause kennt, bei einem Besuch des Einkaufszentrums B… auch ein potentieller Kunde der Beklagten. Da sowohl M… als auch D… und F… jeweils Großstädte mit mindestens 500.000 Einwohnern sind und es tagtäglich zwischen M… und D… bzw. F… jeweils große Pendler- und sonstige Reisebewegungen gibt, handelt es sich insoweit auch nicht um bloße Einzelfälle, die für die Einstufung als Mitbewerber vernachlässigbar wären.

Das Gastronomiekonzept der Klägerin ist ein schutzfähiges Erzeugnis mit durchschnittlicher wettbewerblicher Eigenart.

Der Begriff der Waren und Dienstleistungen im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG ist weit auszulegen. Gegenstand des lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutzes können Leistungs- und Arbeitsergebnisse aller Art sein (BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH, WRP 2015, 1477 – Goldbären; Köhler in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, Kommentar zum UWG, 36. Aufl., § 4 UWG Rn. 3.21). In Betracht kommen etwa auch Fernsehformate (vgl. BGH, GRUR 2003, 876 – Sendeformat; OLG Düsseldorf, WRP 1995, 1032), die Zusammenstellung von Daten für bestimmte Zwecke (BGH, GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD; BGH, WRP 2017, 51 – Segmentstruktur), Werbemittel einschließlich ganzer Werbeauftritte (Senat, Urteil vom 16.10.2014 – I-15 U 49/14, BeckRS 2015, 03178; z. B. auch eine Website OLG Hamm, GRUR-RR 2005, 73; vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.22) und Marketingkonzepte (OLG Karlsruhe, NJW-RR 1996, 228). Auch bei diesen Leistungs- und Arbeitsergebnissen ist indes der allgemeine Grundsatz zu beachten, dass sich der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz stets nur auf die konkrete Gestaltung eines Erzeugnisses bezieht (BGH, WRP 2017, 51 – Segmentstruktur) und nicht auch auf die dahinter stehende abstrakte Idee erstreckt (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.23). Maßgebend ist daher bei einem „Konzept“ allein seine tatsächliche Realisierung.

Diesem „Erzeugnis“ kommt wettbewerbliche Eigenart zu, wenn seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Frage nach dem Gegenstand des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes von der Verkehrsauffassung auszugehen ist. Von ihr hängt es daher auch ab, ob eine Gesamtheit von Erzeugnissen Schutz genießt, weil sie als solche wettbewerbliche Eigenart besitzt (BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattung; BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH, GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III; BGH, WRP 2015, 1090 – Exzenterzähne; BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern). Das ist der Fall, wenn es sich vom Marktumfeld so abhebt, dass der Verkehr es einem bestimmten Hersteller zuordnet (BGH, WRP 2013, 1189 – Regalsystem). Dazu muss der Verkehr aufgrund der Ausgestaltung oder der Merkmale des Produkts die Vorstellung haben, es könne wohl nur von einem bestimmten Anbieter oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen stammen (BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege), wobei die wettbewerbliche Eigenart gerade auf die übernommenen Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses zurückzuführen sein muss (BGH, GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD; BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil).

Bei der Beurteilung, ob eine wettbewerbliche Eigenart gegeben ist, ist keine zergliedernde und auf einzelne Elemente abstellende Betrachtungsweise vorzunehmen, sondern der Gesamteindruck des Produkts maßgeblich (BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattung; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2012, 1179 – Sandmalkasten). Auch eine als neu empfundene Kombination bekannter technischer oder ästhetischer Gestaltungselemente kann eine wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, als Herkunftshinweis zu dienen (BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans I; BGH, GRUR 2008, 1115 – ICON; BGH, GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III). Dazu muss die Gestaltung in ihrer Kombination dem Produkt ein Gepräge geben, das dem Verkehr einen Rückschluss auf die betriebliche Herkunft ermöglicht (BGH, GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH, WRP 2013, 1189 – Regalsystem; OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2012, 200 – iPad).

Wettbewerbliche Eigenart bedingt weder, dass das Erzeugnis neu ist noch dass der Hersteller des Originals damit bereits einen wettbewerblichen Besitzstand durch Verkehrsbekanntheit erlangt hat. Andernfalls würden noch nicht oder erst kurz auf den Markt gebrachte Erzeugnisse vom Schutz ausgeschlossen (BGH, WRP 1976, 370 – Ovalpuderdose; BGH, GRUR 1992, 523 – Betonsteinelemente). Eine hohe Bekanntheit des Erzeugnisses kann aber das Vorliegen wettbewerblicher Eigenart indizieren oder deren Grad steigern (BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE).

Die wettbewerbliche Eigenart muss in dem Zeitpunkt (fort-) bestehen, als die Nachahmung auf dem Markt angeboten wurde (vgl. BGH, GRUR 1985, 876 – Tchibo/Rolex; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.26). Hat der Kläger dies schlüssig dargelegt, so trägt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die das Entstehen einer an sich gegebenen wettbewerblichen Eigenart hindern oder deren Schwächung oder Wegfall, z. B. durch Auftreten ähnlicher Erzeugnisse auf dem Markt begründen (BGH, GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.78).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall wettbewerbliche Eigenart zu bejahen.

aa)

Das Gastronomiekonzept der Klägerin ist in der Ausgestaltung, in der es tatsächlich in ihren Ladenlokalen realisiert worden ist und dem Verkehr gegenübertritt, als Leistungsergebnis tauglicher Gegenstand für lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz. Es ist in seiner Gesamtheit Maßstab für die Prüfung, ob wettbewerbliche Eigenart gegeben ist, eine Nachahmung vorliegt und eine vermeidbare Herkunftstäuschung über dieses Konzept zu bejahen ist. Infolgedessen kann das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 4 Nr. 3a) UWG nicht mit einzelnen Erzeugnissen oder Bestandteilen aus diesem Konzept begründet werden, sondern es bedarf stets einer Gesamtbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung derjenigen Elemente, die nach der Verkehrsauffassung dieses Konzept ausmachen.

Maßgebend ist dabei das Verständnis eines situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Mitglieds des angesprochenen Verkehrskreises (BGH, GRUR 2004, 244 – Marktführerschaft; BGH, GRUR 2016, 521 – Durchgestrichener Preis II m. w. N.; Bornkamm/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 5 UWG Rn. 0.71 m. w. N.). Das sind hier Verbraucher aus der hiesigen Region, die am Besuch eines Schnellrestaurants interessiert sind und durch dessen Gestaltung angesprochen werden. Der Senat gehört zu diesem Verkehrskreis, weshalb er dessen Vorstellungen und Erwartungen selbst beurteilen kann.

bb)

Aus Sicht dieses angesprochenen Verkehrs besteht das Gastronomiekonzept der Klägerin – wie das Landgericht im angefochtenen Urteil bereits im Wesentlichen zutreffend dargelegt hat – aus folgenden Gestaltungselementen:

- exakt identische schwarze Menükarten sowie damit im Wesentlichen übereinstimmende Standtafeln und Menütafeln hinter der Bedienungstheke mit weißer Schrift, markanten Produktbezeichnungen, Produktbeschreibungen und Produktfotos sowie eingekreisten Preisen ohne Währungsangabe für ein exakt identisches Warenangebot in sämtlichen Restaurants, wobei im Mittelpunkt das Produkt „Poutine“ steht, bei dem „Pommes Frites“ kombiniert mit frischen Zutaten und Saucen zu einer Hauptspeise aufgewertet wird;

- Gestaltung der Restaurants in den Zielfarben schwarz-weiß-rot, die eine lockere, moderne Vintage-Atmosphäre schafft, mit Wänden aus roten Klinkersteinen in Kombination mit schwarzen Metro-Keramikfliesen – im ersten Ladenlokal in D…-E… noch mit anderen schwarzen Wandelementen –, Holzvertäfelung und schwarz-weißen Bildern an den Wänden;

- „grünes“ Design der Restaurants mit zahlreichen grünen Pflanzen und grünen, moosbedeckten Wänden als wesentlicher Bestandteil eines Nachhaltigkeitskonzepts, zu dem auch die Verwendung brauner Kartonschalen als Speiseunterlage gehört und

- auffällig außen an den Restaurants und auf den Menükarten platziertes weißes Logo auf schwarzem Untergrund mit der Wortkombination „C…“.

Diese Gestaltungsmerkmale ergeben sich aus der Menükarte der Klägerin (Anlage K 1), ihrer Broschüre nebst darin enthaltener Lichtbilder und Angaben zur Nachhaltigkeitsverpflichtung (Anlage K 2) sowie Lichtbildern vom Interieur ihrer Restaurants (Anlagen K 11, K 13, K 15 und B 5), von ihren Außenfassaden nebst Logo (Anlage K 10) und von den Menütafeln hinter der Bedienungstheke (Anlage K 12).

Die – von der Beklagten angeführten – Hängelampen und die Stühle gehören hingegen nicht zum einheitlichen Gastronomiekonzept der Klägerin. Nicht sämtliche Einrichtungsgegenstände ihrer Restaurants sind davon umfasst; die Klägerin begehrt schließlich nicht Nachahmungsschutz für ihre Ladenlokale (als Ganzes). Die Beklagte hat weder vorgetragen noch gibt es sonst konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie Teil des Konzepts sind. Im Hinblick auf die Beleuchtung ist zudem unstreitig, dass sie in den Restaurants der Klägerin unterschiedlich ist, was nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Klägerin darauf beruht, dass es sich um optisch verschiedene Gebäuden mit unterschiedlichen Voraussetzungen in unterschiedlichen Lagen handelt. Damit ein Gastronomiekonzept vom Verkehr als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird, bedarf es auch nicht einer in jeder Hinsicht identischen Gestaltung der Ladenlokale, sondern es genügt, wenn bestimmte besondere Merkmale einzeln oder in Kombination einen Wiedererkennungseffekt auslösen.

Da der Gesamteindruck maßgeblich ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Menütafel hinter der Bedienungstheke in jedem Restaurant gleich gestaltet ist und die Zielfarben schwarz-weiß-rot in jedem Restaurant identisch einander zugeordnet sind, indem sich etwa Wände aus roten Klinkersteinen, schwarze Metro-Keramikfliesen und Holzvertäfelung stets an gleicher Stelle befinden. Ebenso wenig bedarf es einer identischen Gestaltung des Tresenbereichs. Dies liefe vielmehr auf eine zergliedernde Betrachtungsweise hinaus, die sich bei der Beurteilung, ob wettbewerbliche Eigenart gegeben ist, von vornherein verbietet. Wie die Lichtbilder veranschaulichen, prägen die Menükarten, Standtafeln und Menütafeln hinter der Bedienungstheke die Präsentation des Speiseangebots sowie eine Gestaltung in den Zielfarben schwarz-weiß-rot mit Wänden aus roten Klinkersteinen in Kombination mit schwarzen Wandelementen, Holzvertäfelung und schwarz-weißen Bildern an den Wänden die Ladenlokale, weshalb sie aus Sicht des Verkehrs wesentliche Teile eines einheitlichen Gastronomiekonzepts darstellen. Dabei hat die Präsentation des Speiseangebots aus Sicht des angesprochenen Verkehrs eine hervorgehobene Bedeutung für das Konzept, weil er Restaurants zum Zwecke des Verzehrs von Speisen aufsucht und ihr daher besondere Aufmerksamkeit widmet.

cc)

Dieses Konzept besitzt wettbewerbliche Eigenart, wobei ihr Grad durchschnittlich ist.

Die Beklagte beruft sich vergeblich darauf, die Klägerin habe eine wettbewerbliche Eigenart mangels Darstellung des Marktumfeldes bereits nicht substantiiert vorgetragen. Für eine schlüssige Darlegung genügt vielmehr regelmäßig bereits die Vorlage des Produkts (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441; Köhler in; Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.78), mithin übertragen auf den vorliegenden Fall die Darstellung des Konzepts, für das Nachahmungsschutz begehrt wird, weil der Senat infolge seiner Sachkunde auf dieser Grundlage feststellen kann, ob es nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung über wettbewerbliche Eigenart verfügt.

Wie das Landgericht bereits zutreffend und überzeugend ausgeführt hat, ist dies zu bejahen. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass es in ihrem regionalen Einzugsbereich neu gewesen ist, Pommes Frites nicht als bloße Beilage anzubieten, sondern kombiniert mit frischen Zutaten und Saucen zu einer Hauptspeise aufzuwerten. Die Beklagte hat ihrerseits nicht aufgezeigt, dass es im maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung ihres Gastronomiebetriebes „A…“ regional bereits andere Schnellrestaurants mit einem solchen Produktangebot gegeben hätte. Zwar ist nicht dieses Produkt als solches Bestandteil des – aus ästhetischen Merkmalen – bestehenden Gastronomiekonzepts der Klägerin. Ihre Präsentation eines in sämtlichen Ladenlokalen exakt identischen Speiseangebots auf stets gleich gestalteten schwarzen Menükarten und Standtafeln mit weißer Schrift, markanten Produktbezeichnungen, Produktbeschreibungen und Produktfotos sowie eingekreisten Preisen ohne Währungsangabe besitzt indes einen Wiedererkennungseffekt, der durch die regionale Neuheit des dort präsentierten Angebots noch erhöht wird. Die oben wiedergegebene Gestaltung der Menükarten und -tafeln zeichnet sich durch eine selbständige Gedankenführung aus. Prägend dafür sind die Produktfotos und ihre Zuordnung zu den Produktbezeichnungen und -beschreibungen sowie die Produktbezeichnungen als solche wie z. B. „Classic Quebec Poutine“, „Pulled Honey Chicken Poutine“ oder „Tijuana Street Fries“ in Verbindung mit dem Design einer schwarzen Menükarte und weißer/heller Schrift, was in dieser Kombination für ein Schnellrestaurant ungewöhnlich ist. Dies wird dadurch verstärkt, dass im Mittelpunkt ein in dieser Form bisher regional nicht bekanntes Produkt steht („Poutine“/Pommes Frites als Hauptspeise), weil dies dazu führt, dass der angesprochene Verkehr auch die Präsentation dieses „neuartigen“ Produkts besser erinnert und wiedererkennt. Die beschriebene einheitliche Präsentation in sämtlichen Restaurants der Kette ist daher geeignet, dem Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen.

In Kombination mit der Gestaltung der Ladenlokale in den Zielfarben schwarz-weiß-rot mit Wänden aus roten Klinkersteinen, schwarzen Metro-Keramikfliesen oder anderen schwarzen Wandelementen, Holzvertäfelung und schwarz-weißen Bildern an den Wänden besteht ein hoher Wiedererkennungseffekt, indem der angesprochene Verkehr beim Betreten eines der Ladenlokale der Klägerin den Schluss zieht, dass es sich um ein bestimmtes Unternehmen handelt, das eine Ladenkette betreibt, die sich durch ein regional neuartiges „Fast Food“-Angebot in lockerer, moderner Vintage-Atmosphäre auszeichnet. Dieser Wiedererkennungseffekt wird durch das Nachhaltigkeitskonzept, bestehend aus dem „grünen“ Design der Restaurants mit zahlreichen grünen Pflanzen und grünen, moosbedeckten Wänden und der Verwendung brauner Kartonschalen als Speiseunterlage verstärkt, weil es bei einem Schnellrestaurant ungewöhnlich ist, den Fokus in einer solch hervorgehobenen Weise auf Nachhaltigkeit zu legen. Die Eignung als Herkunftshinweis wird nicht – jedenfalls nicht wesentlich – dadurch beeinträchtigt, dass die Einrichtung der Ladenlokale teilweise im Hinblick auf die Gestaltung des Tresenbereichs, die Menütafeln hinter der Bedienungstheke und die Anordnung von roten Klinkersteinen, schwarzen Wandelementen und Holzvertäfelung abweichend ist. Diese Unterschiede im Detail ändern nichts daran, dass der angesprochene Verkehr sämtliche Ladenlokale dem Gastronomiekonzept eines bestimmten Unternehmens zuordnet, weil es maßgeblich auf einen übereinstimmenden Gesamteindruck ankommt, den die Ladenlokale der Klägerin ausweislich der vorgelegten Lichtbilder vermitteln. Der potentielle Kunde wird insbesondere in Anbetracht der einheitlichen Präsentation eines identischen Speiseangebots nicht aufgrund von Detailunterschieden bei den Ladenlokalen annehmen, es handle sich um Konzepte verschiedener Unternehmen.

Bestätigt wird die wettbewerbliche Eigenart dieses Gastronomiekonzepts der Klägerin durch die Auszeichnung „Bahnhof-Shops des Jahres 2014“ für die Region West (Anlage K 3) und die Nominierung für den „Leaders Club Award 2015“ (Anlage K 4), wobei die Auszeichnung zwar in erster Linie auf dem Nachhaltigkeitskonzept beruhen mag, in den zugehörigen Veröffentlichungen aber jeweils (auch) die Neuinterpretation von Imbissklassikern mit frischen Zutaten und der „Vintage-Look“ des Restaurants hervorgehoben wird. Sie wird weiter dadurch unterstrichen, dass ihre Restaurants eine gewisse Bekanntheit erlangt haben. Das hat die Klägerin durch die vorgelegten Presseberichte und die Resonanz in sozialen Medien belegt (siehe dazu näher unten 4. a)). Die Auszeichnungen und Presseberichte haben allerdings nicht ein solches Gewicht, dass sie die wettbewerbliche Eigenart auf ein überdurchschnittliches Niveau steigern. Ihre Anzahl und ihr Verbreitungsgrad sind jeweils gering. Das gilt insbesondere auch für die vorgelegten Presseberichte, die in lokalen Zeitungen erschienen sind (vgl. Anlage K 5). Zudem verfügte die Klägerin bei Eröffnung des Schnellrestaurants der Beklagten im November 2016 erst über maximal drei – nach dem neuen Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz, wonach das Ladenlokal in G… zeitlich danach eröffnet worden sei – sogar nur zwei Ladenlokale, weshalb eine große regionale Bekanntheit beim angesprochenen Verkehr und eine daraus resultierende hohe wettbewerbliche Eigenart nicht zu bejahen ist.

Der Annahme eines demnach vorhandenen mittleren Grads an wettbewerblicher Eigenart des Gastronomiekonzepts im maßgeblichen Zeitpunkt der Eröffnung des Ladenlokals der Beklagten steht andererseits nicht entgegen, dass im ersten Restaurant der Klägerin in D…-E… keine schwarzen Metrofliesen vorhanden (gewesen) sind, sondern diese erstmals in ihrem zweiten Objekt in F… – dem einzigen weiteren Ladenlokal der Klägerin, das zeitlich erheblich vor November 2016 eröffnet worden ist – eingebaut wurden. Dies folgt daraus, dass es auf die konkrete Ausgestaltung mit schwarzen Metrofliesen an Stelle von schwarzen Wandelementen aus anderem Material für den Wiedererkennungseffekt beim angesprochenen Verkehr nicht maßgeblich ankommt. Ein bestimmtes Konzept kann dadurch wettbewerbliche Eigenart erlangen, dass für den Gesamteindruck zentrale und prägende Elemente stets in gleicher Weise realisiert werden. Das ist – wie ausgeführt – bei der Klägerin u. a. eine Einrichtung der Ladenlokale in den Zielfarben schwarz-weiß-rot und mit Holzvertäfelung, die eine lockere, moderne Vintage-Atmosphäre schafft. Unterschiede bei der konkreten Ausgestaltung einzelner Elemente sind davon ausgehend für die wettbewerbliche Eigenart insoweit unschädlich, als sie keine Abweichung von der grundsätzlichen Farbgestaltung bedeuten und sie überdies so gering sind, dass der angesprochene Verkehr sie nicht erinnert und daher gleichwohl die – nur im Detail abweichenden – Ladenlokale als Verwirklichung eines einheitlichen Gastronomiekonzepts betrachtet. Dies ist auf Grundlage der vorgelegten Lichtbilder im Verhältnis zwischen dem ersten Restaurant in D…-E… und den nachfolgenden Ladenlokalen der Fall. Das „Pilotobjekt“ verfügt zwar nicht über schwarze Metrofliesen, aber – wie auf dem Lichtbild unten rechts der Anlage K 10 (Bl. 76 GA) gut zu erkennen ist – stattdessen an der Außenfassade über schwarze Wandelemente aus einem anderen Material, die den Gesamteindruck mitprägen und in Kombination mit dem Innenbereich, der unstreitig wie die anderen Ladenlokale rote Klinkerwände, eine Holzvertäfelung, schwarze Menütafeln und schwarz-weiße Bilder an den Wänden aufweist, gleichermaßen zu einer Gestaltung in den Zielfarben schwarz-weiß-rot führt sowie eine lockere, moderne Vintage-Atmosphäre schafft. Der angesprochene Verkehr erinnert überdies nicht, ob die einzelnen Ladenlokale über schwarze Metrofliesen oder schwarze Wandelemente aus einem anderen Material verfügen, weshalb dieser Unterschied auf den maßgeblichen Wiedererkennungseffekt keinen Einfluss hat. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass das „Pilotobjekt“ der Klägerin einen anderen Gesamteindruck vermittelt als die nachfolgenden Ladenlokale, sondern stellt ihrerseits ohne nähere Differenzierung auf einen dort vorhandenen „Industrielook“ ab.

Soweit die Beklagte darüber hinaus in der Berufungsreplik erstmals behauptet, schwarze Metrofliesen seien darüber hinaus in weiteren Restaurants der Klägerin nicht vorhanden, ist dies zum einen nicht zu berücksichtigen, weil sie einen Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO für dieses neue, von der Klägerin bestrittene Vorbringen in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht hat. Zum anderen handelt es sich um eine pauschale Behauptung, die unerheblich ist, weil die Beklagte nicht konkret darlegt, in welchen weiteren Ladenlokalen dieses Gestaltungselement fehlen soll. Die Beklagte trägt jedoch, insbesondere auch im Hinblick auf nach Eröffnung ihres Restaurants im November 2016 neu eröffnete weitere Ladenlokale der Klägerin, die Darlegungs- und Beweislast für etwaige tatsächliche Umstände, die zu einer Schwächung oder einen Wegfall der an sich vorhandenen wettbewerblichen Eigenart führen. Abgesehen davon hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen und durch Vorlage der Anlagen K 15 bis K 20 mit Lichtbildern belegt, dass in ihren weiteren Ladenlokalen in F…, G…, H…, D…, I… und J… schwarze Metrofliesen vorhanden sind.

dd)

Das Vorbringen der Beklagten, das Gastronomiekonzept der Klägerin verfüge bereits nicht über die erforderliche wettbewerbliche Eigenart, indem es sich sowohl in allen einzelnen Gestaltungsmerkmalen als auch in ihrer Gesamtheit in der gewöhnlichen Gestaltung von „Trend-Food-Restaurants“ erschöpfe, überzeugt nicht. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, trifft dies auf die maßgebliche Kombination der wesentlichen Gestaltungsmerkmale dieses Konzepts nicht zu.

Zudem ist es grundsätzlich Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt gewesen oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, GRUR 1998, 477 – Trachtenjanker; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, GRUR 2005, 600 – Handtuchklemmen; OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441 m. w. N.). Diesen Anforderungen genügt der Sachvortrag der Beklagten nicht. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, den einzelnen Merkmalen wettbewerbliche Eigenart abzusprechen, indem sie in Bezug auf die Verwendung der Farben schwarz und weiß in Menükarten und der Gestaltung der Inneneinrichtung von Ladenlokalen mit roten Klinkerwänden und schwarzen Metrofliesen allgemein auf „andere“ Schnellrestaurants verweist und dazu Lichtbilder vorlegt (Anlagen B 1 und B 3) sowie die Üblichkeit und den beschreibenden Charakter weiterer Einzelmerkmale wie die Produktbezeichnungen, -beschreibungen und -bilder, die Angabe der Preise ohne Währung, das Logo, den Begriff „L…“ und die braunen Speiseschalen hervorhebt. Dies vermag bereits deshalb nicht durchzugreifen, weil sie damit nicht den maßgeblichen Gesamteindruck des Konzept in den Blick nimmt. Insoweit belässt die Beklagte es vielmehr dabei, eine wettbewerbliche Eigenart zu verneinen, ohne dies näher zu begründen, geschweige denn zu belegen. Abgesehen davon sind im Hinblick auf die vorgelegten Lichtbilder zu den Menükarten und zur Inneneinrichtung anderer Schnellrestaurants wesentliche Unterschiede zum Konzept der Klägerin festzustellen; keine Menükarte und keine Inneneinrichtung weist große Ähnlichkeiten damit auf. Die Aufmachung der Menükarten (vgl. Anlage B 1) ist bis auf den Umstand, dass sie schwarz mit weißer Schrift sind, vollkommen anders, indem sich Schriftart und Schriftgröße und Anordnung des Menüangebots deutlich voneinander unterscheiden und diese anderen Menükarten keine Produktbilder enthalten. Die Lichtbilder von der Inneneinrichtung anderer Schnellrestaurants (Anlage B 3) zeigen, soweit überhaupt Einzelheiten darauf erkennbar sind, zwar schwarze Fliesen, aber keine Gestaltung in den Zielfarben schwarz-weiß-rot mit Holzvertäfelung. Ungeachtet dessen hat die Beklagte nicht einmal substantiiert vorgetragen, welches andere Schnellrestaurant im regionalen Einzugsbereich der Parteien seit wann welche einzelnen Gestaltungsmerkmale oder welche Kombination davon aus dem Gastronomiekonzept der Klägerin aufweisen soll.

Das Konzept der Beklagten stellt eine Nachahmung dar, wobei es sich nicht um eine fast identische, sondern um eine nachschaffende Leistungsübernahme handelt.

100

Eine Nachahmung setzt voraus, dass das Produkt (oder ein Teil davon) mit dem Original übereinstimmt oder ihm zumindest so ähnlich ist, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Dabei müssen gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sein, die die wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattungen; BGH, GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil; BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern).

101

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln, da der Verkehr ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahrnimmt, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen. Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern auf der Basis seiner Erinnerung in Beziehung zueinander setzt, wobei die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als auf die Unterschiede ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE; BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.43 m. w. N.). Daher genügt es nicht, nur einzelne Gestaltungsmerkmale zu vergleichen, um den Grad der Ähnlichkeit zu bestimmen (OLG Köln GRUR-RR 2015, 441; Senat, Urteil vom 03.03.2016, I-15 U 30/15, BeckRS 2016, 11379).

102

Eine fast identische Leistungsübernahme ist gegeben, wenn die Nachahmung nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen vom Original aufweist. (BGH, GRUR 2000, 521 – Modulgerüst I; BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen; BGH, GRUR 2010, 1125 – Femur-Teil). Eine nachschaffende Leistungsübernahme liegt demgegenüber vor, wenn die fremde Leistung nicht unmittelbar oder fast identisch übernommen wird, sondern lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt wird, mithin eine bloße Annäherung an das Originalprodukt vorliegt (BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen). Entscheidend ist, ob die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist oder sich deutlich davon absetzt (BGH, GRUR 1963, 153 – Rotaprint; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275; OLG Köln, WRP 2014, 337). Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (OLG Köln, GRUR-RR 2015, 441; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.37).

103

Bei der Beurteilung des Grads der Nachahmung, der für die Wechselwirkung der Tatbestandsmerkmale (siehe oben) bedeutsam ist, ist wiederum maßgeblich, für welches Arbeits- oder Leistungsergebnis Nachahmungsschutz beansprucht wird. Handelt es sich um eine Gesamtheit von Erzeugnissen, so liegt eine nahezu identische Leistungsübernahme nicht bereits vor, wenn einzelne Elemente daraus mit dem Original (fast) identisch sind, sondern es dürfen bezogen auf die Gesamtheit nur geringfügige Abweichungen bestehen. Ebenso setzt eine nachschaffende Leistungsübernahme voraus, dass die Nachahmung nach dem Gesamteindruck wiedererkennbare wesentliche Elemente aus der geschützten Gesamtheit der Erzeugnisse aufweist. Im Streitfall heißt dies, dass sich eine nahezu identische Nachahmung des Gastronomiekonzepts der Klägerin nicht allein mit einer sehr großen Ähnlichkeit der Menükarten und Menütafeln begründen lässt, weil es sich dabei nur um einzelne, wenn auch prägende Elemente ihres Konzepts handelt. Maßstab ist vielmehr das gesamte Konzept einschließlich der Gestaltung der Ladenlokale.

104

105

Legt man dies zugrunde, ist eine nahezu identische Leistungsübernahme zu verneinen.

106

Aufgrund der unterschiedlichen Gestaltung des Ladenlokals der Beklagten, die den Gesamteindruck mitprägt, weist ihr im Schnellrestaurant „A…“ realisiertes Konzept nicht nur unerhebliche Abweichungen vom Gastronomiekonzept der Klägerin auf. Dies ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die roten Klinkersteine zum Einkaufszentrum gehören, sich schwarze Fliesen an der Seitenwand der Theke – und damit Elemente in der Zielfarbe schwarz an anderer Stelle als bei der Klägerin – befinden und die Theke somit nicht über eine Holzvertäfelung verfügt. Denn die roten Klinkersteine ordnet der Verkehr optisch auch den einzelnen Ladenlokalen des Einkaufszentrums zu, weshalb sich der Beklagte dieses vorhandene Element objektiv aus Sicht des Verkehrs zunutze macht. Zudem ist – wie bereits ausgeführt – die konkrete Anordnung von roten Klinkersteinen, schwarzen Wandelementen und Holzvertäfelung nicht Bestandteil des Konzepts. Gleichwohl weicht der ästhetische Gesamteindruck des Ladenlokals aus Sicht des Verkehrs nicht unerheblich vom Gastronomiekonzept der Klägerin ab. Dies folgt insbesondere daraus, dass das „grüne“ Design mit zahlreichen Pflanzen und moosbehangenen Wänden vollständig fehlt und ausweislich der vorgelegten Lichtbilder vom Betrieb der Beklagten (Bl. 231-233 GA) die Gestaltung eines Teils der Wände mit der Blumentapete, die den Gesamteindruck mitbeeinflusst, von den Ladenlokalen der Klägerin deutlich abweicht. Auf diese Weise wirkt das Ladenlokal der Beklagten nicht wie ein trendiges „Fast Food-Restaurant“ mit Vintage-Atmosphäre, sondern wie ein gewöhnliches Schnellrestaurant. Dieser Gesamteindruck wird unterstrichen durch die rote Plexiglaswand im Thekenbereich, die Holzhocker mit Polstersitz und Polsterlehne und den Boden aus Laminat.

107

108

Eine nachschaffende Leistungsübernahme des Gastronomiekonzepts der Klägerin liegt trotz dieser Unterschiede in der Ausgestaltung der Ladenlokale gleichwohl vor.

109

Dies folgt insbesondere daraus, dass die Beklagte die Menükarten der Klägerin nahezu identisch übernommen und in wesentlichen Gestaltungsmerkmalen sogar imitiert hat (vgl. Anlagen K 1 und B 7). Die Abweichungen vom Original sind bloß geringfügig und treten in der Erinnerung des Verkehrs praktisch vollständig zurück. Ihre Gestaltung ähnelt in frappierender Weise derjenigen der Klägerin. Die Darstellung des Produktangebots ist fast exakt gleich. Das betrifft nicht nur die Verwendung von weißer/heller Schrift auf schwarzem Hintergrund, sondern vor allem auch die Produktfotos und ihre Zuordnung zur Produktbezeichnung und -beschreibung sowie zum eingerahmten Preis ohne Währungsangabe. Sämtliche Produktfotos auf der Menükarte der Klägerin hat die Beklagte bei ihrer Menükarte nahezu exakt identisch übernommen, indem auf ihnen gleiche Speisen auf dieselbe Weise arrangiert sind und in braunen Kartonschalen präsentiert werden. Ferner ist ihnen jeweils eine Produktbezeichnung in großer weißer Schrift zugeordnet, unter der sich jeweils in kleiner hellerer Schrift die Produktbeschreibung befindet, wobei sich diese Produktbeschreibungen bei den imitierten Produktfotos ebenfalls gleichen. Soweit sowohl die Produktfotos als auch die Produktbeschreibungen kleine Unterschiede aufweisen, treten diese im Erinnerungseindruck des angesprochenen Verkehrs vollständig zurück. Nichts anderes gilt für die – ohnehin nur geringfügigen – Abweichungen in Schriftart, Schriftfarbe und Schriftgröße, die der potentielle Kunde nicht einmal wahrnimmt, geschweige denn erinnert. Soweit sich auf der Menükarte der Beklagten noch weitere Speisen befinden, die auf der Menükarte der Klägerin nicht vorhanden sind, stellt dies nur eine unerhebliche Abweichung dar, zumal das zusätzliche Speiseangebot ebenfalls dasselbe, erkennbar von der Menükarte der Klägerin kopierte Design aufweist. Auch die abweichenden Produktbezeichnungen führen nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Verkehr erinnert regelmäßig nicht die konkreten Produktbezeichnungen. Überwiegend sind sie abgesehen davon so ähnlich, dass die Unterschiede nicht erinnert werden, sondern im Gegenteil ein Wiedererkennungseffekt auftritt. Dies betrifft die Bezeichnungen (Klägerin/Beklagte) „Hausfritten/Hausgemachte Fritten“, „Knoblauchfritten/Hausgemachte Knoblauchfritten“, „Süße Fritten/Süße Fritten“, „Chili Cheese Fritten/Fritten Chili Cheese“, „BBQ Pulled Pork Poutine/Fritten BBQ Pulled Pork“ und „Pulled Honey Chicken Poutine/Fritten Pulled Chicken“. Doch auch soweit die Beklagte Produktbezeichnungen nicht kopiert oder übernommen hat, wie etwa „Classic Quebec Poutine“ tritt dieser Unterschied im Erinnerungsbild des potentiellen Kunden aufgrund der insgesamt nahezu identischen Gestaltung der Menükarte der Beklagten und der erkennbar imitierten Produktfotos und Produktbeschreibungen zurück.

110

Bereits aufgrund dieser nahezu identischen Übernahme der Menükarte der Klägerin, die ein wesentliches Gestaltungselement ihres Gastronomiekonzepts ist und dieses mitprägt, ist bezogen auf das maßgebliche Konzept als Ganzes eine deutlich erkennbare Anlehnung an das Original gegeben. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ihre Menükarte auf der Menütafel hinter der Bedienungstheke in ihren prägenden Gestaltungselementen reproduziert (vgl. Anlage B 6) und auf diese Weise ein im Erinnerungseindruck des Verkehrs wesentliches Element aus dem Konzept der Klägerin auch für die Gestaltung ihres Ladenlokals übernimmt. Entscheidend ist insoweit nicht, dass sich die jeweiligen Menütafeln gleichen, sondern die Menütafel der Beklagten deutlich an der Menükarte der Klägerin angelehnt ist.

111

Der dadurch ausgelöste Wiedererkennungseffekt wird zusätzlich noch dadurch verstärkt, dass das Ladenlokal der Beklagten außerdem markante Elemente aus der Restaurantgestaltung der Klägerin aufweist, weshalb das Konzept ihres Gastronomiebetriebes insgesamt als nachschaffende Leistungsübernahme zu qualifizieren ist. So übernimmt die Beklagte an prominenter Stelle außen am Ladenlokal im Thekenbereich das Gestaltungselement der Verwendung schwarzer Wandelemente, und zwar konkret in Gestalt schwarzer Metrofliesen, die zuvor bereits im F… Ladenlokal der Klägerin vorhanden waren. Ferner ist im Außenbereich wie bei der Klägerin ein weißes Logo auf schwarzem Untergrund mit dem ersten Wortbestandteil „L…“ angebracht und weist dieser Außenbereich rote Klinkersteine sowie das Interieur des Ladenlokals einen großen Bereich mit Holzvertäfelung sowie schwarz-weiße Bilder an den Wänden auf (Anlagen K 8, B 6 und Bl. 231 ff. GA). Überdies sind die Menütafeln hinter der Bedienungstheke zumindest in Bezug auf einige Restaurants der Klägerin ähnlich gestaltet (vgl. Beklagte Anlage B 6, Bl. 231 ff. GA und Klägerin Anlagen K 8, 12, Bl. 227 GA). Dass sie abweichend davon aus Leuchttafeln auf dunklem – mithin nicht schwarzem – Untergrund bestehen ist ebenso nachrangig wie die weiteren, von der Beklagten angeführten Unterschiede (waagerecht angebrachte Tafeln/halbrund senkrecht angeordnete Tafeln, Umrahmung aus Holz, Befestigung an Hängerollen, unterschiedliche Schriftarten), weil diese im Gesamteindruck und erst recht im maßgeblichen Erinnerungsbild des angesprochenen Verkehrs zurücktreten. Aufgrund der Übernahme dieser Gestaltungselemente wird eine deutliche Anlehnung an das Gastronomiekonzept der Klägerin mit einer Restaurantgestaltung in den Zielfarben schwarz-weiß-rot und mit Holzvertäfelung erkennbar. Dabei geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht darum, dass – was die hier vorliegende, bloß nachschaffende Leistungsübernahme impliziert – insoweit nicht nur geringe Abweichungen bestehen, indem der Verkehr die abweichende Gestaltung des Ladenlokals (siehe oben) sowie zudem die unterschiedlichen Logos im Außenbereich einschließlich der verschiedenen Bezeichnungen „A…“ statt „C…“ erinnert. Entscheidend ist vielmehr, dass die Übernahme prägnanter Merkmale aus der Gestaltung der Restaurants neben der nahezu identischen Übernahme der Menükarten den Wiedererkennungseffekt erhöht und bei der gebotenen Gesamtbetrachtung dazu führt, dass das Konzept der Beklagten zusätzliche wesentliche Elemente des Originals aufweist, die der Verkehr auf Grundlage seiner Erinnerung mit dem Gastronomiekonzept der Klägerin in Verbindung bringt.

112

113

Die weitere Voraussetzung einer Nachahmung, wonach dem Hersteller im Zeitpunkt der Herstellung des Erzeugnisses das Original als Vorbild bekannt gewesen sein muss (vgl. (BGH, GRUR 2008, 1115 – ICON; BGH, WRP 2017, 51 – Segmentstruktur), ist ebenfalls erfüllt.

114

Die Kenntnis des von der Klägerin realisierten Gastronomiekonzepts folgt daraus, dass Vertreter der Beklagten deren Restaurants vor Eröffnung ihres Ladenlokals in M… aufgesucht haben. Anders ist die unter c) beschriebene nahezu identische Übernahme der Menükarten bis in die Details der Produktbezeichnungen, -beschreibungen, -fotos und von weiteren Gestaltungselementen nicht zu erklären. Eine selbständige Zweitentwicklung ist in Anbetracht dieser Sachlage praktisch ausgeschlossen. Da die Menükarten der Klägerin in ihren Restaurants ausliegen, müssen Vertreter der Beklagten auch dort gewesen sein und haben somit die Gestaltung der Ladenlokale zur Kenntnis genommen.

115

Vor diesem Hintergrund ist das pauschale Bestreiten des Sachvortrags der Klägerin, der Geschäftsführer der Beklagten habe Ladenlokale der Klägerin aufgesucht und dort Lichtbilder gefertigt, unzureichend. Sie hat seine Anwesenheit grundsätzlich nicht in Abrede gestellt, zumal er in der Nähe des Restaurants in D…-E… fotografiert worden ist (Anlage K 14, Bl. 83 GA). Ihre bloße Vermutung, dies sei „wohl lediglich zwecks Vorbereitung der Verteidigung gegen die Klage“ – mithin nicht vor Eröffnung des Ladenlokals in Duisburg – geschehen, genügt nicht den Anforderungen an ein erhebliches Bestreiten, weil ihr Geschäftsführer selbst am besten weiß, wann er die Ladenlokale der Klägerin aufsuchte und die Beklagte deswegen dazu konkrete Angaben hätten machen müssen.

116

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals angeführt hat, sie habe die Gestaltung ihres Ladenlokals bereits Mitte 2015 mit der N… aus O… geplant, die ihr eine Kombination aus heller Eiche und Wandfliesen in typischer „Wandstubenoptik“ vorgeschlagen habe, wobei sie sich wegen des besseren Kontrasts für schwarze Fliesen entschieden habe, ist dieses neue, von der Klägerin bestrittene Vorbringen nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagte einen Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht hat. Abgesehen davon behauptet sie tatsächlich nicht einmal, bei der Entscheidung für schwarze Wandfliesen das Ladenlokal der Klägerin in F… nicht gekannt zu haben, weil sie den Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht mitteilt. Auch wenn Mitte 2015 bereits Planungen für das Ladenlokal erfolgten, so bedeutet dies schließlich nicht, dass damals auch schon über die Farbe der Wandfliesen entschieden wurde. Aus diesem Grunde ist ihr Vorbringen dazu unerheblich und gemäß § 138 Abs. 3 ZPO der Sachvortrag der Klägerin zur Kenntnis der Beklagten von der Einrichtung ihrer Ladenlokale als zugestanden anzusehen. Soweit die Beklagte zum Ausdruck bringen möchte, Motiv für die Wahl der schwarzen Farbe der Wandfliesen sei nicht die Nachahmung des Gastronomiekonzepts der Klägerin, sondern der bessere Kontrast zu anderen Gestaltungselementen in ihrem Ladenlokal gewesen, ist dies unbeachtlich, weil eine Nachahmung keine über eine Kenntnis vom Original hinausgehende zielgerichtete Absicht voraussetzt.

117

118

Das im Schnellrestaurant „A…“ realisierte Gastronomiekonzept der Beklagten führt zu einer vermeidbaren Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über ihre betriebliche Herkunft im Sinne von § 4 Nr. 3a) UWG.

119

120

Das Gastronomiekonzept der Klägerin verfügte bei Eröffnung des Ladenlokals der Beklagten im November 2016 über die erforderliche Verkehrsbekanntheit.

121

aa)

122

Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist zunächst, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine gewisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen des angesprochenen Verkehrs erlangt hat, und zwar in einem solchen Ausmaß, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden (BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattungen; BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans I; BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege; BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern). Eine Verkehrsgeltung in Sinne von § 4 Nr. 2 MarkenG muss nicht erreicht sein (BGH, GRUR 2002, 275 – Noppenbahnen; BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans I), sondern es genügt eine gewisse Bekanntheit auf dem inländischen Markt im Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse). Bekanntheit setzt nur Kenntnis des nachgeahmten Originals, nicht auch die Kenntnis des Namens des Originalherstellers voraus (BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans I). Die Bekanntheit kann sich nicht nur aus entsprechenden Werbeanstrengungen, sondern auch aus der Dauer der Marktpräsenz, den hohen Absatzzahlen des Originals oder dem hohen Marktanteil ergeben (BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2007, 984 – Gartenliege; BGH, WRP 2013, 1189 – Regalsystem). Abzustellen ist dabei auf den Zeitpunkt der Markteinführung der Nachahmung (vgl. BGH, GRUR 2002, 275 – Noppenbahnen; BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse; BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern).

123

bb)

124

Nach Maßgabe dieser Grundsätze war das Gastronomiekonzept der Klägerin im November 2016 bereits hinreichend regional bekannt.

125

Die Klägerin eröffnete das erste Ladenlokal in D… schon Ende 2014 und seit April 2016 existierte eine weitere Filiale in F…. Sie erhielt in den Jahren 2014 und 2015 mehrere Auszeichnungen für ihr Konzept, über die ebenso wie über die Filialeröffnung in F… mehrfach in der Presse berichtet wurde (Anlagen K 3-5). Anfang 2017 hatte die Klägerin mehr als 44.000 Anhänger bei Facebook; diese Zahl war erfahrungsgemäß zwei Monate vorher nicht wesentlich geringer. Aus diesen Gründen hat die Klägerin bereits im November 2016 eine gewisse regionale Bekanntheit beim angesprochenen Verkehr erlangt.

126

127

Die nachschaffende Leistungsübernahme des Konzepts der Klägerin durch die Beklagte begründet die Gefahr einer Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft.

128

aa)

129

Eine Herkunftstäuschung ist gegeben, wenn die angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck gewinnen können, die Nachahmung stamme vom Hersteller des Originals oder einem mit ihm geschäftlich oder organisatorisch verbundenen Unternehmen. Der Hersteller muss nicht namentlich bekannt sein (BGH, GRUR 2006, 79 – Jeans I; BGH, GRUR 2007, 339 – Stufenleitern; BGH, GRUR 2009, 79 – Gebäckpresse). Darüber hinaus genügt es, wenn der Verkehr bei dem nachgeahmten Produkt annimmt, es handle sich um eine neue Serie oder um eine Zweitmarke des Originalherstellers oder es bestünden lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen (BGH, GRUR 1977, 614 – Gebäudefassade; BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste; BGH, GRUR 2009, 1073 – Ausbeinmesser).

130

Voraussetzung für eine Herkunftstäuschung ist nicht, dass alle Gestaltungsmerkmale des Produkts eines Mitbewerbers übernommen werden. Vielmehr kommt es darauf an, dass gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sind, im Verkehr auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (BGH, GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen; BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern). Daher genügen Ähnlichkeiten in Merkmalen, denen der Verkehr keine herkunftshinweisende Bedeutung beimisst ebenso wenig wie Ähnlichkeiten in Merkmalen, die allein oder zusammen mit anderen allenfalls Erinnerungen oder Assoziationen an das Original wachrufen können, aber nicht hinreichend geeignet sind, über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen zu täuschen (BGH, GRUR 2002, 809 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; BGH, GRUR 2005, 166 – Puppenausstattungen). Ferner scheidet eine Herkunftstäuschung aus, wenn der Verkehr bereits bei geringer Aufmerksamkeit die Unterschiedlichkeit von Original und Nachahmung wahrnimmt (BGH, GRUR 2007, 795 – Handtaschen). Maßgebend ist die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers, der sich für das Produkt interessiert (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.42 und 3.43 m. w. N.).

131

bb)

132

Hier ist eine Herkunftstäuschung zu bejahen, auch wenn der Grad der wettbewerblichen Eigenart des Gastronomiekonzepts der Klägerin nur durchschnittlich ist und lediglich eine nachschaffende Leistungsübernahme durch die Beklagte vorliegt.

133

In diesem Zusammenhang ist die bereits erwähnte Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Intensität der Nachahmung und den besonderen wettbewerblichen Umständen zu berücksichtigen, weil sie dazu führt, dass im Falle einer (nahezu) identischen Leistungsübernahme geringere Anforderungen an die besonderen unlauterkeitsbegründenden Umstände zu stellen sind als bei einer nachschaffenden Übernahme (BGH, GRUR 1999, 923 – Tele-Info-CD; BGH, GRUR 2012, 1155 – Sandmalkasten; BGH, WRP 2017, 51 – Segmentstruktur).

134

Davon ausgehend gelten im vorliegenden Fall für eine Herkunftstäuschung höhere Anforderungen, die indes erfüllt sind: Wie bereits ausgeführt, ist insbesondere die einheitliche Präsentation eines in sämtlichen Ladenlokalen der Klägerin exakt identischen und zudem neuartigen Speiseangebots auf stets gleich gestalteten Menükarten und -tafeln geeignet, dem Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen. Gerade diese Merkmale aus dem Gastronomiekonzept hat die Beklagte jedoch für ihr Schnellrestaurant in M… nahezu identisch übernommen. Hinzu kommt, dass sie ihre Menükarte in auffälliger Weise auf der Menütafel hinter der Bedienungstheke reproduziert und sich bei weiteren markanten Elementen aus der Restaurantgestaltung der Klägerin erkennbar an das Original angelehnt hat (schwarze Metrofliesen, Holzvertäfelung, schwarz-weiße Bilder, rote Klinkersteine). Auf diese Weise ordnet der angesprochene Verkehr das Schnellrestaurant der Beklagten dem Gastronomiekonzept der Klägerin zu.

135

cc)

136

Die Beklagte beruft sich vergeblich darauf, dass durch die abweichende Bezeichnung ihres Ladenlokals – „A…“ statt „C…“ – und die unterschiedliche Gestaltung der Logos eine Herkunftstäuschung vermieden werde.

137

Die Herbeiführung der Gefahr einer Herkunftstäuschung ist zwar nur wettbewerbswidrig, wenn ihr nicht durch zumutbare Maßnahmen seitens des Nachahmenden entgegengewirkt wird. Dabei hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, welche Maßnahmen im Einzelfall zur Vermeidung einer Herkunftsverwechslung geeignet und zumutbar sind und ob insbesondere das Hinzufügen einer eigenen unterscheidenden Herkunftskennzeichnung dazu ausreicht (BGH, GRUR 2000, 521 – Modulgerüst I; BGH, GRUR 2010, 80 – LIKEaBIKE). Gegen die Annahme einer solchen Herkunftstäuschung im weiteren Sinne spricht, wenn die unterschiedlichen Herstellerangaben auf den Erzeugnissen deutlich erkennbar sind (vgl. BGH, GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung; BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste). Dagegen räumt eine – als solche erkennbare und vom Verkehr erkannte – Handelsmarke auf dem nachgeahmten Produkt die Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig aus (BGH, GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.44 m. w. N.). Ferner ist bei der Eignung zur Unterscheidung maßgebend, ob der Verkehr eher auf die technisch-konstruktiven Merkmale oder die äußere Gestaltungsform des Erzeugnisses als auf die Kennzeichnung achtet (BGH, GRUR 1963, 152 – Rotaprint; BGH, GRUR 2000, 521 – Modulgerüst I; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 4 UWG Rn. 3.46a).

138

Im vorliegenden Fall bezeichnet das Logo mit dem zusammengesetzten Wort „A…“ nicht die Beklagte als Betreiberin des Ladenlokals, sondern es handelt sich dabei um ein Kennzeichen, unter dem die Beklagte auf dem Markt mit ihrem Schnellrestaurant auftritt. Diese vermag die Herkunftstäuschung bereits deswegen nicht auszuräumen, weil bezogen auf das Gastronomiekonzept die Aufmachung deutlich im Vordergrund steht, mithin die Präsentation des Speiseangebotes und die Gestaltung des Ladenlokals, während die Kennzeichnung in den Hintergrund tritt. Soweit der Verkehr sie beachtet, erkennt er zwar aufgrund der unterschiedlichen Bezeichnungen und Logos, dass es sich beim Schnellrestaurant der Beklagten nicht um ein Ladenlokal der Kette „C…“ handelt. Die Vorstellung, dass es sich um eine Zweitmarke der Klägerin handelt oder der Betreiber des Ladenlokals „A…“ mit ihr geschäftlich verbunden ist, und damit eine mittelbare Herkunftstäuschung räumen sie aber gerade nicht aus. Vielmehr liegt aus Sicht des Verkehrs aufgrund der von der Beklagten übernommenen wesentlichen Elemente mit ihrem hohen Wiedererkennungseffekt, insbesondere der nahezu identischen Übernahme der Präsentation des Speiseangebots nahe, dass es sich bei dem Ladenlokal mit dem Logo „A…“ um eine Zweitmarke der Klägerin handelt, die sich im Hinblick auf ihr Speiseangebot mehr an gewöhnliche Schnellrestaurants anlehnt sowie auf eine hochwertige Ausstattung und ein Nachhaltigkeitskonzept (weitgehend) verzichtet oder die Klägerin ihr Gastronomiekonzept aus der Ladenkette „C…“ an die Beklagte lizensiert hat. Daher steht auch das größere Speiseangebot einer Herkunftstäuschung nicht entgegen. Die genannte Vorstellung wird durch die erkennbar in wesentlichen Teilen an das Logo der Klägerin angelehnte Aufmachung des Logos der Beklagten untermauert, indem letzteres ebenfalls in weißer Schrift auf schwarzem Untergrund gestaltet ist und der erste Wortbestandteil „L…“ übereinstimmt. Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass dieser Begriff – was zutrifft – glatt beschreibend ist und sich die Bezeichnungen im Übrigen mit „S…“ und „T…“ deutlich unterscheiden sowie sich nur im Logo der Beklagten mittig ein gelber Kreis mit vier stilisierten Symbolen befindet. Denn diese tatsächlich bestehenden Unterschiede schließen die Annahme nicht aus, dass es sich um eine Zweitmarke der Klägerin handelt oder der Betreiber des Ladenlokals mit dem Logo „A…“ einen Lizenzvertrag mit der Klägerin abgeschlossen hat. Und eine solche Gefahr der mittelbaren Herkunftstäuschung besteht im vorliegenden Fall aufgrund der Übernahme wesentlicher, herkunftshinweisender Elemente aus dem Gastronomiekonzept der Klägerin.

139

Aufgrund dieser Vorstellung, es handle sich um eine Zweitmarke oder ein Ladenlokal mit einer Lizenz der Klägerin ergibt sich eine andere Beurteilung auch nicht daraus, dass die Beklagte bei den Produktbezeichnungen den markanten Begriff „Poutine“ nicht übernommen hat. Für den angesprochenen Verkehr steht im Vordergrund, dass die Präsentation des im Wesentlichen gleichen Speiseangebots nahezu identisch ist und er wird annehmen, die abweichenden Bezeichnungen seien dem Bestreben geschuldet, das Gastronomiekonzept der Klägerin auf herkömmliche Schnellrestaurants auszuweiten und dementsprechend in Teilen anzupassen.

140

dd)

141

Im Rahmen der Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der einander widerstreitenden Interessen des Schöpfers der Leistung und des Nachahmers sowie der Interessen der Abnehmer und der Allgemeinheit (vgl. BGH, GRUR 2001, 251 – Messerkennzeichnung) ist ferner zu Lasten der Beklagten zu berücksichtigen, dass die nahezu identische Übernahme der Präsentation des Speiseangebots als einem wesentlichen Element des Gastronomiekonzepts der Klägerin mit hohem Wiedererkennungseffekt bei wertender Betrachtung in besonderem Maße unlauter erscheint.

142

Dies ergibt sich vor allem daraus, dass eine Herkunftstäuschung ohne weiteres einfach vermeidbar gewesen wäre. Letzteres ist der Fall, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern; BGH, WRP 2017, 1332 – Leuchtballon). Ob und welche Maßnahmen zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung dem Wettbewerber zugemutet werden können, ist anhand einer umfassenden Interessenabwägung zu beurteilen, bei der das Interesse des Herstellers des Originals an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Interesse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz stehender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis- und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu berücksichtigen sind (BGH, GRUR 2013, 951 – Regalsystem; BGH, GRUR 2015, 909 – Exzenterzähne; BGH, GRUR 2016, 730 – Herrnhuter Stern). Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist (BGH, GRUR 2013, 951 – Regalsystem; BGH, GRUR 2013, 1052 – Einkaufswagen III; BGH, WRP 2017, 1332 – Leuchtballon m. w. N.).

143

So ist es auch hier: Es gibt zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten für ein Gastronomiekonzept. Sowohl für die einzelnen Merkmale als auch ihre Kombination steht eine nahezu unbegrenzte Vielfalt zur Verfügung. Die Beklagte hätte vor allem die Menükarten, die Menütafel hinter der Bedienungstheke, die Außenseite des Tresenbereichs mit den schwarzen Fliesen und dem Logo sowie allgemein die Farbgebung im Ladenlokal deutlich abweichend vom Gastronomiekonzept der Klägerin ausgestalten können. Allein an den roten Klinkerfliesen im Außenbereich, die zum Einkaufszentrum „B…“ gehören, kann die Beklagte nichts ändern; durch eine deutlich abweichende Gestaltung der übrigen Elemente – oder auch nur eines wesentlichen Teils von ihnen – hätte sie jedoch leicht aus einer nachschaffenden Leistungsübernahme herausfinden können. Stattdessen hat sie insbesondere die Präsentation des Speiseangebots gezielt übernommen, um sich unter Ausnutzung des Gastronomiekonzepts der Klägerin auf dem regionalen Markt Vorteile zu verschaffen. Dies wird daran besonders deutlich, dass – was die Beklagte nicht erheblich bestritten hat (siehe oben 3. d)) – ihr Geschäftsführer die Ladenlokale der Klägerin aufgesucht und dort Lichtbilder angefertigt hat. Dies geschah ohne Zweifel deshalb, um wesentliche Elemente der Menükarten und zum Teil auch aus den Ladenlokalen der Klägerin möglichst exakt und detailgetreu zu übernehmen. Der Beklagten ist zwar darin Recht zu geben, dass – wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausgeführt hat – die „Dreistigkeit“ eines Vorgehens kein Tatbestandsmerkmal des § 4 Nr. 3 UWG ist. Bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung wirkt sich dieser Umstand allerdings im vorliegenden Fall mittelbar insofern aus, als die Beklagte prägende Teile des Gastronomiekonzepts der Klägerin nahezu identisch übernommen hat, obwohl ihr unzählige Alternativen zur Verfügung gestanden hätten.

144

145

Zuletzt steht einem Erfolg der Klage nicht entgegen, dass im Klageantrag zu 1) – und dem folgend im Tenor des angefochtenen Urteils – „schwarze Metro-Keramikfliesen“ aufgeführt sind, obwohl diese im ersten Restaurant der Klägerin nicht vorhanden sind.

146

Der Klageantrag zu 1) enthält – anders als die Beklagte offenbar meint – nicht eine Aufzählung sämtlicher Gestaltungselemente, die zum Gastronomiekonzept der Klägerin gehören. Er bezieht sich vielmehr auf das Ladenlokal der Beklagten, weil schließlich ihr eine bestimmte Ausgestaltung untersagt werden soll, und beschreibt damit die konkrete Verletzungsform. Dementsprechend werden dort (nur) diejenigen Gestaltungselemente aus dem Gastronomiekonzept der Klägerin aufgeführt, die auch im Ladenlokal der Beklagten vorhanden sind und in ihrer konkreten Ausgestaltung und Kombination eine unlautere Nachahmung darstellen. Dabei stimmen sie schon deswegen nicht exakt mit dem Gastronomiekonzept der Klägerin überein, weil der Beklagten „nur“ eine nachschaffende Leistungsübernahme mit einer bloßen Annäherung an das Original vorgeworfen wird, was im Umkehrschluss zwangsläufig bedingt, dass es – vom Schutzbereich noch umfasste – Abweichungen davon gibt, die auch anhand des Klageantrags deutlich werden. Bei den dort u. a. aufgeführten schwarzen Metro-Keramikfliesen handelt es sich zudem lediglich um eine Spezifizierung der schwarzen Wandelemente aus der Gestaltung der Ladenlokale in den Zielfarben schwarz-weiß-rot mit Bezug auf die konkrete Verletzungsform. Es ist ohne weiteres zulässig, allgemeine Gestaltungselemente im Klageantrag mit Blick auf die bestimmte, zu unterlassende unlautere Nachahmung zu konkretisieren. Wesentlich ist nur, dass damit – wie hier – tatsächlich eine Konkretisierung vorgenommen und nicht etwas anderes bezeichnet wird als dasjenige, was Gegenstand des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist.

147

II.

148

Der weitere Antrag der Klägerin auf Feststellung der Schadenersatzersatzpflicht ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zulässig und begründet; der Anspruch auf Schadenersatz folgt aus §§ 9 S. 1, 4 Nr. 3 a), 3 UWG. Die Beklagte greift dies mit der Berufung zu Recht nicht gesondert an.

149

III.

150

Vorgerichtliche Abmahnkosten in Höhe von 1.531,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.02.2017 kann die Klägerin von der Beklagten aus §§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB beanspruchen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung zu Recht ebenfalls nicht.

151

IV.

152

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

153

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

154

155

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

156