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G r ü n d e:

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I.

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Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Neufahrzeug vom Typ X mit 140 PS und CVT-Automatikgetriebe in M-Ausstattung.

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Bevor der Kläger dieses Fahrzeug am 25.08.2009 bei der beklagten L-Vertragshändlerin zum Preis von 20.260,00 EUR bestellte, nahm er Einblick in den Verbrauchsprospekt. Darin war angegeben, dass das Fahrzeug folgende Mengen Super-Kraftstoff verbraucht:

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Verbrauch 5,6 l/100km nach 1999/100 EG             

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innerorts               10,3

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außerorts               6,2  

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kombiniert              7,7  

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5 Messverfahren gem. RL 80 /1268/EWG in der gegenwärtig geltenden Fassung

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6 Verbrauchswerte ohne Zusatzausstattung. Mit eingeschalteter Klimaanlage

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  erhöht sich der Verbrauch um ca. 0,2 l/100km

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Nach der Fahrzeugübergabe am 22.12.2009 beanstandete der Kläger bei der Beklagten zu hohe Verbrauchswerte von durchschnittlich 13 l/100 km. Die Beklagte versuchte anlässlich eines Werkstattaufenthaltes am 15.02.2010, die Verbrauchswerte zu optimieren. Gleichwohl blieb der Kläger auch in der Folgezeit mit den Verbrauchswerten unzufrieden. Die Beklagte und L Deutschland stellten dies als Stand der Technik dar; der Verbrauch könne nicht weiter gesenkt werden.

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Daraufhin ließ der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 29.04.2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären.

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Er hat vorgetragen: Das Fahrzeug verbrauchte durchschnittlich 11,9 l / 100km. Das stelle einen Sachmangel dar, weil dieser Verbrauch die Prospektangaben erheblich – nämlich um mehr als 10% – übersteige.

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Der Kläger hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs X mit der Fahrgestellnr. ############ 20.260,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 16.05.2010 zu bezahlen

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug befindet.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat darauf verwiesen, dass die im Verkaufsprospekt angegebenen Verbrauchswerte nach einem herstellerübergreifend standardisierten Messverfahren ermittelt worden seien. Dass die Verbrauchswerte im Alltagsbetrieb darüber lägen, stelle keinen Mangel dar, weil die tatsächlichen Verbrauchswerte auch von der Zusatzausstattung und der individuellen Nutzung abhingen.

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Das Landgericht beauftragte daraufhin den für die O AG tätigen Sach-verständigen Dipl.-Ing. u mit der Überprüfung der Verbrauchswerte. Der Sachverständige führte auf einem Prüfstand einen Verbrauchstest durch. Er erstellte darüber einen schriftlichen Bericht vom 12.05.2011 und erstattete ein Ergänzungsgutachten vom 24.01.2012.

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Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 1 mit Urteil vom 12.04.2012 im schriftlichen Verfahren stattgegeben: Der Kläger sei zum Rücktritt berechtigt. Sein Fahrzeug weise einen Sachmangel auf, weil die Verbrauchsangaben in dem Herstellerprospekt nicht eingehalten würden (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB). Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. u liege der kombinierte Kraftstoffverbrauch mit 8,6 l/100km 11,7% über der Herstellerangabe von 7,7 l/100km und überschreite damit i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB die vom BGH angenommene Erheblichkeitsgrenze von 10%. Über den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs hat das Landgericht keine Entscheidung getroffen.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung: Das Landgericht hätte aus dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen die Variante 3 mit einem kombinierten Verbrauch von 8,2 l/100km auswählen müssen. Danach würden die Prospektangaben nur um 6,5% überschritten, was keinen Mangel ausmache. Die erhöhten Verbrauchswerte am Klägerfahrzeug ergäben sich daraus, dass es mit diversen Zusatzausstattungsmerkmalen versehen sei, über die das vom Hersteller verwendete Homologationsfahrzeug nicht verfügt habe.

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Das Landgericht habe außerdem rechtsfehlerhaft keine Nutzungsentschädigung von dem Kaufpreis in Abzug gebracht, die angesichts einer durchschnittlichen Gesamtlaufleistung von 150.000 km mit 0,67% des Bruttokaufpreises pro gefahrene 1.000 km anzunehmen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage unter Abänderung des am 12.04.2012 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er bekräftigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Der Senat hat den Sachverständigen Dipl.-Ing. u zur Erläuterung seiner schriftlichen Stellungnahmen angehört mit dem aus dem Berichterstattervermerk vom 17.01.2013 ersichtlichen Ergebnis.

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II.

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Die Berufung ist nur im tenorierten Umfang begründet.

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1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger von der Beklagten gem. § 346 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des X verlangen kann, denn der Kläger war gem. §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 440, 323 BGB zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt.

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a) Das gesetzliche Rücktrittsrecht ergab sich daraus, dass dem vom Kläger gekauften Fahrzeug i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 u. S. 3 BGB eine Beschaffenheit fehlte, die er nach dem Verkaufsprospekt des Herstellers erwarten durfte.

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Aus dem Verkaufsprospekt ergab sich, dass ein X ohne Zusatzaustattung nach dem Messverfahren gem. RL 80/1268/EWG folgenden Kraftstoffverbrauch haben soll

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innerorts:              10,3 l/100 km

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außerorts:              6,2 l/100 km

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kombiniert:               7,7 l/100 km.

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Daraus folgt zwar keine Sollbeschaffenheit in dem Sinne, dass diese Verbrauchswerte im Alltagsgebrauch des konkret erworbenen Fahrzeugs erreicht werden müssten. Denn ein verständiger Käufer weiß, dass die tatsächlichen Verbrauchswerte von zahlreichen Einflüssen und der individuellen Fahrweise des Nutzers abhängen und deshalb nicht mit den Prospektangaben gleichgesetzt werden dürfen, die auf einem standardisierten Messverfahren beruhen (Senat, Urteil 28 U 12/11 vom 09.06.2011; Reinking/Eggert Der Autokauf, 11. Aufl. 2012, Rnr. 607).

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Der Käufer kann aber erwarten, dass die im Prospekt angegebenen Werte unter Testbedingungen reproduzierbar sind. Das ist bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht der Fall.

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Der zum Sachverständigen bestellte Dipl.-Ing. u von der O AG ist beruflich regelmäßig mit der Durchführung von Verbrauchstests – auch für Fahrzeughersteller – befasst. Er hat seine für das Landgericht erstellten schriftlichen Stellungnahmen vor dem Senat erläutert. Daraus ergab sich Folgendes:

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Der Sachverständige gab an, den X des Klägers auf einem Prüfstand so getestet zu haben, wie dies im Typengenehmigungsverfahren nach der EG-Richtlinie 80/1268 geschehe. Auch für das Typengenehmigungsverfahren würde man keine fabrikneuen Fahrzeuge verwenden, sondern solche mit einer Laufleistung von 3.000 bis 15.000 km. Diesen Vorgaben habe das Klägerfahrzeug mit einer Laufleistung von seinerzeit 15.000 km entsprochen. Sodann sei der Fahrwiderstand ermittelt worden, indem man bei 125 km/h in den Leerlauf geschaltet und das Fahrzeug habe ausrollen lassen. Dabei habe sich ergeben, dass das Klägerfahrzeug einen deutlich höheren Fahrwiderstand gehabt habe als das vom Hersteller anlässlich der Homologation getestete. Während üblicherweise bei nachträglich getesteten Fahrzeugen deren Fahrwiderstände zu 80-90% den Werten im Typengenehmigungsverfahren entsprächen, sei bei dem Klägerfahrzeug eine deutliche und ungewöhnliche Diskrepanz festzustellen. Die gemessenen Werte lägen bei 33 N statt bei der Herstellerangabe von -47 N.

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Ausgehend von diesen festgestellten Fahrwiderstands-, d.h. Lastwerten habe man – so der Sachverständige – dann noch abweichend vom tatsächlichen Fahrzeuggewicht von 1.590 kg eine niedrigere Schwungmassenklasse von 1.470 kg simuliert, obgleich man nach der anzuwendenden Richtlinie das Referenzgewicht eigentlich sogar aus der schwersten Fahrzeugvariante hätte nehmen müssen. Pro Gewichtsklasse ergebe sich aus seiner Erfahrung ein Minderverbrauch von 0,1 bis 0,2 l/100km, wobei er hier den höheren Wert von 0,2 l/100km zugrunde gelegt habe. Daraus ergäben sich entsprechend der Berechnungsvariante 2 die Verbrauchswerte von 11,5 /  7,0 / 8,6  l/100 km.

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Aus dem Umstand, dass bei der Testfahrt der Tank fast leer gewesen sei, während die Richtlinie einen vollen Tank verlange, ergebe sich ausweislich einer vor dem Senatstermin durchgeführten Nachberechnung keine signifikante Abweichung. Sofern man auch noch einen neuen Wartungszustand, d.h. einen Zustand innerhalb des vom Hersteller vorgegebenen Wartungsintervalls, und die Verwendung von Referenzkraftstoff berücksichtige, ergebe sich ein Minderverbrauch von 0,1 l / 100 km. Dabei sei insbesondere zu bedenken, dass der zu Testzwecken verwendete Referenzkraftstoff nicht etwa einen höheren Brennwert aufweise als entsprechender Markenkraftstoff. Die chemischen Inhaltsstoffe seien vielmehr entsprechend den gesetzlichen Vorgaben die gleichen. Nur sei der Referenzkraftstoff unter Laborbedingungen hergestellt, während sich bei Markenkraftstoffen durch die industrielle Fertigung innerhalb der Toleranzen ein größere Streuweite ergebe.

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Legt man – insoweit zugunsten der Beklagten – diese ergänzenden Feststellungen des Sachverständigen zum Einfluss des Wartungszustands und des Referenzkraftstoffs zugrunde, so rechtfertigt dies einen weiteren Abzug von 0,1 l/100km von den vorgenannten Werten. Damit ist im Streitfall von folgenden Verbrauchswerten bzw. prozentualen Überschreitungen der Prospektangaben auszugehen:

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innerorts              11,4 l/100 km statt 10,3 l/100 km                             (+ 10,68 %)

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außerorts              6,9 l/100 km statt 6,2 l/100 km                             (+ 11,29 %)

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kombiniert              8,5 l/100 km statt 7,7 l/100 km                            (+ 10,39 %).

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Der Senat sieht keinen Anlass, an den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. u zu zweifeln, denn er verfügt bei Verbrauchsmessungen an Kraftfahrzeugen über einen großen Sachverstand. Seine Feststellungen waren sorgsam erarbeitet; sie wurden nachvollziehbar erläutert.

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Der Senat kann danach insbesondere ausschließen, dass die Diskrepanz zwischen den schlechten Fahrwiderstandswerten am Klägerfahrzeug und den besseren Widerstandswerten an dem vom Hersteller verwendeten Homologationsfahrzeug eine Ursache hat, die dem Kläger zuzurechnen wäre. An dem streitgegenständlichen Fahrzeug sind unstreitig die ab Werk ausgelieferten Reifen montiert. Das mit der Zusatzausstattung zusammenhängende höhere Gewicht des Klägerfahrzeugs wurde durch Simulation des Sachverständigen neutralisiert. Und die technische Abnutzung am Klägerfahrzeug im Vergleich zur Neuauslieferung hätte auch am Homologationsfahrzeug vorhanden sein müssen, wobei der Sachverständige ergänzend ausführte, dass mit zunehmender Fahrzeugnutzung ohnehin nicht zwingend eine Verschlechterung der Verbrauchswerte verbunden sei.

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Der Auffassung der Beklagten, man dürfe nicht von den am Klägerfahrzeug gemessenen (schlechten) Fahrwiderstandswerten ausgehen, sondern müsse diejenigen des Homologationsfahrzeugs zugrunde legen, folgt der Senat nicht. Ein solcher Berechnungsansatz würde – wie auch der Sachverständige ausführte – zu einem rein theoretischen Ergebnis führen, als ob man lediglich den Verbrauch des Fahrzeugmotors isoliert betrachtet. Der Kläger hat aber nicht nur einen Motor gekauft, sondern ein komplettes Fahrzeug, so dass auch dessen Fahrwiderstand zu berücksichtigen ist. Das ist auch deshalb interessengerecht, weil es ansonsten der Fahrzeughersteller in der Hand hätte, durch optimale Ausgestaltung des Homologationsverfahrens – z.B. durch die Verwendung rolloptimierter Reifen – Verbrauchswerte zu erzielen, die mit den verkauften Fahrzeugen gleichen Typs nicht rekonstruierbar wären.

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b) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist die Auslieferung des Klägerfahrzeugs mit den erhöhten Verbrauchswerten auch als erhebliche Pflichtverletzung i.S.d. § 323 Abs. 5 S. 2 BGB anzusehen, die den Kläger zum Rücktritt berechtigt.

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Eine erhebliche Pflichtverletzung ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der im Verkaufsprospekt angegebene (kombinierte) Verbrauchswert um mehr als 10% überschritten wird (BGH NJW 2007, 2111; Senatsurteil 28 U 12/11 vom 09.06.2011), was hier bei einem Mehrverbrauch von 10,35% der Fall ist. Auch wenn hier nur eine sehr geringfügige Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle vorliegt, rechtfertigt das bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung keinen Ausschluss des Rücktrittsrechts. Dabei war zu sehen, dass die Berechnung des Sachverständigen ohnehin für die Beklagte eher günstig ausfiel, denn bei der Simulation der geringeren Schwungmassenklasse wäre auch ein Abzug von lediglich 0,1 l/100km statt 0,2 l/100km vertretbar gewesen.

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2. Hinsichtlich des von der Beklagten zurückzuzahlenden Kaufpreises von 20.260,00 EUR ist gem. § 346 Abs. 1 u. 2 BGB ein Abzug vorzunehmen, indem der Kläger eine Entschädigung für die bisherige Fahrzeugnutzung zu leisten hat.

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Der erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Aufrechnungseinwands war zulässig. Er ist zum einen sachdienlich i.S.d. § 533 Nr. 1 ZPO, weil er eine weitere Streitigkeit der Parteien anlässlich der Zwangsvollstreckung vermeidet. Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung sind zudem Tatsachen zugrunde zu legen, mit denen der Kläger nicht gem. §§ 533 Nr. 2, 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ausgeschlossen ist. Das ergibt sich daraus, dass die nach der erstinstanzlichen Schriftsatzfrist des § 128 Abs. 2 S. 2 ZPO mit dem PKW zurückgelegte Fahrleistung ohnehin ein berücksichtigungsfähiger neuer Umstand ist, der Anlass gibt, den jetzigen Kilometerstand und die hypothetische Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs festzustellen. Für die bis zur erstinstanzlichen Schriftsatzfrist angefallene „alte“ Laufleistung sind keine weitergehenden Tatsachen festzustellen.

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Die Höhe der Nutzungsentschädigung bemisst sich nach dem linearen Wertschwund, der im Streitfall durch die Formel

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              20.260,00 EUR * 30.200 km

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              --------------------------------------             

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              200.000 km – 0 km

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zu kalkulieren ist und damit einen Abzug von 3.059,26 EUR ausmacht. Die mutmaßliche Gesamtlaufleistung von 200.000 km wurde vom Senat aufgrund der Erfahrungen in zahlreichen Parallelverfahren geschätzt (§ 287 ZPO).

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3. Ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz  steht dem Kläger ab dem 16.05.2010 zu, weil die Beklagte ab diesem Zeitpunkt trotz Mahnung und Fristsetzung der Aufforderung zur Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des X nicht nachkam (§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB).

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4. Soweit das Landgericht über die beantragte Feststellung des Annahmeverzugs keine Entscheidung getroffen hat, ist die Rechtshängigkeit dieses Antrags mit Ablauf der Frist zur Anschlussberufung entfallen, so dass der Senat darüber nicht mehr zu befinden hatte.

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III.

65

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 2, 92 Abs. 2 ZPO. Soweit die Beklagte eine teilweise Abänderung der angefochtenen Hauptsacheentscheidung erreicht hat, ergab sich das aus dem mit der Nutzungsausfallentschädigung zusammenhängenden Aufrechnungseinwand, der jedenfalls bezüglich der bis zum 23.03.2012 angefallenen Laufleistung bereits erstinstanzlich hätte erhoben werden können. Soweit darüber hinaus während des Berufungsverfahrens eine zusätzliche Laufleistung entstanden ist, ergab dies nur einen geringfügigen Abzug von dem Kaufpreis, dessen genaue Berechnung zudem gem. § 287 ZPO im richterlichen Ermessen stand.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1 ZPO, 713 ZPO.

67

IV.

68

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).