1

Gründe:

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I.

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Im vorliegenden Verfahren begehrt der Antragsteller die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge hinsichtlich des am 20.03.1997 geborenen Kindes H.

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Dem Verfahren liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

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Der Antragsteller ist der nichteheliche Vater des Kindes H. Dieses ist aus der Beziehung des Antragstellers mit der Antragsgegnerin hervorgegangen, die beendet worden ist, als das Kind ca. 3 Jahre alt war. Die Antragsgegnerin hat seit Geburt des Kindes die alleinige elterliche Sorge inne.

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Nach der Trennung der Kindeseltern Anfang 2000 kam es in der Folgezeit zu mehreren (mit dem vorliegenden insg. acht) gerichtlichen Verfahren u.a. betreffend den Umgang des Antragstellers mit dem Kind. Das letzte diesbezügliche Verfahren ist im Jahre 2007 abgeschlossen worden.

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Im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 1626 a BGB hat der Antragsteller unter dem 30.08.2010 sich an die Antragsgegnerin mit der Bitte gewandt, eine gemeinsame Sorgerechtserklärung zu unterzeichnen. Dies ist von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 13.09.2010 abgelehnt worden, weil ein gemeinsames Sorgerecht nach ihrer Ansicht dem Kindeswohl nicht zuträglich sei.

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Daraufhin hat der Antragsteller das vorliegende Verfahren unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eingeleitet.

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Er hat die Ansicht vertreten, die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts entspräche dem Kindeswohl. Hierzu hat er behauptet, sie, die Kindeseltern, würden seit längerem die Belange des Kindes einvernehmlich regeln, nachdem der Streit um das Umgangsrecht in der Vergangenheit geklärt worden sei.

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Der Kindesvater hat beantragt,

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den Kindeseltern die gemeinsame elterliche Sorge für das Kind H, geboren am 20.03.1997, zu übertragen.

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Die Antragsgegnerin hat beantragt,

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den Antrag zurückzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, die gemeinsame elterliche Sorge entspreche nicht dem Kindeswohl. Hierzu hat sie behauptet, zwischen ihnen, den Kindeseltern, bestünden in wesentlichen Punkten betreffend Werte und Erziehung des Kindes unterschiedliche Auffassungen. Darüber hinaus sei eine Kommunikation zwischen ihnen beiden nicht möglich, da keine Konsenzfähigkeit bestehe. Der Umgang sei seit zwei Jahren deutlich reduziert, der letzte Umgang mit Übernachtung habe am 20.12.2008 stattgefunden. Zudem bestehe keine Notwendigkeit für eine entsprechende Regelung, da im Hinblick auf das Alter allein noch schulische Belange insoweit in Betracht kämen.

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Das Jugendamt hat sich ebenfalls gegen die Übertragung der elterlichen Sorge auf beide Elternteile ausgesprochen, weil keine gemeinsame Elternebene, keine Vertrauensebene und keine gemeinsame Beratungsfähigkeit bestünden.

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Das Familiengericht hat nach Anhörung der Beteiligten dem Antrag stattgegeben, weil zu erwarten sei, dass dies dem Kindeswohl entspreche.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, nach Anhörung aller Beteiligten und unter Berücksichtigung einer an § 1671 BGB orientierten Kindeswohlprüfung bestehe kein Dissens der Kindeseltern in wesentlichen Bereichen des Kindeswohls. So sei der Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Antragsgegnerin ebenso unstreitig, wie Art und Weise des Umgangs des Antragstellers mit dem Kind. Entsprechendes gelte hinsichtlich der schulischen Situation, weil sich beide Elternteile im Ergebnis dafür ausgesprochen hätten, dass das Kind ein Schuljahr wiederholt, obwohl zuvor auch andere Lösungsmöglichkeiten diskutiert worden seien. Auch hinsichtlich der Gesundheitsfürsorge und der religiösen Erziehung sei ein Dissens nicht ersichtlich. Zudem zeigten die Einigungen der Kindeseltern, dass zwischen ihnen eine Kommunikationsebene bestehe. Der allein entgegenstehende Wille der Antragsgegnerin führe jedenfalls nicht zu einem Ausschluss des gemeinsamen Sorgerechts.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie ihren erstinstanzlichen Zurückweisungsantrag weiterverfolgt. Sie ist weiterhin der Ansicht, die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge diene nicht dem Kindeswohl. Der vom Familiengericht gewählte Ansatz des § 1671 BGB sei nicht zutreffend. Hierzu behauptet sie, das Kind sei wegen der ständigen Konflikte der Eltern belastet. Zudem versuche es die Kindeseltern gegeneinander auszuspielen.

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Nach Erlass des Beschlusses kam es zu Beginn des Jahres verstärkt zu Erziehungsschwierigkeiten in der Beziehung des Kindes zur Kindesmutter. Weil sich das Kind zunehmend respektlos gegenüber ihr und der Restfamilie verhalten hat, hat die Kindesmutter vom Kindesvater die Aufnahme bei sich verlangt. Dies hat der Kindesvater unter Hinweis auf die im Sorgerechtsverfahren getroffene Verabredung, dass der Lebensmittelpunkt des Kindes bei der Kindesmutter verbleiben sollte, abgelehnt.

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Am 10.02.2012 kam es dann zu einem Gesprächstermin beim Jugendamt, bei dem die Kindesmutter die Einschaltung einer Erziehungsberatungsstelle der Caritas zur Lösung der Erziehungsprobleme angeregt hat. Der Kindesvater hat insoweit ausdrücklich seine Zustimmung hierzu verweigert.

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Nachdem die Situation weiter eskalierte, hat die Kindesmutter unter dem 16.02.2012 beim Jugendamt einen Antrag zur Hilfe zur Erziehung gestellt. Das Jugendamt hat sich sodann an den Kindesvater gewandt und angefragt, ob er das Kind in seinen Haushalt aufnehmen wolle. Der Kindesvater hat dies - auch im Hinblick auf eine ansonsten notwendige Inobhutnahme – abgelehnt.

22

Daraufhin hat das Jugendamt ihm gegenüber die Inobhutnahme vorgenommen, damit die Hilfe zur Erziehung geleistet werden konnte. Im Zuge dessen ist das Kind am 16.02.2012 in eine Jugendhilfeeinrichtung verbracht worden. Hiergegen hat der Kindesvater remonstriert und insbesondere die Unterbringung zusammen mit Sinti und Roma, Alkohol trinkenden und rauchenden Jugendlichen scharf angegriffen.

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Er hat sich dann bereit erklärt, das Kind in seinen Haushalt bis zum 05.03.2012 aufzunehmen und hat die Tochter am Folgetag aus der Jugendhilfeeinrichtung abgeholt.

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Noch am gleichen Tage hat er wegen der unstreitig seit längerer Zeit bestehenden und sich in letzter Zeit verstärkenden Schulprobleme des Kindes die Antragsgegnerin schriftlich aufgefordert, einer unverzüglichen Unterbringung des Kindes in einem Internat zuzustimmen. Für den Fall, dass bis zum 20.02.2012 die Zustimmung nicht vorliegen sollte, kündigte er bereits den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gerichtet auf Übertragung der elterlichen Sorge auf sich allein an.

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Nachdem der Antragsteller die Zustimmung nicht erhalten hatte, hat er wie angekündigt, den Erlass einer einstweiligen Anordnung beim Senat mit dem Ziel beantragt, das Kind in einem Internat in E anzumelden. Dort sollte es in einer öffentlichen Schule beschult und eine Hausaufgabenbetreuung im Internat erhalten. Hilfsweise hat er die Übertragung der elterlichen Sorge jedenfalls für den Teilbereich "schulische Angelegenheiten" begehrt, um die Internatsunterbringung vornehmen zu können.

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Die Kindesmutter hat die Zurückweisung des Antrags beantragt.

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Sie hat die Ansicht vertreten, die vom Kindesvater organisierte Ganztagsbetreuung und die bestehende Nachhilfe seien geeignet, die schulischen Probleme zu lösen, insbesondere wenn das Kind beim Kindesvater leben würde. Eine Unterbringung im Internat sei kontraproduktiv, weil das Kind dann neben den schulischen Problemen auch einen Schulwechsel von F nach E und den Verlust des Freundeskreises zu verkraften hätte.

28

Nach der Abholung des Kindes aus der Jugendhilfeeinrichtung lebte es beim Antragsteller und besuchte weiterhin das V-Gymnasium in F, seit dem 23.02.2012 auch im Rahmen einer Ganztagsbetreuung. Am 04.03.2012 endete dann dieses Intermezzo, als der Antragsteller das Kind unter streitigen Umständen wieder bei der Antragsgegnerin abgab.

29

Im Anschluss daran erklärte er das Verfahren zur einstweiligen Anordnung für erledigt, nachdem auch im Hinblick auf den entgegenstehenden Willen des Kindes ihm die Internatsunterbringung nicht mehr durchsetzbar erschien.

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Im Senatstermin am 10.05.2012 hat er dann ausdrücklich die Rücknahme des Antrages erklärt, nachdem der Senat auf Bedenken hinsichtlich der angenommenen Erledigung hingewiesen hatte.

31

Der Senat hat die beteiligten Kindeseltern, das Kind H und den Vertreter des Jugendamtes angehört, wegen des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk vom 10.05.2012 Bezug genommen.

32

II.

33

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache Erfolg.

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Die Entscheidung des Familiengerichts war dahin abzuändern, den Antrag des Antragstellers hinsichtlich der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge zurückzuweisen.

35

Das ergibt sich aus den Feststellungen des Senats aufgrund der Anhörung der Beteiligten sowie den nachfolgend dargelegten rechtlichen Wertungen.

36

1.

37

Gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG ist im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens das ab dem 01. September 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden, weil das Verfahren nach dem Stichtag eingeleitet worden ist.

38

2.

39

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde bestehen nicht, insbesondere ist sie form- und fristgerecht nach den §§ 58 ff. FamFG eingelegt worden.

40

3.

41

Das Begehren des Antragstellers findet seine Grundlage in § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, da er nicht die Übertragung der elterlichen Sorge oder eines Teils der elterlichen Sorge auf sich allein begehrt, sondern die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge, so dass kein Fall des § 1672 Abs. 1 BGB vorliegt.

42

a)

43

Da § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB wegen der in ihr begründeten Zurücksetzung des Kindesvaters gegenüber der Kindesmutter und ehelichen Vätern vom EGMR inzwischen für unvereinbar mit Art 8 und 14 EGMR erklärt worden ist (EGMR FamRZ 2010, 103, 106 Rn. 64 – Zaunegger/Deutschland) und auch das Bundesverfassungsgericht die Regelung für verfassungswidrig erklärt hat (BVerfG NJW 2010, 3008), findet die Regelung bis zur Neufassung durch den Gesetzgeber nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur eingeschränkt Anwendung.

44

aa)

45

Da Abs. 1 Nr. 1 des § 1626a BGB vom BVerfG nur für verfassungswidrig, nicht für nichtig erklärt worden ist, besteht weiterhin die Möglichkeit, die gemeinsame elterliche Sorge durch Sorgeerklärungen zu begründen (Veit in: BeckOK, BGB, Stand: 01.11.2011, § 1626 Rn. 18.1).

46

Eine solche Erklärung wird von der Kindesmutter ausdrücklich abgelehnt.

47

bb)

48

Als Konsequenz aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass vorliegend auf die vom Bundesverfassungsgericht angeordnete Übergangsregelung, die bis zur gesetzlichen Neuregelung des § 1626 a BGB gilt, abzustellen ist, wonach das Familiengericht den Eltern auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht. Dabei soll der gewählte Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgebliche Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (BVerfG NJW 2010, 3008, 3015).

49

b)

50

Unter Zugrundelegung dieses vom BVerfG vorgegebenen Prüfungsmaßstabes kommt aus Sicht des Senats die begehrte Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge für das Kind H auf beide Elternteile nicht in Betracht, vielmehr hat es bei der Alleinsorge der Antragsgegnerin zu verbleiben.

51

Denn die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge entspricht vorliegend nicht dem Kindeswohl. Hierzu im Einzelnen:

52

aa)

53

Nach der dargestellten Rechtsprechung des BVerfG muss zu erwarten sein, dass die Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl entspricht.

54

Aufgrund des grundlegenden Beschlusses des BGH vom 29.09.1999 (FamRZ 1999, 1646) folgt aus der gesetzlichen Neuregelung kein Vorrang der gemeinsamen Sorge vor der Alleinsorge eines Elternteils. Es besteht auch keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die gemeinsame elterliche Sorge im Zweifel die für das Kind beste Form der Wahrnehmung elterlicher Verantwortung ist. Auch enthält die Neuregelung des Rechts der elterlichen Sorge durch das KindRG kein Regel-Ausnahme-Verhältnis in dem Sinne, dass eine Priorität zugunsten der gemeinsamen elterliche Sorge besteht und die Alleinsorge eines Elternteils nur in Ausnahmefällen als ultima ratio in Betracht kommen soll.

55

Vielmehr ist die Frage nach der Ausgestaltung der elterlichen Sorge nach dem jeweiligen zur Entscheidung stehenden Sachverhalt und nach dem maßgebenden Kriterium des Kindeswohls zu treffen.

56

(1)

57

Entgegen der Ansicht des Familiengerichts kann dabei die Kindeswohlprüfung nicht in Anlehnung an § 1671 BGB erfolgen, denn die insoweit vom Familiengericht in Bezug genommene Entscheidung des BVerfG (NJW 2010, 3008) stellt gerade nicht auf § 1671 BGB, sondern auf § 1672 BGB ab.

58

(2)

59

Dass vorliegend die gemeinsame elterliche Sorge nicht dem Kindeswohl entspricht, hat die Anhörung der Beteiligten aus Sicht des Senats eindeutig ergeben.

60

Entgegen der Ansicht des Antragstellers und des Familiengerichts fehlt es an der notwendigen Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern, die für die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge von erheblicher Bedeutung ist.

61

Dabei verkennt der Senat nicht, dass beiden Kindeseltern das Wohl ihrer Tochter am Herzen liegt und hinsichtlich der derzeit drängenden Frage der weiteren schulischen Entwicklung des Kindes H beide auf eine intensive Förderung des Kindes ausgerichtet sind. Auch der Lebensmittelpunkt und die Umgangsfrage sind zwischen den Kindeseltern im Ergebnis nicht streitig.

62

Die fehlende Kooperationsfähigkeit der Kindeseltern liegt demgegenüber auf einer anderen, viel intensiveren Ebene.

63

Denn eine Übereinstimmung hinsichtlich einzelner Fragen, die die konkrete Situation des Kindes in seiner Familie oder die Grenzsetzungen durch die Kindesmutter betreffen, ist von den Kindeseltern nicht zu erreichen. Dies liegt daran, dass die Kindeseltern über diese Fragen nicht direkt kommunizieren können.

64

So finden die Gespräche z.B. betreffend H Schulproblemen auf Wunsch der Kindesmutter unter Mitwirkung des Jugendamtes statt. Dieser Wunsch der Kindesmutter ist auch aus Sicht des Senats nachvollziehbar, da der Kindesvater ausweislich seiner in der Akte befindlichen schriftlichen Äußerungen gegenüber der Kindesmutter ihr nicht auf Augenhöhe begegnet. Vielmehr tritt er in seinen stark juristisch geprägten Schreiben als Fordernder auf, der gleichzeitig die Konsequenzen androht, falls die Kindesmutter nicht auf seine Forderung eingeht. Exemplarisches Beispiel hierfür ist insoweit die Anforderung der Zustimmungserklärung zur Internatunterbringung zu Beginn des einstweiligen Anordnungsverfahrens. Aber auch die übrigen Schreiben des Kindesvaters zeigen, dass er Probleme auf der Paarebene mit juristischer Rhetorik angeht, um sein Gegenüber, die Kindesmutter, einzuschüchtern. Deutlich wird dies an der Wortwahl des Kindesvaters insbesondere in seinem 1. Statusbericht vom 21.02.2012, indem er der Kindesmutter massive Vorwürfe macht und ihr insbesondere vollkommenes Versagen mehrfach vorwirft.

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Dabei geht es dem Kindesvater allein um die Durchsetzung seines Willens und dessen, was er für allein richtig hält. Die Situation der Kindesmutter wird von ihm in keiner Weise gesehen, selbst nach der mit der Inobhutnahme eingetretenen Eskalation der Gesamtsituation. So konnte der Kindesvater, obwohl er seine Tochter 17 Tage bei sich aufgenommen und deren Probleme hinsichtlich notwendiger Grenzsetzungen klar erkannt hat, wie er im Senatstermin selbst eingeräumt hat, immer noch nicht nachvollziehen, dass die Kindesmutter mit dem Verhalten des Kindes in ihrem Haushalt nicht mehr klar kommen konnte. Er geht immer noch davon aus, dass die Kindesmutter die gemeinsame Tochter vor die Tür gesetzt hat. Dass in der Einschaltung des Jugendamtes durch die Mutter deren Überforderung ganz deutlich wird, hat er weder in dem vorausgehenden Gespräch am 10.02.2012, wo er ausdrücklich eine Erziehungsberatung durch die Caritas abgelehnt hat, noch im Rahmen der Inobhutnahme erkannt.

66

Erst nachdem er selbst erfahren hat, dass seine Tochter kein Interesse an der Schule hat und auch ihm gegenüber aufmüpfig, frech und laut geworden ist, hat er sich mit der Erziehungsberatung – nachdem er die Tochter wieder zur Kindesmutter zurückgebracht hatte – einverstanden erklärt. Allerdings auch nicht ohne wenn und aber, weil er ausdrücklich die Information des Jugendamtes durch die Beratungsstelle hinsichtlich des Ergebnisses der Gespräche untersagt hat.

67

Diese Situation führt dazu, dass die Kindeseltern bei Fragen der Grenzsetzung für das Kind von diesem gegeneinander ausgespielt werden. Weil die Kommunikation bei solchen Alltagsfragen über die gemeinsame Tochter erfolgt, interpretiert diese  aus Sicht des Senats unbewusst – die Vorgaben und Angaben seiner Eltern in einem für sich selbst günstigen Sinne.

68

So z.B., als die Handy-Kamera nach einem Sturz des Gerätes defekt geworden ist, hat die Tochter an die Kindesmutter nur die Information weitergegeben, dass sie vom Vater ein neues Handy bekäme. Nicht erzählt hat sie, dass diese Zusage unter der Prämisse stand, dass der Kindesvater am Ende des Jahres wegen seines bestehenden Vertrages sowieso ein neues Handy erhält. Da die sofortige Anschaffung eines neuen Handys aber gerade der Erziehungslinie der Kindesmutter widersprach, führte diese Art der indirekten Kommunikation erneut zu Differenzen zwischen den Eltern, was dem Kindeswohl gerade nicht entspricht.

69

Hinzu kommt, dass der Kindesvater im Ergebnis auch nicht an einer einvernehmlich mit der Kindesmutter getroffenen Entscheidung interessiert ist. Dies zeigt sich daran, dass er die von ihm mit dem Wechsel von H in seinen Haushalt initiierte Hausaufgabenbetreuung an der Schule nach der Rückkehr der Tochter zur Mutter  ohne Wissen der Antragsgegnerin – wieder gekündigt hat. Wenn ihm, dem Kindesvater, tatsächlich an der gemeinsamen Ausübung der elterlichen Sorge gelegen wäre, dann hätte er die Frage der Hausaufgabenbetreuung – die derzeit für die schulische Entwicklung der Tochter von ganz erheblicher Bedeutung ist – mit der Kindesmutter absprechen müssen. Dass er dies nicht getan hat, zeigt wiederum deutlich, dass es ihm vornehmlich um die Durchsetzung seiner Interessen und Ansichten geht.

70

Besonders deutlich wurde diese Haltung des Kindesvaters dem Senat gegenüber, als er erklärte, wenn ihm die gemeinsame Sorge entzogen werden sollte, dies Konsequenzen haben werde; er sei dann nur noch Zahlvater und werde sich folglich hinsichtlich der Erziehung und Betreuung der Tochter zurücknehmen. Notfalls wolle er nach L gehen, sollte der Senat die Entscheidung des Familiengerichts abändern. Denn auch diese Erklärungen zeigen, dass der Kindesvater durch sein Drohen mit Konsequenzen versucht, seine Sicht der Dinge, seine Ansichten und Interessen – ohne Berücksichtigung des Kindeswohls – durchzusetzen.

71

Unter diesen Voraussetzungen entspricht die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge auf beide Elternteile nicht dem Kindeswohl.

72

Diese Einschätzung teilte auch der Vertreter des im Senatstermin angehörten Jugendamtes, der die Kindeseltern seit längerer Zeit betreut und ebenfalls zu der Beurteilung gelangt ist, dass die Kindeseltern keine gemeinsame Kommunikationsebene haben und – aufgrund ihrer Probleme auf Paarebene - nicht beratungsfähig sind.

73

Auch das Ergebnis der Anhörung des Kindes H durch den Senat rechtfertigt keine andere Entscheidung. Zwar hat H zum Ausdruck gebracht, dass sie sich eine gemeinsame elterliche Sorge vorstellen könnte, die Eltern müssten sich dann halt verständigen. Wie aber bereits dargelegt resultiert diese Einstellung daraus, dass H gelernt hat, die Kommunikationsprobleme ihrer Eltern zu ihren Gunsten auszunutzen, was – wie ausgeführt – gerade nicht dem Kindeswohl entspricht.

74

Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.

75

Die Entscheidung ist unanfechtbar. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert, § 70 Abs. 2 FamFG.