Oberlandesgericht Düsseldorf, I-15 U 73/17

G r ü n d e:

Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt die Unterlassung der Aufforderung zur Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI im Rahmen von Ausschreibungen sowie die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten.

Die Klägerin ist die örtlich zuständige B. Die Beklagte machte am 15.09.2016 die Durchführung eines Gutachterverfahrens für die Erneuerung von zwei Spielplätzen im Stadtgebiet bekannt. In den veröffentlichen Basisdaten heißt es, dass es sich um eine freihändige Vergabe nach der VOL/A handelt (Anlage B 3, Bl. 62 GA). Die Ausschreibungsbekanntmachung, die noch am selben Tage im Vergabeportal www…….de eingestellt sowie gezielt an verschiedene Landschaftsarchitekturbüros versandt wurde, hatte folgenden Inhalt (Anlage K 1, Bl. 9 GA):

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die in Absatz 2 des Schreibens ausgelobte Aufwandsentschädigung von 5.000,- Euro brutto unterschreitet die Mindestsätze der HOAI (vgl. zu Einzelheiten Anlage 2 der Anlage K 2, Bl. 16 GA). Darauf wies der Architekt Z1 die Beklagte in einer Email vom 20.09.2016 (Anlage B 1, Bl. 40 GA) hin. Infolgedessen nahm die Beklagte ausweislich der Nachricht vom 23.09.2016 die Ausschreibung aus dem Vergabeportal (Anlage B 4, Bl. 63 GA).

Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen der Ausschreibung mit anwaltlichem Schreiben vom 17.10.2016 ab und forderte sie vergeblich zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf (Anlage K 2, Bl. 10 ff. GA).

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte hafte als Störer. Sie habe entweder ihre Prüfpflichten vollständig außer Acht gelassen oder sich bewusst über die rechtlichen Vorgaben der HOAI hinweggesetzt. Die Wiederholungsgefahr werde allein durch die Abstandnahme von der Ausschreibung nicht beseitigt.

Die Beklagte hat angeführt, sie habe die Bestimmungen der HOAI nicht bewusst und planmäßig verletzt. Die Beteiligten hätten erstmals eine Ausschreibung von Architektenleistungen vorgenommen und seien mit den Vergabebedingungen nicht vertraut gewesen. Ziel sei es gewesen, möglichst vielen Architekten die Möglichkeit zu geben, sich an dem Verfahren zu beteiligen. Das Verfahren habe hingegen nicht dazu gedient, ihr wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Die Wiederholungsgefahr sei entfallen, weil nicht davon auszugehen sei, dass in Zukunft trotz der zwischenzeitlichen Kenntnis von der Rechtslage weitere Verstöße auftreten werden. Dies folge zum einen aus der unverzüglichen Rücknahme der Ausschreibung und zum anderen daraus, dass sie als juristische Person des öffentlichen Rechts an Recht und Gesetz gebunden sei. Die Abmahnung einen Monat nach Rücknahme der Ausschreibung sei objektiv nicht notwendig gewesen und habe unnötige Kosten verursacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.08.2017 abgewiesen. Die Beklagte habe zwar mit der Ausschreibung gegen § 3a UWG verstoßen. Im Zeitpunkt der erstmaligen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Klägerin habe allerdings keine Verletzung des § 3a UWG mehr bestanden und sei insbesondere die Wiederholungsgefahr weggefallen. Diese werde zwar vermutet, sei aber im Streitfall durch die besonderen Umstände widerlegt, indem die Beklagte sofort nach Erkennen des Fehlers die Ausschreibung zurückgezogen und auf diese Weise eindeutig zu erkennen gegeben habe, dass sie keine solchen Verstöße mehr begehen wolle und in Zukunft nicht begehen werde.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, mit der sie ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt.

Die Klägerin führt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag an: Das Landgericht habe zu Unrecht eine Wiederholungsgefahr verneint. Tatsächlich sei diese nicht wegen besonderer Umstände entfallen. Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung sei auch erforderlich, wenn sich der Unterlassungsanspruch gegen eine am privaten Geschäftsverkehr teilnehmende Körperschaft des öffentlichen Rechts richte. Das sei bei der Beklagten der Fall gewesen, da sie wie jedes andere privatwirtschaftliche Unternehmen Architektenleistungen nachgefragt habe.

Selbst wenn eine Haftung der Beklagten als Störer nicht in Betracht komme, sei die Klage gleichwohl begründet, weil sie unter dem Aspekt einer Verkehrspflichtverletzung als Täter für den (drohenden) fremden Wettbewerbsverstoß – die Abgabe eines die Mindestsätze der HOAI unterschreitenden Angebots – verantwortlich sei.

Eine Haftung der Beklagten als Teilnehmer scheitere zwar daran, dass keine Anhaltspunkte für eine fremde rechtswidrige Haupttat vorliegen. Allerdings bestehe kein Zweifel, dass die Verfasserin der Ausschreibung zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich ihrer Rechtswidrigkeit gehabt habe. Ihr sei durchaus bewusst gewesen, dass die Ausschreibung möglicherweise nicht mit den Vorgaben der HOAI vereinbar sei, zumal diese eindeutig auf eine Gebührenunterschreitung angelegt sei.

Die für das Entstehen einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht erforderliche geschäftliche Handlung der Beklagten liege vor. Es sei bereits zweifelhaft, dass die Umgestaltung von Spielplätzen zur Daseinsvorsorge gehöre. Jedenfalls habe diese Maßnahme nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zum konkreten Handeln beruht, weshalb eine Abwägung erforderlich sei. Diese falle zu Lasten der Beklagten aus, weil sie aufgrund der damit verbundenen Kostenersparnis unmittelbar selbst von dem Verstoß gegen die HOAI profitiert hätte. Die Ausschreibung stehe wegen ihrer offenkundigen Rechtswidrigkeit in einem objektiven Zusammenhang mit dem Abschluss eines Vertrages über Dienstleistungen, und dies trete auch nicht völlig hinter anderen Zielen zurück, weil es der Beklagten gerade auf eine rechtswidrige Gebührenunterschreitung angekommen sei. Zudem habe sie zugunsten eines fremden Unternehmens in den Wettbewerb eingegriffen, indem ihr Vorgehen darauf abgezielt habe, denjenigen Wettbewerber zu bevorzugen, der sich wettbewerbswidrig verhalte.

Überdies seien sie – die Klägerin – und ihre Mitglieder extrem schutzbedürftig, indem sie nicht gegen den eigentlichen Verletzer vorgehen könne, weil sie regelmäßig keine Kenntnis davon erlangen werde, ob als Reaktion auf eine rechtswidrige Ausschreibung ein die Mindestsätze der HOAI unterschreitendes Angebot erfolge. Effektiver Rechtsschutz erfordere daher eine Untersagung schon der Ausschreibung.

Die Abmahnkosten seien erforderliche Kosten der Rechtsverfolgung. Sie hätte nicht zunächst selbst eine Abmahnung aussprechen müssen, weil es sich nicht mehr um eine typische und durchschnittlich schwierige Angelegenheit handle. Die Prüfung, ob die Ausschreibung den Anforderungen der HOAI entspreche, erfordere vielmehr eine detaillierte Berechnung der anfallenden Honorare. Zudem gehörten die wettbewerbsrechtlichen Fragen, ob die rechtswidrige Ausschreibung auch unlauter sei und gerade die Beklagte ihr gegenüber dafür hafte, nicht mehr zu ihrem Alltagsgeschäft.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 07.08.2017, Az. 4 O 333/16, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines vom Gericht für den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten und im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Rahmen einer Aufforderung zur Abgabe eines Honorarangebotes für Leistungen, die der Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (HOAI) unterliegen, dem potentieller Auftragnehmer nahezulegen, die Mindestsätze der HOAI zu unterschreiten, wie noch im September 2016 durch Versand des auf den 15.09.2016 datierten Dokuments mit der Überschrift

Bekanntmachung Gutachterverfahren zu Freianlagen

Spielplätze an der C-Straße und D-Straße

an verschiedene Landschaftsarchitekturbüros geschehen, in dem es heißt:

…

Drei Landschaftsarchitekturbüros sollen damit beauftragt werden, für die beiden genannten Spielplätze Entwurfsleistungen bis zur Leistungsphase 3 inklusive einer Kostenschätzung nach DIN 276 zu erbringen. Jedes Büro erhält pauschal eine Aufwandsentschädigung in Höhe von 5.000 € brutto (inkl. 19 % MwSt und Nebenkosten).

… Der von der Jury ausgewählte Sieger wird im Rahmen einer freihändigen Vergabe mit den Leistungsphasen 4 bis 8 gemäß HOAI – Honorarzone III – Mindestsatz, zuzüglich 3 % Nebenkosten beauftragt. Die anrechenbaren Kosten liegen bei 162.000 € netto zuzüglich 19 % MwSt (200.000 € brutto).

…

an sie 1.822,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.10.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages. Ergänzend trägt sie vor: Die Ausschreibung sei keine geschäftliche Handlung gewesen. Die Errichtung oder Umgestaltung von Spielplätzen auf öffentlichem Grund sei Kernbestandteil der Daseinsvorsorge einer Kommune. Zudem habe das gesamte Ausschreibungsverfahren öffentlich-rechtlichen Charakter gehabt. Ihre Mitarbeiter hätten nicht vorsätzlich gehandelt.

Die Kosten der Abmahnung seien nicht erstattungsfähig, weil die Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht erforderlich gewesen sei. Die Klägerin sei als Körperschaft des öffentlichen Rechts, die kraft Gesetzes und nach ihrer Satzung verpflichtet sei, die rechtlichen Interessen ihrer Mitglieder zu vertreten und die überdies tatsächlich fünf hochqualifizierte Juristen beschäftige, gehalten gewesen, selbst eine Abmahnung vorzunehmen.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG prozessführungsbefugte und anspruchsberechtigte Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung aus §§ 8 Abs. 1, 3a UWG i. V. m. § 7 Abs. 1 HOAI.

Dies folgt entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil allerdings nicht daraus, dass eine bereits entstandene Wiederholungsgefahr weggefallen wäre.

Das Landgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass insoweit sehr strenge Anforderungen gelten. Die durch einen begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr wird regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt. Weil dem Verletzer stets dieser einfache Weg offen steht, kann sonst kaum ein Umstand die Wiederholungsgefahr beseitigen. Vielmehr zeigt der Verletzer mit der Verweigerung der Unterwerfung, dass nach wie vor Wiederholungsgefahr besteht (BGH, GRUR 1998, 1045 – Brennwertkessel; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, Kommentar zum UWG, 36. Aufl., § 8 Rn. 1.44 m. w. N.). Die Wiederholungsgefahr entfällt insbesondere nicht schon mit dem Wegfall der Störung oder mit einer Abstandnahme des Verletzers von der unlauteren Handlung, und zwar auch dann nicht, wenn dieser zusagt, von Wiederholungen künftig Abstand zu nehmen (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 8 Rn. 1.49 m. w. N.). Diese Grundsätze gelten ebenso, wenn sich der Unterlassungsanspruch gegen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts richtet (BGH, GRUR 1991, 769 – Honoraranfrage; BGH, WRP 1994, 506 – Auskunft über Notdienste; BGH, WRP 2014, 1304 – Betriebskrankenkasse II). Für die Beseitigung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung ist daher auch von einer öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaft die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu fordern (BGH, GRUR 1991, 769 – Honoraranfrage; vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1986, 1230). Da letzteres hier nicht geschehen ist, sondern die Beklagte die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verweigert hat, wäre eine entstandene Wiederholungsgefahr somit nicht weggefallen.

Gleichwohl hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht eine Wiederholungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 S. 1 UWG verneint. Dies folgt indes daraus, dass bereits eine begangene Zuwiderhandlung gegen § 7 Abs. 1 HOAI nicht festzustellen ist.

Bei der Vorschrift des § 7 Abs. 1 HOAI handelt es sich zwar um eine Marktverhaltensregelung nach § 3a UWG, weil Mindestpreisvorschriften wie § 7 HOAI (auch) im Interesse der Mitbewerber einen ruinösen Preiswettbewerb verhindern und gleiche rechtliche Voraussetzungen für alle Wettbewerber auf dem Markt schaffen sollen (jeweils zu § 4 Nr. 11 UWG a. F. BGH, GRUR 2003, 969 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen; BGH, GRUR 2006, 955 – Gebührenvereinbarung II).

Die beanstandete Ausschreibung der Beklagten vom 15.09.2016 zielt auch auf eine Zuwiderhandlung gegen diese Bestimmung ab. Denn sie hat dort für die Entwurfsleistungen ein festes Budget vorgegeben, das unstreitig die Mindestsätze der HOAI unterschreitet, und sie hat auf diese Weise Architekten dazu aufgefordert, Angebote abzugeben, die gegen § 7 Abs. 1 HOAI verstoßen.

Entgegen der Ansicht der Klägerin haftet die Beklagte indes für dieses Verhalten nicht als Störer.

Die Rechtsprechung hat zu Recht die Störerhaftung für den Bereich des Lauterkeitsrechts aufgegeben (vgl. im Einzelnen BGH, GRUR 2011, 152 – Kinderhochstühle im Internet I; BGH, WRP 2014, 1050 – Geschäftsführerhaftung), weshalb eine wettbewerbsrechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten unter diesem Aspekt ausscheidet. Stattdessen kommt allein eine Haftung als Täter oder als Teilnehmer entsprechend § 830 Abs. 2 BGB in Betracht (BGH, WRP 2014, 1050 – Geschäftsführerhaftung).

Eine eigene Zuwiderhandlung der Beklagten liegt nicht vor. Daher scheidet ein täterschaftlicher Wettbewerbsverstoß aus.

aa)

Die Beklagte kann – wovon die Klägerin selbst auch (vgl. Seite 6 der Klage) ausgeht – nicht „Täter“ einer Zuwiderhandlung gegen § 7 Abs. 1 HOAI sein, weil sie nicht Normadressat dieser Vorschrift ist. Die Einhaltung des zwingenden Preisrechts der HOAI obliegt (allein) den Auftragnehmern der Architekten- und Ingenieurleistungen (vgl. BGH, NJW 1997, 2180 – Architektenwettbewerb; Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 12. Teil Rn. 226, 237 m. w. N.: leistungsbezogene Betrachtung). Davon ausgehend begeht der Auftraggeber – wie hier die Beklagte – indes keinen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HOAI, wenn er ein Honorar unterhalb der Mindestsätze der HOAI verlangt.

bb)

Doch selbst wenn man dies anders sehen und auch Auftraggeber – gegebenenfalls unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. dazu BGH, GRUR 2007, 890 – Jugendgefährdende Medien bei eBay) – als taugliche Täter einer Zuwiderhandlung gegen § 7 Abs. 1 HOAI erachten sollte, führt dies im Streitfall nicht zu einem anderen Ergebnis, weil die Ausschreibung der Beklagten vom 15.09.2016 entgegen der Auffassung der Klägerin keine geschäftliche Handlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt.

Erweitert man den Kreis der potentiellen Täter in diesem Sinne, so kommt zwar grundsätzlich, wenn ein Nachfrager Freiberufler zu Angeboten auffordert, die nur unter rechtswidriger Gebührenunterschreitung erfolgen können, eine täterschaftliche Verantwortung des Nachfragers für den (drohenden) fremden Wettbewerbsverstoß wegen Verletzung einer Verkehrs- bzw. Sorgfaltspflicht in Betracht. Dies setzt aber zwingend voraus, dass in der Person des Nachfragers eine geschäftliche Handlung vorliegt. Das Handeln muss daher nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UWG in einem objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen stehen. Das ist bei einem privaten Unternehmer zu bejahen, weil er insoweit zur Förderung des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen handelt (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 8 Rn. 2.15a m. w. N.).

Bei der öffentlichen Hand ist dies hingegen nicht ausnahmslos der Fall, sondern zwischen rein erwerbswirtschaftlichen und hoheitlichen Tätigkeiten zu unterscheiden. Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist auch dann als geschäftliche Handlung anzusehen, wenn öffentliche Zwecke mitverfolgt werden. Dagegen ist bei einer Tätigkeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter danach zu unterscheiden, ob die öffentliche Hand aufgrund gesetzlicher Ermächtigung hoheitlich tätig wird. Ist dies der Fall, ist ihre Betätigung einer Überprüfung anhand des Wettbewerbsrechts entzogen. Handelt die öffentliche Hand dagegen zwar zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, wird sie aber ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung tätig, ist eine geschäftliche Handlung nicht ausgeschlossen (BGH, GRUR 2006, 428 – Abschleppkosten-Inkasso; BGH, I ZR 162/15, Urteil vom 27.07.2017 – Eigenbetrieb Friedhöfe m. w. N.). Ob eine solche vorliegt, richtet sich dann nach den Umständen des Einzelfalls, wobei vor allem die konkreten Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand auf den Wettbewerb sowie die Fragen maßgeblich sind, ob das Tätigwerden zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nach Art und Umfang sachlich notwendig ist und die Auswirkungen auf den Wettbewerb nur notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben sind (BGH, I ZR 162/15, Urteil vom 27.07.2017 – Eigenbetrieb Friedhöfe m. w. N.; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 3a Rn. 2.22 f.).

Im vorliegenden Fall wurde die Beklagte nicht auf Grundlage einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung tätig. Gleichwohl ist die in Rede stehende Ausschreibung von Architektenleistungen ihrer hoheitlichen Tätigkeit zuzuordnen und stellte nicht etwa erwerbswirtschaftliches Handeln dar, weil die mit ihr bezweckte Erneuerung von zwei Spielplätzen im Stadtgebiet der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben diente. Das ist bei Handlungen öffentlicher Auftraggeber ohnehin der Regelfall (BGH, GRUR 2008, 810 – Kommunalversicherer) und folgt hier zudem daraus, dass Errichtung, Betrieb und Unterhaltung von Sport- und Spieleinrichtungen für Familien mit Kindern zur Daseinsvorsorge im Rahmen der kommunalen Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG gehören (vgl. nur BGH, NJW 1978, 1626 m. w. N.). Die Klägerin äußert daran zu Unrecht pauschal Zweifel, die sie in keiner Weise begründet.

Bei einer solchen Tätigkeit der öffentlichen Hand zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass sie diese Aufgabe erfüllen und nicht den Absatz des eigenen oder eines fremden Unternehmen fördern will (Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 3a Rn. 2.22). So liegt es insbesondere auch, wenn eine Kommune Waren oder Dienstleistungen zu dem Zweck ausschreibt, ihre öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge zu erfüllen. Eine solche Ausschreibung wirkt sich somit allenfalls mittelbar auf den Wettbewerb aus. Das gilt umso mehr, als die öffentliche Hand bei der Ausschreibung das öffentliche Vergaberecht einzuhalten hat. Eine geschäftliche Handlung ist davon ausgehend nur ausnahmsweise gegeben, wenn der öffentliche Auftraggeber im Zusammenhang mit der Vergabe am wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbetreibenden, dessen Wettbewerb zu fördern sein Handeln geeignet ist, selbst ein Interesse besitzt, weil er davon aufgrund besonderer Umstände, etwa aufgrund vertraglicher oder gesellschaftsrechtlicher Beziehungen, profitiert (BGH, GRUR 2008, 810 – Kommunalversicherer; Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 3a Rn. 2.77 m. w. N.).

Ein derartiger Vergaberechtsverstoß steht im Streitfall nicht in Rede. Weder hatte die Beklagte bereits eine Vergabeentscheidung getroffen noch zielte ihr Vorgehen darauf ab, den Absatz eines bestimmten fremden Unternehmens zu fördern. Vielmehr hatte die Beklagte selbst im Rahmen der Ausschreibung (vgl. Anlage B 3, Bl. 62 GA) darauf hingewiesen, dass sich die Vergabe nach der für öffentliche Aufträge einschlägigen VOL/A richtet, und es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die für einen Verstoß gegen das öffentliche Vergaberecht sprechen könnten. Entgegen der Auffassung der Klägerin würde die Beklagte auch nicht von einem wirtschaftlichen Erfolg des den Zuschlag erhaltenden Architekten profitieren, weshalb sie daran erkennbar auch nicht interessiert war. Dass sie bei Annahme eines die Mindestsätze der HOAI unterschreitenden Angebots für Architektenleistungen hätte weniger zahlen müssen als nach der Gebührenordnung zwingend vorgesehen, hätte zwar für die Beklagte einen Vorteil dargestellt, wäre aber keine Teilhabe an einem wirtschaftlichen Erfolg des Auftragnehmers gewesen. Die von der Klägerin zitierte Entscheidung (BGH, GRUR 2008, 810 – Kommunalversicherer) betraf eine völlig andere Konstellation, bei der öffentliche Auftraggeber ohne Ausschreibung Aufträge an die dortige Beklagte vergaben und dabei selbst von der Vergabe profitierten, indem sie deren Mitglieder wurden und an deren wirtschaftlichem Erfolg in Gestalt günstigerer Beiträge teilhatten. Maßgebend für eine geschäftliche Handlung der öffentlichen Hand ist demnach die Bevorzugung eines Marktteilnehmers, von dessen Erfolg sie selbst wirtschaftlich profitiert. An alldem fehlt es im vorliegenden Fall: Das Vorgehen der Beklagten zielte – wie bereits dargelegt – schon nicht auf eine Vergabe der Leistungen an einen bestimmten Architekten ab. Erst recht war es nicht darauf ausgerichtet, diese an einen Architekten zu vergeben, an dessen wirtschaftlichem Erfolg die Beklagte, etwa infolge einer Mitgliedschaft oder einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung, teilhat.

Mangels (beabsichtigter) Vergabe der Architektenleistungen an einen bestimmten Wettbewerber kann sich die Klägerin ferner nicht mit Erfolg darauf berufen, dass eine geschäftliche Handlung zu bejahen ist, wenn die öffentliche Hand zugunsten eines fremden Unternehmens in den Wettbewerb eingreifen, zum Beispiel einen bestimmten Wettbewerber bevorzugen, will (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 3a Rn. 2.27 m. w. N. unter der Überschrift „Amtliche Informationen“). Eine geschäftliche Handlung ist hier insbesondere auch nicht bereits daraus herzuleiten, dass eine Ausschreibung zwingend auf die Vergabe an einen bestimmten Bieter abzielt und dies im vorliegenden Fall bedeutet hätte, denjenigen Wettbewerber zu bevorzugen, der sich – in Form der Abgabe eines die Mindestsätze der HOAI unterschreitenden Angebots – wettbewerbswidrig verhält (in diesem Sinne OLG Düsseldorf [20. Zivilsenat], NZBau 2000, 578). Dieser Umstand ändert vielmehr mangels Bevorzugung eines bestimmten Unternehmens nichts am hoheitlichen Charakter der Ausschreibung. Andernfalls würden überdies nach der zwischenzeitlichen Aufgabe der lauterkeitsrechtlichen Störerhaftung die Grenzen zwischen Täterschaft und Teilnahme verwischt. Während sich die Haftung als Störer damit rechtfertigen ließ, dass der öffentliche Auftraggeber „die angeschriebenen Ingenieure zur Verletzung des HOAI-Preisrechts verleitete … und so provozierte Rechtsverletzungen zum eigenen Vorteil ausnutzte“ (OLG Düsseldorf, NZBau 2000, 578), reicht diese Begründung für die Annahme täterschaftlichen Handelns nicht aus, sondern es wird vielmehr eine Anstiftung und damit das Verhalten eines Teilnehmers beschrieben.

Auf das Urteil des BGH, GRUR 2003, 969 – Ausschreibung von Vermessungs-leistungen kann sich die Klägerin in diesem Zusammenhang ebenfalls nicht mit Erfolg berufen, weil diese Entscheidung gleichfalls noch von einer lauterkeitsrechtlichen Störerhaftung ausging, wenn sie diese auch bei Dritten auf die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten begrenzte. Sie kann daher insbesondere nichts daraus zu ihren Gunsten herleiten, dass nach den Ausführungen in jenem Urteil bei einer Aufforderung des Auftraggebers zur Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI wohl eine Störerhaftung zu bejahen gewesen wäre (vgl. BGH, GRUR 2003, 969 – Ausschreibung von Vermessungsleistungen Rn. 37). Das gilt umso mehr, als es sich bei der dortigen Beklagten – anders als im Streitfall – um ein privates Bauunternehmen handelte, mithin dort die Ausschreibung eine geschäftliche Handlung darstellte (siehe oben).

Die Voraussetzungen für die demnach einzig in Betracht kommende Haftung als Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe) gemäß § 830 Abs. 2 BGB analog an einer fremden Zuwiderhandlung als „Haupttat“ (BGH, GRUR 2015, 1025 – TV-Wartezimmer m. w. N.), sind ebenfalls nicht erfüllt.

Eine derartige Haftung setzt eine vorsätzliche Mitwirkung an der Verwirklichung des objektiven Tatbestands der Zuwiderhandlung durch einen anderen voraus (Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 8 Rn. 2.15 m. w. N.). Dieses bei der Teilnehmerhaftung bestehende Vorsatzerfordernis kann dazu führen, dass der Dritte, der nicht Adressat der Norm ist, zunächst nicht mit Aussicht auf Erfolg wettbewerbsrechtlich in Anspruch genommen werden kann. Es besteht für denjenigen, der sich durch ein entsprechendes Verhalten in seinen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen verletzt sieht, allerdings die Möglichkeit, den Handelnden zunächst auf die Rechtslage hinzuweisen. Ein entsprechender Hinweis wird regelmäßig zur Folge haben, dass der Adressat der Mitteilung sein Verhalten im Weiteren korrigiert oder dass bei Fortsetzung der Verhaltensweise von einem Teilnehmervorsatz auszugehen ist (BGH, GRUR 2015, 1025 – TV-Wartezimmer).

Im Streitfall ist – unabhängig von der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob die Beklagte vorsätzlich gehandelt hat – bereits keine Haupttat in Form einer Zuwiderhandlung eines (potentiellen) Auftragnehmers festzustellen. Ein fremder Wettbewerbsverstoß durch einen Architekten ist nicht ersichtlich. Die Klägerin räumt selbst ein, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auch nur ein einziger Architekt auf die beanstandete Ausschreibung der Beklagten vom 15.09.2016 (Anlage K 1) hin ein Angebot zur Erbringung von Architektenleistungen abgegeben hat, welches im Einklang mit dieser Ausschreibung die Mindestsätze der HOAI unterschreitet. Es liegt auch fern, dass es schon Angebote gab, weil die Beklagte unstreitig die Ausschreibung bereits eine Woche nach ihrer Veröffentlichung zurückgenommen und aus dem Vergabeportal entfernt hat. In der Kürze dieser Zeit ist eine Angebotsabgabe nicht zu erwarten gewesen.

Der Argumentation der Klägerin, dass in solchen Fällen eine Zuwiderhandlung generell nicht feststellbar wäre, ist nicht beizupflichten: Wenn die öffentliche Hand eine Ausschreibung bis zur Vergabe durchführt, kommt es regelmäßig auch zu einer Auftragserteilung. Im Falle der Auslobung eines pauschalen Honorars unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegt dann nahe, dass die erfolgreichen Bieter auch ein entsprechendes Angebot abgegeben haben. Bei einer entsprechenden Behauptung der Klägerin wäre es sodann Sache der Beklagten, im Rahmen einer ihr obliegenden sekundären Darlegungslast näher darzutun, dass und inwiefern die Angebote tatsächlich von der Auslobung abweichen und somit keine Zuwiderhandlung vorliegt.

Mangels einer täterschaftlich begangenen Zuwiderhandlung gegen § 7 Abs. 1 HOAI scheidet eine Wiederholungsgefahr aus. Schließlich setzt Wiederholungsgefahr im Sinne von § 8 Abs. 1 S. 1 UWG voraus, dass – woran es hier fehlt – eine Verletzungs-handlung stattgefunden hat.

Im Streitfall bestand zwar aufgrund der Ausschreibung der Beklagten vom 15.09.2016 die ernstlich drohende und unmittelbar bevorstehende Gefahr einer erstmaligen Zuwiderhandlung gegen § 7 Abs. 1 HOAI, indem konkret zu erwarten war, dass Architekten in naher Zukunft entsprechende Angebote abgeben, welche die Mindestsätze der HOAI unterschreiten (siehe oben). Die dadurch begründete Erstbegehungsgefahr nach § 8 Abs. 1 S. 2 UWG – die einen eigenen Streitgegenstand bildet (BGH, GRUR 2006, 429 Rn. 22 – Schlankkapseln; BGH, MMR 2010, 547 Rn. 16 – Internet-Sportwetten vor 2008) – ist jedoch weggefallen.

Für die Ausräumung der Erstbegehungsgefahr gelten nicht die strengen Regeln, die an den Wegfall der Wiederholungsgefahr gestellt werden. Im Falle der Erstbegehungsgefahr hat der Schuldner keine Verletzungshandlung begangen, die bei der Wiederholungsgefahr die Grundlage für die strenge Vermutung bildet, die in aller Regel nicht widerlegt, sondern nur durch eine strafbewehrte Unterwerfung beseitigt werden kann (siehe oben). Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr ist daher im Allgemeinen keine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich, sie kann vielmehr regelmäßig durch ein entgegengesetztes Verhalten (actus contrarius) ausgeräumt werden (BGH, GRUR 2008, 912 – Metrosex; BGH, GRUR 2009, 841 – Cybersky; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 8 Rn. 1.31).

Ein solcher actus contrarius der Beklagten ist – was die Klägerin nicht in Abrede stellt – hier darin zu sehen, dass sie die Ausschreibung zurückgenommen und beendet hat, nachdem sie von einem Architekten auf die unzulässige Unterschreitung der Mindestsätze der HOAI aufmerksam gemacht worden war. Sie hat durch diese unverzügliche Rücknahme hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das beanstandete Verhalten korrigiert und zukünftig keine Ausschreibungen mehr vornehmen wird, welche Architekten dazu auffordert, gegen das zwingende Preisrecht der HOAI zu verstoßen.

Daraus folgt indes nur, dass ein derartiges Vorgehen der Beklagten einmalig folgenlos bleibt. Sollte sie hingegen zukünftig wieder zur Abgabe von Angeboten auffordern, welche die Mindestsätze der HOAI unterschreiten, so würde sie möglicherweise sogar eine erneut vorzeitige Beendigung der Ausschreibung nicht mehr entlasten. Dies könnte nicht mehr ohne weiteres die Erstbegehungsgefahr beseitigen, weil dann aus der Rücknahme aufgrund einer dann mehrfachen Aufforderung zum Rechtsbruch eventuell nicht mehr zu schließen wäre, dass es zukünftig nicht mehr zu dem beanstandeten Verhalten kommen würde. Damit sind die Klägerin und ihre Mitglieder bei der in Rede stehenden Konstellation auch nicht schutzlos, wenn mangels geschäftlicher Handlung keine eigene Zuwiderhandlung der Beklagten vorliegt.

II.

Mangels Unterlassungsanspruch kann die Klägerin von der Beklagten ferner nicht die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG verlangen.

Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war, kommt es infolgedessen nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO die Revision zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Die Entscheidung des 20. Zivilsenats des OLG Düsseldorf (NZBau 2000, 578) erging noch zu § 1 UWG i. d. F. vom 01.01.1964 sowie vor der Entscheidung des BGH „Kommunalversicherer“ (GRUR 2008, 810) und vor der Aufgabe der lauterkeitsrechtlichen Störerhaftung, weshalb das vorliegende Urteil dazu nicht in einem Widerspruch steht, der eine Vereinheitlichung der Rechtsprechung erforderlich machen würde.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß § 51 Abs. 2 GKG auf 50.000,- Euro festgesetzt.