1

G r ü n d e

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I.

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Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.

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II.

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Die Berufung der Klägerin hat Erfolg.

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Die Klage ist begründet.

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1.

8

Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434 BGB die Rückabwicklung des im Februar 2015 geschlossenen Gebrauchtfahrzeugkaufvertrags verlangen.

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a)

10

Dass zwischen den Parteien spätestens am 16.02.2015 ein Kaufvertrag über das streitgegenständliche Gebrauchtfahrzeug vom Typ Nissan Juke zustande gekommen ist, ist nicht im Streit.

11

Auf die zwischen den Parteien kontrovers diskutierte Frage, ob der Vertrag bereits im Wege des von *Internetadresse* im Internet eröffneten Verfahrens durch Angebot und Zuschlag zustande gekommen ist, kommt es nicht an.

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b)

13

Die Klägerin ist mit Anwaltsschreiben vom 28.04.2015 berechtigt vom Kaufvertrag zurückgetreten.

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c)

15

Das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug entspricht nicht der vereinbarten Beschaffenheit und ist deshalb mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.

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aa)

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Welche Beschaffenheit der Kaufsache die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der am 16.02.2015 bei Abholung des Fahrzeugs unterzeichneten Kaufvertragsurkunde. Danach sollte das Fahrzeug unfallfrei sein und keine Nachlackierungen haben; angegeben war eine Beschädigung an der Tür vorn links in Form eines winzigen, kaum bemerkbaren Kratzers.

18

Entgegen der Einschätzung des Landgerichts ist diese einvernehmliche Fahrzeugbeschreibung zwar nicht als Garantie im Sinne des § 444 BGB auszulegen - diese vom Landgericht in den Vordergrund gestellte Überlegung erscheint fernliegend -, jedoch als „einfache“ Beschaffenheitsvereinbarung i.S. des § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.

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Enthält ein Kaufvertrag die uneingeschränkte Angabe, das verkaufte Fahrzeug sei unfallfrei, bringen die Parteien damit zum Ausdruck, dass sie einverständlich davon ausgehen, das Fahrzeug habe bis dahin keinen Unfallschaden erlitten, der über eine bloße Bagatellbeschädigung hinausgegangen ist. Mit der Angabe fehlender Nachlackierungen legen sie das Vorhandensein der Originallackierung als geschuldete Fahrzeugbeschaffenheit fest.

20

Im konkreten Fall ist nichts anderes anzunehmen.

21

Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, dass die klagende Käuferin Autohändlerin und die beklagte Verkäuferin Privatperson ist, dass die Beklagte – der Klägerin bekannt – nicht die Ersthalterin des Fahrzeugs war und die Klägerin vor Unterzeichnung des Kaufvertrags vom 16.02.2015 die Möglichkeit hatte, das Fahrzeug auf (Unfall-)Vorschäden, Nachlackierungen und sonstige Mängel zu untersuchen.

22

Die Aufnahme der Angaben zur Unfallfreiheit wie zu den fehlenden Nachlackierungen in den Vertrag belegt, dass u.a. diese Punkte für die Kaufentscheidung der Käuferin wichtig waren, sie also ansonsten den Vertrag nicht zu dem Preis bzw. zu diesen Konditionen abgeschlossen hätte. Das Interesse der Käuferin an der Unfall- und sonstigen Schadensfreiheit bestand – für die Gegenseite ersichtlich – im Hinblick auf die gesamte Lebenszeit des Fahrzeugs und nicht nur beschränkt auf die Besitzzeit der Verkäuferin. Und es bestand erkennbar auch unabhängig davon, ob bzw. inwieweit die private Verkäuferin in der Lage war, die Unfall- / Nachlackierungsfreiheit aus eigener Kenntnis zu beurteilen oder z.B. durch Nachfragen beim Vorbesitzer oder eigene Fahrzeuguntersuchungen in Erfahrung zu bringen.

23

Dass die Klägerin Wert darauf legte, vor Unterzeichnung des schriftlichen Kaufvertrags das Fahrzeug selbst zu untersuchen, bedeutete nicht, dass sie damit das Risiko übernehmen wollte, dass das Fahrzeug nicht den vorbezeichneten Angaben entsprach. Vielmehr ergab sich nicht zuletzt aus der zum Vertragsgegenstand erhobenen Email vom 11.02.2015 deutlich, dass die Klägerin diese Untersuchung nur im eigenen Interesse zur Vermeidung späterer Streitereien vornehmen wollte, aber nicht, um dadurch die Beklagte zu entlasten bzw. aus der Gewähr zu entlassen.

24

Die Beklagte brachte ihrerseits durch die Vertragsunterzeichnung zum Ausdruck, dass sie mit der Käufererwartung der Unfall-/Nachlackierungsfreiheit konform ging, also die betreffenden Beschaffenheitsmerkmale als maßgeblich für den Vertragsschluss akzeptierte. Eine Einschränkung dahin, dass sie hierfür nicht einstehen wollte, soweit es um Geschehnisse aus der Zeit vor ihrem Fahrzeugbesitz geht, findet sich im Vertrag nicht.

25

Die Beklagte wendet auch ohne Erfolg ein, dass die Eingabemaske von *Internetadresse* nicht vorsehe, die entsprechenden Angaben als bloße Wissensmitteilungen zu formulieren. Abgesehen davon, dass individuelle Angaben doch möglich waren – wie der Hinweis auf die Beschädigung in Form eines Kratzers belegt, - hätte die Einschränkung jedenfalls im schriftlichen Vertrag erfolgen können, was aber nicht geschehen ist.

26

bb)

27

Wie die Beweisaufnahme des Senats ergeben hat, war das verkaufte Fahrzeug bei Übergabe nicht unfall- und nachlackierungsfrei.

28

Der Sachverständige Dipl.-Ing. C, der dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren als fachkundig und besonders erfahren bekannt ist, hat das streitgegenständliche Fahrzeug untersucht und dabei festgestellt, dass dieses im rechten hinteren Bereich einen unfachmännisch reparierten Unfallschaden mit Nachlackierungen und zudem an dem vorderen Stoßfänger Spuren eines Anprallgeschehen aufweist. Vornehmlich im Bereich der Radlaufverkleidung hinten rechts und der angrenzenden Stoßfängerverkleidung finden sich Passungenauigkeiten, Restverformungen, Lackunregelmäßigkeiten sowie auf eine schadensbedingte Nachlackierung hinweisende hohe Lackschichtdicken. Zudem hat der Sachverständige festgestellt, dass die Radhausverkleidung und das rechte Seitenteil – und damit tragende Karosseriebauteile – nicht miteinander verbunden sind und das Fahrzeug deshalb nicht verkehrssicher ist.

29

Der Sachverständige hat diese Schäden im hinteren Bereich aus technischer Sicht für den Senat überzeugend als Unfallfolgen eingeordnet.

30

Er hat im Übrigen auch bestätigt, dass eine Halterung des Nebelscheinwerfers gebrochen ist und dieser deshalb lose in der Aussparung des Stoßfängers sitzt, an dessen Verkleidung sind zudem Lackunregelmäßigkeiten vorhanden.

31

In diesem Zustand entspricht das Fahrzeug nicht der vereinbarten Beschaffenheit, unfall- und nachlackierungsfrei zu sein.

32

cc)

33

Die festgestellten Unfallschadensfolgen waren bereits zur Zeit des Gefahrübergangs, d.h. bei Übergabe an die Klägerin am 16.02.2015, vorhanden.

34

Die Zeugen L und F haben bestätigt, dass das Fahrzeug nach Übernahme durch die Klägerin weder genutzt noch beschädigt worden ist. Zweifel an der Richtigkeit dieser übereinstimmenden und nach der Lebenserfahrung glaubhaften Angaben bestehen nicht. Die Aussage des Zeugen M steht dem auch nicht entgegen; sie war hinsichtlich der Frage der Unfallbeschädigung im Zeitpunkt der Fahrzeugübergabe unergiebig.

35

d)

36

Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg auf den im Vertrag enthaltenen Gewährleistungsausschluss.

37

Ein pauschaler Gewährleistungsausschluss gilt regelmäßig nicht für Mängel, die in einer Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit der Kaufsache bestehen (BGH, Urt. v. 29.11.2006, VIII ZR 92/06, NJW 2007, 1346; Urt. v. 19.12.2012, VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733). So ist es auch hier.

38

e)

39

Der Vertragsrücktritt setzte im konkreten Fall keine vergeblich gesetzte Frist zur Nacherfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB voraus.

40

Der Mangel der fehlenden Unfall- und Nachlackierungsfreiheit ist einer Nachbesserung nicht zugänglich, weshalb insoweit eine Nacherfüllungsaufforderung entbehrlich ist. Soweit es um Reparaturdefizite geht, hat die Klägerin die Beklagte unter dem 30.03.2015 zur Nachbesserung oder Nachlieferung aufgefordert, was von dieser mit Schreiben vom 08.04.2015 abgelehnt worden ist.

41

Danach stand der Klägerin der Weg zur Erklärung des Vertragsrücktritts offen.

42

f)

43

Entgegen der Annahme der Beklagten ist der Rücktritt hier auch nicht gemäß § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Danach kann ein Käufer nicht vom Vertrag zurücktreten, wenn er den Mangel bei Vertragsschluss kennt; Gleiches gilt, wenn ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, es sei denn, der Verkäufer hat arglistig gehandelt oder eine Garantie im Sinne des § 444 BGB abgegeben.

44

Dass die Klägerin die Unfallschäden und Nachlackierungen bei dem spätestens am 16.02.2015 erfolgten Vertragsschluss positiv kannte, behauptet die Beklagte selbst nicht.

45

Dass der Klägerin zu diesem Zeitpunkt diese Mängel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sind, lässt sich auch nicht feststellen.

46

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus (BGH, Urt. v. 22.09.2011, III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111, Tz 8).

47

Ein Käufer hat grundsätzlich keine Obliegenheit, das zu erwerbende Fahrzeug gründlich auf Unfallschäden, sonstige Beschädigungen oder Mängel zu untersuchen. Das gilt auch für einen Händler. Auch ein gewerblicher Aufkäufer darf sich insbesondere normalerweise auf Angaben des Verkäufers z.B. zur Unfallfreiheit verlassen und sich auf eine Sichtprüfung beschränken. Hat er danach oder aufgrund sonstiger Erkenntnisse konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Angaben des Verkäufers falsch oder zweifelhaft sind, kann es allerdings als grob sorgfaltspflichtwidrig gewertet werden, wenn er das Fahrzeug daraufhin nicht genauer untersucht (s. dazu OLG Saarbrücken, Urt. v. 06.07.2016, 2 U 54/15; NJW-RR 2017, 434, Tz 19ff.; Reinking/Eggert, Autokauf, 13. Aufl., Rn 3932).

48

Die Parteien streiten nicht darüber, dass die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug durch ihren Mitarbeiter Q einer Sichtprüfung unterzogen hat.

49

Dass dem Abholer dabei die Unfallbeschädigung und Nachlackierung des Fahrzeugs entgangen ist, ist der Klägerin nicht als grobes Verschulden im Sinne des § 442 Abs. 1 S. 2 BGB anzulasten.

50

Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass der Zeuge Q nach den eigenen Angaben der Klägerin kein Fachmann war. Der Senat kann nicht feststellen, dass die vom Sachverständigen beschriebenen Passungenauigkeiten und Lackunregelmäßigkeiten derart augenfällig waren, dass sie bei einer Sichtprüfung auch durch einen fachkundigen Mitarbeiter nicht übersehen werden konnten.

51

Zwar hat der Sachverständige Dipl.-Ing. C ausgeführt, dass die Unregelmäßigkeit zwischen der Radlaufabdeckung und dem Seitenteil im hinteren rechten Bereich für einen Fachmann bei der Besichtigung des Fahrzeugs erkennbar war und im Fall ihrer Erkenntnis auch Anlass gegeben hätte, das Fahrzeug genauer zu untersuchen. Auch die Lackunregelmäßigkeiten seien – abhängig von den äußeren Umständen, insbesondere den Lichtverhältnissen und der Sauberkeit des Fahrzeugs – bei fachkundiger Betrachtung zu erkennen gewesen. Gleichwohl hat er es auch für möglich gehalten, dass sie bei einer Sichtprüfung eines Fachmanns unentdeckt bleiben; für einen Laien gelte das ohnehin.

52

Vor diesem Hintergrund – auch unter Berücksichtigung der im Bericht des Sachverständigen enthaltenen Fotografien – vermag der Senat es nicht als groben Sorgfaltspflichtverstoß der Klägerin zu werten, dass die Unfallschadensspuren vor Unterzeichnung des Kaufvertrags am 16.02.2015 unentdeckt geblieben sind. Das geht zu Lasten der Beklagten.

53

g)

54

Ist danach der Vertragsrücktritt der Klägerin wirksam, sind die wechselseitigen Leistungen zurückzugewähren.

55

Gegenüber dem Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung macht die Beklagte ohne Erfolg geltend, die Klägerin müsse sich eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann der Senat nicht feststellen, dass die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug nach der Abholung nicht nur auf ihrem Betriebsgelände bewegt, sondern darüber hinaus genutzt hat.

56

Zwar lag der Tachostand des Fahrzeugs im Zeitpunkt der Untersuchung durch den Sachverständigen um 895 km über der im Vertrag enthaltenen Laufleistungsangabe von 47.000 km und hat die Beklagte in ihrer persönlichen Anhörung erklärt, sie ginge davon aus, dass der km-Stand bei Abholung nicht über 47.000 km gelegen hat. Dem stehen aber die Aussagen der Zeugen L und F gegenüber, die glaubhaft bekundet haben, das Fahrzeug sei in der Besitzzeit der Klägerin (nach Verbringung zu ihr) nicht gefahren worden.

57

Danach ist ein aufrechenbarer Nutzungsentschädigungsanspruch der Beklagten nicht gegeben.

58

2.

59

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB.

60

3.

61

Mit der Ablehnung der von der Klägerin verlangten Rückabwicklung des Vertrags ist die Beklagte in Annahmeverzug geraten, was antragsgemäß festzustellen war.

62

4.

63

Der Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1, 437 Nr. 3, 434 BGB.

64

Die Beklagte ist der Klägerin wegen der Lieferung des mangelhaften Fahrzeugs zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie sich von dem zu vermutenden Verschulden nicht exkulpiert hat (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB).

65

Die Einschaltung der Anwälte war eine angemessene Rechtsverfolgungsmaßnahme und gegen die Höhe der berechneten (Netto-)Gebühren werden zu Recht keine Einwände erhoben.

66

Auch wenn die Klägerin die anwaltliche Honorarforderung noch nicht beglichen hat und deshalb im Schadensersatzweg grundsätzlich nur eine Freistellung von der Zahlungspflicht verlangen kann, hat sich hier der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, weil die Gegenseite die Freistellung ernsthaft und endgültig verweigert hat (dazu s. OLG Hamm, Urt. v. 03.09.2013, 4 U 58/13, BeckRS 2013, 21777).

67

Dass die Klägerin nicht Zahlung an sich, sondern – zur Vereinfachung der Abwicklung - direkt an ihre Prozessbevollmächtigten verlangt, belastet die Beklagte nicht, so dass antragsgemäß darauf zu erkennen war.

68

III.

69

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

71

Anlass, gemäß § 543 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.