Oberlandesgericht Köln, 6 U 188/12

G r ü n d e :

Die Klägerinnen sind Verlagsgesellschaften, die Tageszeitungen als Druckwerke und/oder als Internet - und – nach eigenen Angaben kostenpflichtige – Applikationen herausgeben beziehungsweise verantworten. Die Beklagte zu 2. ist eine öffentlich-rechtliche Landesrundfunkanstalt, die sich mit weiteren Landesrundfunkanstalten sowie der E zu der Beklagten zu 1. als Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen hat.

Die Beklagte zu 2. betreut das im Jahr 1996 eingeführte Online-Portal „U.de“. Im Anschluss an den im Jahr 2009 durch § 11 f des Rundfunkstaatsvertrags (RStV) eingeführten Drei-Stufen-Test für neue und vorhandene Telemedienangebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entwickelte die Beklagte zu 1. unter der Federführung der Beklagten zu 2. im Jahr 2010 ein Telemedienkonzept für das Nachrichten- und Informationsportal „U.de“ (Anlage K 8), das von dem Rundfunkrat der Beklagten zu 2. am 25.10.2010 beschlossen (Anlage B 10) und von der für die Rechtsaufsicht zuständigen Niedersächsischen Staatskanzlei mit an die Beklagte zu 2. gerichtetem Schreiben vom 17.8.2010 (Anlage B 13) freigegeben wurde. Das Telemedienkonzept „U.de“ sowie der diesbezügliche Beschluss des Rundfunkrats der Beklagten zu 2. wurden sodann im Niedersächsischen Ministerialblatt (Nr. 30/2010 v. 24.8.2010, S. 733 ff.) veröffentlicht.

Seit dem 21.12.2010 bieten die Beklagten neben dem Internetportal „U.de“ die über Smartphones und Tablet-PC´s kostenlos abrufbare Applikation „U-App“ an, über die unter verschiedenen thematischen Rubriken Angebote in Form von – teils um Standbilder oder Bildstrecken ergänzte – Textbeiträge, Audio- und Videobeiträge, interaktive Elemente sowie Stand- und Bewegtbilder aufgerufen werden können. Wegen der Oberfläche am 15.6.2011 abrufbarer Seiten wird auf die dem landgerichtlichen Urteil beigefügten Screenshots (Anlage K 1) Bezug genommen.

Mit ihrer Klage wenden sich die Klägerinnen gegen das Angebot, das – ihrer Behauptung nach – die Beklagten über die „U-App“ am 15.6.2011 – neben weiteren Inhalten – bereitgestellt haben. Sie haben die Ansicht vertreten, durch dieses Angebot hätten die Beklagten die als Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG zu qualifizierenden Bestimmungen der §§ 11 d, 11 f RStV missachtet. So hätten es die Beklagten versäumt, für das Telemedienangebot „U-App“ den nach § 11 f RStV vorgeschriebenen Drei-Stufen-Test durchzuführen. Soweit diese für das Angebot „U.de“ den Test durchlaufen hätten, habe dieser nur das abstrakte Konzept, nicht aber dessen Umsetzung in Form konkreter Inhalte zum Gegenstand gehabt und sich im Übrigen nicht auf das nachfolgende neue, dem eigenständigen Markt der mobilen elektronischen Kommunikation zuzurechnenden Angebot „U-App“ erstreckt. Das unter der „U-App“ präsentierte streitgegenständliche Angebot sei mit dem beanstandeten nichtsendungsbezogenen Inhalt auch nicht nach § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV legitimierbar, da sein gestalterischer und inhaltlicher Schwerpunkt auf zeitungstypischen Textbeiträgen liege und damit presseähnlich sei.

Die Klägerinnen haben zuletzt beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, das Telemedienangebot „U-App“, wie in den von ihnen vorgelegten Screenshots (Anlage K 1) enthalten, verbreiten/verbreiten zu lassen, hilfsweise, innerhalb des Telemedienangebots „U-App“ bestimmte vorgelegte Artikel (Anlage K 2) einzeln und/oder kumulativ zu veröffentlichen/veröffentlichen zu lassen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Beklagte zu 1. mangels Rechtsfähigkeit für nicht parteifähig und das Unterlassungsbegehren der Klägerinnen für unschlüssig gehalten, da die vorgelegten Screenshots nicht das über die „U-App“ am 15.6.2011 zu einem bestimmten einheitlichen Zeitpunkt abrufbare Angebot wiedergäben sowie fehlerhaft und insbesondere wegen der fehlenden verlinkten Audio- und Videobeiträge unvollständig dokumentiert worden seien.

In der Sache haben die Beklagten eingewandt, bei dem in § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV enthaltenen Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote handele es sich um eine die Reichweite des Zutritts der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf den Markt der Telemedien regelnde Vorschrift und damit nicht um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Davon abgesehen stelle die „U-App“ kein eigenständiges Telemedienangebot dar, sondern ermögliche lediglich technisch den mobilen Empfang der im Internet-Portal „U.de“ präsentierten Inhalte in reduziertem Umfang. Demzufolge sei die Applikation von dem durchgeführten Drei-Stufen-Test und der bestandskräftigen, die Konformität mit § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV feststellenden Genehmigung der Niedersächsischen Staatskanzlei umfasst. Das über die „U-App“ abrufbare Angebot sei damit legalisiert worden und einer Überprüfung durch die Wettbewerbsgerichte nicht mehr zugänglich. Im Übrigen stellten die unter der „U-App“ präsentierten Beiträge insgesamt kein presseähnliches Angebot dar, da die bei den herkömmlichen gedruckten Zeitungen vorzufindende Statik und Textdominanz fehle. Stattdessen handele es sich nach dem Gesamteindruck um ein ständig aktualisiertes multimediales Angebot mit audiovisuellen Verknüpfungen, Verschriftlichungen ausgestrahlter Hörfunk- und Fernsehbeiträge sowie interaktiven Angeboten.

Mit Urteil vom 27.9.2012 hat das Landgericht der Klage auf den Hauptantrag der Klägerinnen stattgegeben. Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten, mit denen diese ihre Klageabweisungsanträge unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiter verfolgen.

Die Beklagten halten den zugesprochenen Hauptantrag weiterhin für unzulässig. Hierzu machen sie geltend, der Antrag nehme auf ein auch nach den Gründen des angefochtenen Urteils nicht existentes eigenständiges Telemedienangebot „U-App“ Bezug und erstrecke sich auf zahlreiche von den eingeblendeten Screenshots nicht erfasste audiovisuelle und interaktive Verknüpfungen, die auch nach der (zutreffenden) Bewertung des Landgerichts nicht verbietungswürdig seien. Zudem besäßen die Klägerinnen für das ausgesprochene Verbot kein Rechtsschutzbedürfnis, da eine Wiederholung des angegriffenen Angebots auch in ähnlicher Form wegen der in § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 RStV vorgeschriebenen siebentägigen Verweildauer nicht zu befürchten sei. Zudem halten die Beklagten die Beklagte zu 1. nach wie vor nicht für parteifähig.

In der Sache berufen sich die Beklagten erneut darauf, dass § 11 d RStV als Präzisierung des Funktionsauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausschließlich den Marktzutritt der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten regle. Überdies sei die über die „U-App“ abrufbare angegriffene Präsentation dadurch, dass die Niedersächsische Staatskanzlei das zugrunde liegende und auch am 15.6.2010 umgesetzte Telemedienkonzept mit Bescheid vom 17.8.2010 genehmigt habe, legalisiert worden. Im Übrigen habe das Landgericht, obgleich es für die Beurteilung der – nicht mit dem Kriterium des Presseersatzes gleichzusetzenden – Presseähnlichkeit zutreffend das über die „U-App“ präsentierte Gesamtangebot für maßgeblich erachtet habe, die Prüfung auf der Grundlage eines lückenhaften Sachverhalts vorgenommen, da die Klägerinnen zu unterschiedlichen Zeitpunkten gefertigte, die audiovisuellen Beiträge ausblendende und damit unvollständige Ausschnitte aus der am 15.6.2011 präsentierten Version der „U-App“ vorgelegt hätten. Bei der gebotenen Bewertung nicht aus der Nutzerperspektive, sondern nach dem objektiven Gesamteindruck sei das an jenem Tag abrufbare Internetangebot durch zahlreiche audiovisuelle und interaktive Elemente geprägt gewesen und habe deshalb eine presseunähnliche multimediale Gestaltung beinhaltet.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 27.9.2012 – 31 O 360/11 – die Klage abzuweisen.

Die Klägerinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerinnen verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Dabei beantragen sie zusätzlich zu ihrem Hauptantrag und ihrem bisherigen Hilfsantrag als nunmehr ersten Hilfsantrag, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die „U-App“ wie in der Anlage K 1 bereit zu stellen oder bereit stellen zu lassen. Der bisherige Hilfsantrag werde danach der Hilfsantrag zu 2).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klage hat weder mit dem Haupt- noch mit den Hilfsanträgen Erfolg.

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1 Der auf die Unterlassung der Verbreitung des Telemedienangebots „U-App“ gerichtete Hauptantrag der Klägerinnen genügt nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die streitgegenständliche „U-App“ als eigenständiges Telemedienangebot zu werten oder Bestandteil des Telemedienangebot „U.de“ ist. Die Verwendung eines auslegungsbedürftigen Begriffs ist unzulässig, wenn über seine Bedeutung im konkreten Fall Streit besteht (vgl. BGH GRUR 2011, 539 Rn. 13 – Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker; GRUR 2012, 405 Rn. 11 – Kreditkontrolle; Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage, § 12 Rn. 2.37). Hierauf sind die Klägerinnen in der Berufungsverhandlung hingewiesen worden, ohne dass sie ihren Hauptantrag daraufhin präzisiert haben.

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2 Mit dem stattdessen formulierten „Hilfsantrag“, den Beklagten die Bereitstellung der „U-App“ wie in den als Anlage K 1 beigefügten Screenshots zu untersagen, ist kein neuer Streitgegenstand in das Verfahren eingeführt worden, sondern die Klägerinnen haben mit ihm lediglich auf die Zulässigkeitsbedenken des Senats hinsichtlich der Formulierung des ursprünglichen Hauptantrags reagiert. Eine solche Anpassung des Antrags ist ohne Weiteres möglich (vgl. BGH GRUR 1999, 1017 [1019] - Kontrollnummernbeseitigung).

Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg.

a) Die Klägerinnen verfügen über ein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Unterlassungstitel. Bei wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen ergibt sich das Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig aus der Nichterfüllung des behaupteten materiell-rechtlichen Anspruchs, dessen Bestehen insoweit zu unterstellen ist. Hierfür reicht es aus, dass die Klagepartei – wie vorliegend – die Gefahr der Wiederholung einer Zuwiderhandlung gegen § 3 UWG behauptet. Ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind, ist eine Frage der Begründetheit der Klage (vgl. BGH GRUR 1993, 576 [577] – Datatel; GRUR 2005, 519 – Vitamin-Zell-Komplex; KG GRUR-RR 2010, 22 [24]; Köhler a. a. O. § 12 Rn. 2.15).

b) Die Beklagte zu 1. ist gemäß § 50 ZPO parteifähig. Als im Rechtsverkehr unter einer eigenen Bezeichnung und einem eigenen Logo auftretende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. OLG München NJW 2001, 613 [614]; OLG Dresden NZG 2000, 1217 [1218]; OLG Saarbrücken vom 6. 1. 2000 – 5 W 410/99 –, zitiert nach juris) ist sie rechts- und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig (vgl. dazu BGH NJW 2001, 1056 [1058]).

Selbst wenn die Beklagte zu 1. keine eigene Rechtspersönlichkeit aufweisen sollte, wäre sie im Übrigen entsprechend § 50 Abs. 2 ZPO parteifähig. Als Zusammenschluss der Landesrundfunkanstalten und der E verfügt sie auf der Grundlage ihrer in der Berufungsverhandlung erörterten Satzung vom 9./10. 6. 1950 in der Fassung vom 20.6.2006 über eine verfestigte Organisationsstruktur. Diese äußert sich in der Einrichtung einer Mitgliederversammlung (§ 5 der Satzung), eines die Beklagte zu 1. nach außen vertretenden und für diese rechtsverbindlich zeichnenden (wechselnden) Vorsitzenden sowie eines den Vorsitzenden unterstützenden Generalsekretariats (§ 3 Abs. 1, 2) wie auch dem Recht des Beitritts jeder in Deutschland ansässigen Rundfunkanstalt (§ 8 Abs. 1). Im Hinblick darauf weist die Beklagte zu 1. eine – einem Verein vergleichbare – körperschaftliche Struktur auf, unter deren Zuhilfenahme sie im Geschäftsverkehr selbstständig auftritt.

Angesichts des geschäftlichen Außenauftritts der Beklagten zu 1. als eigenständige Rechtspersönlichkeit ist belanglos, ob sämtliche ihrer Mitglieder im Innenverhältnis finanziell, organisatorisch und programmlich an der „U-App“ beteiligt sind und diesbezügliche Mitspracherechte haben. Ebenso unerheblich ist für die Parteifähigkeit der Beklagten zu 1., ob diese auf Grund der Bereitstellung der „U-App“ für das darüber präsentierte streitgegenständliche Telemedienangebot einzustehen hat.

c) Den Klägerinnen steht aus den §§ 8 Abs. 1 S. 1; 3 Abs. 1; 4 Nr. 11 UWG kein Anspruch darauf zu, dass die Beklagten die Verbreitung der „U-App“ in der in den vorgelegten Screenshots ausgewiesenen Form unterlassen.

aa) Allerdings hat für das unter der „U-App“ präsentierte Angebot neben der Beklagten zu 2. auch die Beklagte zu 1. einzustehen. Die Beklagte zu 1. stellt nach den beweiskräftigen Feststellungen des angefochtenen Urteils (§ 314 ZPO) das darunter präsentierte Gesamtangebot zusammen mit der Beklagten zu 2. bereit. Dann aber hat sich die Beklagte zu 1. die von der Beklagten zu 2. entworfene Gestaltung und den von letzterer entwickelten Inhalt im Außenverhältnis zu Eigen gemacht und auf diese Weise ebenfalls die Verantwortung für die „U-App“ übernommen (vgl. BGH GRUR 2010, 616 Rn. 22 ff. – marions-kochbuch.de).

Unter diesen Umständen ist unerheblich, ob für den programmlichen Inhalt der einzelnen über die „U-App“ veröffentlichten Beiträge die jeweilige Landesrundfunkanstalt presserechtlich verantwortlich ist. In dem vorliegenden Wettbewerbsprozess sind der Inhalt und die Gestaltung der „U-App“ als dem Verbraucher gegenübertretendes Angebot (auch) der Beklagten zu 1. und nicht die etwaige diesbezügliche presserechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten zu 2. (§ 55 Abs. 2 RStV) und/oder der jeweiligen Landesrundfunkanstalt für bestimmte von ihr erstellte Beiträge zu beurteilen.

bb) Es erscheint bereits nicht zweifelsfrei, ob das in § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV festgehaltene Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellt.

Der Wortlaut und die Systematik des § 11 d RStV deuten auf eine Einstufung der Vorschrift als nicht von § 4 Nr. 11 UWG erfasste Marktzutrittsregelung hin (so auch Hain/Brings, WRP 2012, 1495 [1498]; Peifer, GRURPrax 2012, 521 [523]; für § 11 f RStV auch Eifert, in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 11 f RStV Rn. 197). § 11 d Abs. 2 RStV konkretisiert ausweislich seiner einleitenden Formulierung („Der Auftrag nach Absatz 1 umfasst das Angebot von…“) den in § 11 d Abs. 1 RStV festgelegten öffentlichen Auftrag der in der Beklagten zu 1. zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten zum Angebot journalistisch-redaktionell veranlasster und gestalteter Telemedien. Auf diese Weise bestimmt die Regelung den Inhalt und die Reichweite des den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erlaubten Telemedienangebots und zeigt so die gestalterischen und inhaltlichen Grenzen eines solchen Angebots im Rahmen des – insoweit von vornherein beschränkten – öffentlichen Rundfunkauftrags der Beklagten auf. Normen, die die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen oder gewissen Unternehmen die Betätigung auf einem bestimmten Markt zum Schutz anderer Unternehmen vor unerwünschtem Wettbewerb nur unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen gewähren, stellen Marktzutrittsregelungen dar (vgl. BGH GRUR 2002, 825 [826] – Elektroarbeiten; GRUR 2010, 654 Rn. 23 – Zweckbetrieb; Köhler a. a. O. § 4 Rn. 11.44). Der Marktzutritt eines Unternehmens der öffentlichen Hand unter Überschreitung der ihm durch eine öffentlich-rechtliche Norm gezogenen Grenzen stellt deshalb auch dann keinen Wettbewerbsverstoß dar, wenn die verletzte Vorschrift den Schutz der Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch die öffentliche Hand bezweckt (vgl. BGH GRUR 2002, 825 [827] – Elektroarbeiten; GRUR 2003, 164 [165 f.] – Altautoverwertung; Köhler a. a. O. § 4 Rn. 13.14).

Für die Qualifikation der in § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV geregelten Unzulässigkeit nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote als Marktverhaltensregelung spricht demgegenüber, dass durch diese Bestimmung sachlich kein eigenständiger (Teil-)Markt begründet wird, sondern Kriterien für die Gestaltung und den Inhalt von Telemedienangeboten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten festgelegt werden. Im Hinblick darauf legt die Vorschrift nach Art einer Marktverhaltensregelung im Interesse der Presseverlage die Art und Weise fest, wie die von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten angebotenen Telemedien ausgestaltet sein dürfen. Nach ihrem Sinn und Zweck handelt es sich daher um inhaltliche Vorgaben für die Betätigung der Beklagten auf dem Telemedienmarkt, die die ungestörte wirtschaftliche Betätigung von Presseunternehmen wie den Klägerinnen gewährleisten sollen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof das für den Staat bestehende Gebot, sich nur in bestimmten Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu bewegen, als Regelung der Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Falle ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben, und damit als Marktverhaltensregelung eingestuft (vgl. BGH GRUR 2012, 728 Rn. 11 – Einkauf Aktuell).

cc) Ob § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV eine Markverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG darstellt, bedarf indessen keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls steht einem wettbewerbsrechtlich relevanten Verstoß der Beklagten gegen diese Vorschrift entgegen, dass das Angebot des Online-Portals „U.de“ und im Zuge dessen auch der nachfolgenden „U-App“ in dem nach § 11 f RStV durchlaufenen Drei-Stufen-Test von den mit der Prüfung befassten Einrichtungen als nicht presseähnlich eingestuft und deshalb zur Veröffentlichung freigegeben worden ist.

(1) Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass die „U-App“ lediglich eine mobile Übertragungsform des Online-Angebots „U.de“ darstellt und deshalb von dem im Jahr 2010 durchgeführten Drei-Stufen-Test erfasst ist.

Die Beklagten haben in der Klageerwiderung ausgeführt, dass über die „U-App“ sämtliche unter dem Online-Portal „U.de“ präsentierten Beiträge wegen des Zugriffs auf dieselbe Ausspiel-Datenbank abrufbar sind und die „U-App“ demnach denselben Inhalt wie das Angebot „U.de“ aufweist. Soweit über die „U-App“ wegen der geringeren Darstellungskapazität eines Smartphones bestimmte Textinhalte nicht aufrufbar sind, handelt es sich dabei nach dem Vorbringen der Beklagten allein um die seitlichen Navigations- und Überblickleisten, so dass sich bei dem Abruf der unter dem Online-Portal „U.de“ eingestellten Inhalte über die „U-App“ das Erscheinungsbild, nicht aber der Inhalt und Umfang der Beiträge verändert. Diesem Vortrag sind die Klägerinnen auch in ihrem Schriftsatz vom 22. 9. 2011, in dem sie sich auf den Vortrag der Beklagten bezogen haben, nicht konkret entgegengetreten. Folgerichtig ist das Landgericht in dem angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass die (geringfügigen) optischen Unterschiede nicht zu einer inhaltlichen Veränderung des Angebots geführt haben. Hierauf hat es die Parteien bereits mit Beschluss vom 9. 11. 2011 hingewiesen (dort unter 3.), ohne dass die Klägerinnen dem in der Folge entgegengetreten wären.

Soweit die Klägerinnen erstmals in der Berufungsverhandlung bestritten haben, dass die unter der „U-App“ abrufbaren Texte die über das Online-Portal „U.de“ aufrufbaren Texte inhaltlich unverändert wiedergeben, sind sie mit diesem neuen Vortrag gemäß den §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Im Übrigen haben die für ein neues Telemedienangebot „U-App“ darlegungspflichtigen Klägerinnen nicht aufgezeigt, welche inhaltlichen Abweichungen zwischen dem Online-Portal „U.de“ und der „U-App“ vorliegen sollen.

Schon angesichts des inhaltlich identischen Angebots ist durch die „U-App“ kein neues Telemedienangebot geschaffen worden, das neben dem Online-Portal „U.de“ der eigenständigen Überprüfung in einem zusätzlichen Drei-Stufen-Test nach § 11 f RStV bedurft hätte. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt es für die Einstufung als neues Telemedienangebot nicht auf die Art und Weise des technischen Empfangs, die möglicherweise anderweitige Nutzbarkeit des Angebots und unterschiedliche Zielgruppe, sondern im Hinblick auf die in den §§ 11 d, 11 f RStV aufgestellten Kriterien auf die – bereits für das Online-Portal „U.de“ im Rahmen des Drei-Stufen-Tests geprüfte – gestalterische und inhaltliche Ausrichtung des Angebots an.

Davon abgesehen ist die mobile Empfangs- und Abrufmöglichkeit des Online-Angebots „U.de“ über Mobiltelefone Gegenstand des durchgeführten Dreistufentests gewesen. So ist in dem für das Internetportal erarbeiteten Telemedienkonzept mehrfach die Verbreitung des Angebots im Wege der mobilen Ausspielung über Handys erwähnt worden (Anlage K 8, S. 28, 36) und hat sich der Rundfunkrat der Beklagten zu 2. in seinem Beschluss vom 25. 6. 2010 mit den künftigen Applikationen auf anderen technischen Plattformen und der mobilen Ausspielung des Online-Angebots auf Mobiltelefonen wie etwa Smartphones befasst, ohne diese Empfangsmöglichkeit als neues Angebot zu werten (Anlage B 10, S. 13 f.).

(2) Der Senat ist als Wettbewerbsgericht an die rechtliche Bewertung der im Zuge des Drei-Stufen-Tests mit der Prüfung des Telemedienkonzepts befassten Institutionen gebunden.

Die Rechtsauffassung einer zuständigen Verwaltungsbehörde ist zwar für die Beurteilung der objektiven Rechtswidrigkeit und der Unlauterkeit eines Verhaltens grundsätzlich nicht maßgeblich (vgl. BGH GRUR 2006, 82 Rn. 21 – Betonstahl; GRUR 2010, 1026 Rn. 19 – Photodynamische Therapie; Köhler a. a. O. § 4 Rn. 11.18). Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG scheidet allerdings aus, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen Verwaltungsakt erlassen hat, durch den ein bestimmtes Marktverhalten eines Unternehmers ausdrücklich erlaubt wurde; in diesem Fall ist das Verhalten so lange als rechtmäßig anzusehen, wie der Verwaltungsakt wirksam ist (vgl. BGH GRUR 2005, 778 [779] – Atemtest; Köhler a. a. O. Rn. 11.20).

α) Die Freigabe des vom Rundfunkrat der Beklagten zu 2. beschlossenen Telemedienkonzepts seitens der Niedersächsischen Staatskanzlei ist als rechtsverbindlicher Verwaltungsakt zu werten (vgl. hierzu auch Dörr, Das Verfahren des Drei-Stufen-Tests, Stellungnahme im Auftrag des VPRT, 2009, S. 31 f.; Dörr, ZUM 2009, 897 [904]; Hain, AfP 2012, 313 [322]; Hain/Brings, WRP 2012, 1495 [1497]; a. A. Knothe epd medien 2009, 5 [8]; Huber, ZUM 2010, 201 [202]).

Allerdings war der entsprechende Willensakt der Rechtsaufsichtsbehörde nicht auf eine Regelung im Sinne der unmittelbaren Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichtet. Das Prüfergebnis einer übergeordneten Behörde wie der Niedersächsischen Staatskanzlei ist nach dem Wortlaut des § 11 f Abs. 7 RStV nicht als Genehmigung oder Erlaubnis ausgestaltet, sondern erfolgt im Rahmen der die Entscheidung des zuständigen Rundfunkrats nachvollziehenden Rechtsaufsicht. Folgerichtig hat die Niedersächsische Staatskanzlei, wie in ihrem Schreiben an den C e. V. vom 15. 9. 2010 (Anlage K 33, Bl. 114 f. d. A.) festgehalten, keine förmliche Genehmigungsentscheidung über das Telemedienangebot „U.de“ getroffen. Dementsprechend ist gemäß § 11 f Abs. 6 S. 4, Abs. 7 S. 2 RStV nicht die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde, sondern das Telemedienkonzept und der diesbezügliche Beschluss des Rundfunkrats der Beklagten zu 2. im Niedersächsischen Ministerialblatt veröffentlicht worden.

Zu berücksichtigen ist indessen, dass die Freigabeentscheidung der Niedersächsischen Staatskanzlei der Verbreitung des Telemedienangebots nach § 11 f Abs. 7 RStV zwingend als Vorabprüfung nach Art einer Rechtskonformitätsbescheinigung vorgeschaltet war, ohne die das Telemedienangebot „U.de“ nicht online gehen durfte. Dementsprechend hat die Europäische Kommission in ihrem Schreiben vom 24. 4. 2007, mit dem sie die Bundesrepublik Deutschland von der Einstellung des – zur Einführung der §§ 11 d, 11 f RStV führenden – Verfahrens wegen unerlaubter staatlicher Beihilfen unterrichtet hat, ihre Bewertung kundgetan, dass es sich bei dem von den deutschen Behörden vorgesehenen Verfahren um ein Prüf- und Beauftragungsverfahren handelt, das durch die Erklärung der für die Rechtsaufsicht zuständigen Behörde seinen Abschluss dergestalt findet, dass den Rundfunkanstalten der öffentliche Auftrag im Bereich der Telemedien übertragen wird ohne den die öffentlichen Rundfunkanstalten Telemediendienste nicht anbieten dürfen (Anlage B 14 Rn. 368, 370, 372; Dörr, ZUM 2009, 807 [809]). Im Hinblick darauf beschränkte sich die Mitteilung der Rechtsaufsichtsbehörde über ihr Prüfergebnis nicht auf die schlichte Äußerung einer Rechtsansicht, sondern ist das Schreiben der Niedersächsischen Staatskanzlei vom 17. 8. 2010 als verbindliche Feststellung der Konformität des Telemedienangebots „U.de“ mit den Vorgaben des RStV und damit als feststellender Verwaltungsakt einzustufen (so auch Eifert a. a. O. § 11f RStV Rn. 189; vgl. Papier/Schröder, Verfassungsfragen des Dreistufentests, 2011, S. 36 ff.: rechtsaufsichtliche Genehmigung; ähnlich Goerlich/Meier, ZUM 2007, 889 [894]).

Dafür spricht außerdem die der Einführung der §§ 11 d, 11 f RStV vorangegangene Zusage der Bundesrepublik Deutschland gegenüber der Europäischen Kommission, dass die die Rechtsaufsicht führenden Gremien die Übereinstimmung der Selbstverpflichtungen der öffentlichen Rundfunkanstalten mit dem gesetzlich festgelegten Auftrag prüfen und feststellen werden (Anlage B 14 Rn. 332). Demzufolge ist die Europäische Kommission ausweislich ihres Schreibens vom 24. 4. 2007 (Anlage B 14) auf der Grundlage der – in die Einführung der §§ 11 d, 11 f RStV mündenden – Zusagen der Bundesrepublik Deutschland davon ausgegangen, dass den Rundfunkanstalten der öffentliche Auftrag in Bezug auf Telemedien förmlich übertragen wird (Rn. 368 ff.) und dass die das Prüfverfahren abschließende Erklärung der die Rechtsaufsicht führenden Länder, die Selbstverpflichtungen der öffentlichen Rundfunkanstalten entsprächen den gesetzlichen Anforderungen und seien damit Bestandteil des öffentlichen Auftrags, die Übertragung des entsprechenden Auftrags umfasst (Rn. 370).

Auf den Charakter eines jedenfalls feststellenden Verwaltungsakts deutet weiter hin, dass nach den Zusagen der Bundesrepublik Deutschland und deren Bewertung durch die Europäische Kommission Dritten die Möglichkeit von Beschwerden (nach erfolgloser Anrufung der internen Aufsicht) zustehen soll (Anlage B 14 Rn. 334, 373). Diese Rechtsschutzmöglichkeiten entsprechen dem in der VwGO vorgesehenen Widerspruchs- und Klageverfahren gegen Verwaltungsakte.

β) Doch selbst wenn das Schreiben der Niedersächsischen Staatskanzlei vom 17. 8. 2010 nicht als förmlicher Verwaltungsakt zu qualifizieren sein sollte, kommt der Erklärung der Rechtsaufsichtsbehörde in Anbetracht der Entstehungsgeschichte des § 11 f RStV und der Ausgestaltung des darin vorgesehenen Drei-Stufen-Tests eine damit vergleichbare Legalisierungswirkung zu.

Auch wenn es sich bei dem Drei-Stufen-Test um ein Verfahren sui generis handeln mag, ist dieses stark an ein dem Erlass eines Verwaltungsakts vorausgehendes Verwaltungsverfahren angelehnt und entsprechend förmlich ausgestaltet (vgl. Huber, ZUM 2010, 201 [204]). So sieht § 11 f Abs. 5 RStV ebenso wie § 28 VwVfG vor, dass betroffenen Dritten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist; darüber hinaus sind gegebenenfalls Gutachten unabhängiger Sachverständiger einzuholen. Die Entscheidung des zuständigen Rundfunkrats einer Landesrundfunkanstalt ist gemäß § 11 f Abs. 6 S. 2, 3 RStV – vergleichbar § 39 Abs. 1 VwVfG – mit Gründen zu versehen, in denen auch die eingegangenen Stellungnahmen und etwaige eingeholte Gutachten zu würdigen sind. Die für die Rechtsaufsicht zuständige Behörde trifft nach § 11 f Abs. 7 S. 2 RStV sodann an Hand der ihr zu übermittelnden Unterlagen eine Entscheidung darüber, ob das geplante Telemedienangebot den gesetzlichen Vorgaben entspricht, bevor die Entscheidung der Rundfunkanstalt über das Vorhaben – wie bei der öffentlichen Bekanntgabe eines Verwaltungsakts (§ 41 Abs. 3, 4 VwVfG) – in den amtlichen Verkündungsblättern der betroffenen Länder verkündet wird (§ 11 f Abs. 6 S. 4, Abs. 7 S. 2 RStV).

Demnach dient das förmliche Prüfverfahren dazu, das beabsichtigte Telemedienangebot umfassend auf seine Vereinbarkeit mit den Vorgaben des RStV zu prüfen, bevor dieses öffentlich verbreitet wird. Die Einschätzung der Rechtsaufsichtsbehörde geht daher über die schlichte Äußerung einer Rechtsauffassung oder die unverbindliche Beantwortung einer Anfrage (vgl. BGH GRUR 2005, 778 [779] – Atemtest) hinaus, da das Prüfverfahren der Verbreitung des Telemedienangebots zwingend vorausgehen muss und das Ergebnis der rechtlichen Prüfung für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verbindlich ist. Erst wenn das in § 11 f RStV vorgesehene Verfahren mit der Veröffentlichung des Telemedienkonzepts gemäß § 11 f Abs. 7 RStV abgeschlossen ist, kann das Angebot verbreitet werden (Begründung zum Zwölften Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge, Landtag NRW, Drucksache 14/8630, S. 68). Nur in dieser Ausgestaltung entspricht das Verfahren auch den Anforderungen, die die Europäische Kommission in ihrem Schreiben vom 24. 4. 2007 (Anlage B 14) im Rahmen des „Beihilfekompromisses“ an die förmliche Übertragung des öffentlich-rechtlichen Auftrags gestellt hat (Rn. 368 ff. des Schreibens). Dann aber hat der erfolgreiche Abschluss des förmlichen, eine umfassende Prüfung unter Einbeziehung sämtlicher einander gegenüberstehender Interessen sicherstellenden Drei-Stufen-Tests die Rechtslage im Rahmen des vorzunehmenden Prüfungsumfangs die Rechtslage auch für die Wettbewerbsgerichte verbindlich gestaltet und einer nachträglichen (nochmaligen) Überprüfung der Sach- und Rechtslage durch diese den Boden entzogen (so auch Eifert a. a. O. § 11 f RStV Rn. 197; Hain, AfP 2012, 313 [322]).

(3) Die Legalisierungswirkung des erfolgreich abgeschlossenen Drei-Stufen-Tests erfasst nicht nur das Online-Portal „U.de“ und die generelle mobile Abrufbarkeit der dort eingestellten Inhalte über die „U-App“, sondern auch das von den Klägerinnen konkret angegriffene (Teil-)Angebot vom 25. 6. 2011. Das dem Drei-Stufen-Test zugrunde liegende Telemedienkonzept hatte zwar, wie das Landgericht zutreffend angeführt hat, kein konkretes (punktuelles) Angebot des Online-Portals „U.de“ zum Gegenstand. Allerdings beschränkt sich die Prüfung des Telemedienangebots nicht auf das Portal als solches oder ein abstraktes Konzept, sondern erstreckt sich auch auf die darunter angebotenen Internetpräsentationen. Lediglich konkret geistige Inhalte sind der Prüfung entzogen, da dies im Hinblick auf das Zensurverbot des Art. 5 Abs. 1 S. 3 GG problematisch wäre (Papier/Schröder, Verfassungsfragen des Dreistufentests, 2011, S. 40). So heißt es in der „Begründung zum Zwölften Staatsvertrag zur Änderung rundfunkrechtlicher Staatsverträge“:

„Nach einem dreistufigen Test müssen die Begründungen zu den Vorhaben so konkret sein, dass die zuständige Rechtsaufsicht das Angebot beurteilen kann … Die Konzepte müssen genauer als die gesetzliche Ermächtigung sein und können ein einziges oder eine Vielzahl von Angeboten umfassen. Aus dem Text muss sich ablesen lassen, wer angesprochen werden soll, was vorrangig angeboten wird und wie das Angebot sich ausrichtet, ob es sich zum Beispiel um informative, unterhaltende, bildende oder kulturelle Inhalte handelt“ (a. a. O. S. 66)

Die Legalisierungswirkung erfasst daher nicht nur das Konzept als solches, sondern auch die konkreten Angebote, durch die das Konzept umgesetzt wird. Dadurch unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt auch von dem, der dem von den Klägerinnen zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zugrundelag: Dort waren ausdrücklich nur einzelne Folgen einer Fernsehserie, nicht die gesamte Serie unter jugendschutzrechtlichen Aspekten geprüft worden (VG Berlin, K&R 2009, 285, zitiert nach juris Rn. 31 ff.).

Im Übrigen liegt es in der Natur der Genehmigung eines künftigen Verhaltens, dass dieses Verhalten in der Genehmigung nur mehr oder minder abstrakt umschrieben werden kann. Dies gilt für die hier zu beurteilende Prüfung des Telemedienkonzepts nicht anders als für die Genehmigung eines Bauvorhabens, des Vertriebs eines Arzneimittels oder einer Glücksspielveranstaltung. Das genehmigte – oder hier: geprüfte – Verhalten ist dann in der Folge nicht mehr an den zugrundeliegenden Rechtsnormen (der Bauordnung, des Arzneimittelrechts oder des Glücksspielrechts) zu messen, sondern nur noch an der bestandskräftigen Genehmigung (vgl. BGH GRUR 2006, 82 Rn. 21 – Betonstahl). Den Klägerinnen ist einzuräumen, dass das Telemedienkonzept einen weiteren Spielraum für seine Umsetzung eröffnet als – um ein Beispiel vom anderen Ende der Skala denkbarer Beispiele aufzugreifen – eine Baugenehmigung. Dies ändert aber nichts daran, dass Maßstab für die Bewertung der konkreten Umsetzung des Konzepts – wie beispielsweise des am 15. 6. 2011 abrufbaren Angebots – grundsätzlich die Bestimmungen des geprüften Konzepts, nicht aber die Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages sind.

Gegenstand des Prüfungsverfahrens nach § 11 f RStV ist dabei auch die Prüfung der Presseähnlichkeit des Angebots. Gemäß § 11 f Abs. 1, Abs. 4 S. 1 RStV hat das den Drei-Stufen-Test durchlaufende Konzept die inhaltliche Ausrichtung des Telemedienangebots auch im Hinblick auf die Vorgaben des § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 RStV zu konkretisieren (Held, in: Hahn/Vesting, Beck´scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 3. Auflage 2012, § 11 d Rn. 142). Eine solche Prüfung ist auch im Rahmen des Drei-Stufen-Tests möglich, da sich das Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Inhalte auf das Angebot insgesamt, nicht aber auf einzelne Inhalte bezieht (so aber Fiedler, K&R 2012, 795 [797]; Gersdorf, AfP 2010, 421 [433]). Der Senat teilt insoweit im Übrigen die Bewertung des Landgerichts, nach der auf die Gesamtheit der über die „U-App“ abrufbaren Beiträge abzustellen ist (so auch Hain, AfP 2012, 313 [322]; Schmidtmann, ZUM 2013, 536 [539]; weitere Nachweise zum Meinungsstand bei Nawrath, MMR 2011, 79 [82]). Dies folgt schon daraus, dass nach § 2 Abs. 2 Nr. 19 RStV als Vergleichsmaßstab für die Presseähnlichkeit Zeitungen und Zeitschriften heranzuziehen sind, die Zusammenstellungen diverser Berichte und Artikel darstellen. Zudem sind in § 11 a Abs. 1 RStV als Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Rundfunkprogramme sowie Telemedien und damit aus einer Mehrzahl von Einzelbeiträgen bestehende Einheiten angeführt. Für eine übergreifende Einstufung der Gesamtpräsentation als „Angebot“ im Sinne des § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV spricht schließlich, dass zu einem solchen geplanten Angebot – wie vorliegend dem Online-Portal „U.de“ – ein Telemedienkonzept zu erstellen ist (§ 11 f Abs. 1 RStV).

Dementsprechend war die Frage der Presseähnlichkeit des damals über das Online-Portal „U.de“ präsentierten Angebots Gegenstand des hier durchgeführten Drei-Stufen-Tests. Da die Beklagten das Angebot „U.de“ insgesamt als nichtsendungsbezogen deklariert hatten (Anlage K 8, S. 5, 24), war dieses an dem in § 11 d Abs. 2 S. 1 Nr. 3 letzter Satzteil RStV vorgesehenen Verbot der Presseähnlichkeit auszurichten. Das – damals bereits vorhandene und als Bestand zu überführende – Angebot „U.de“ ist in dem Telemedienkonzept dergestalt beschrieben worden, dass der Nutzer unter näher benannten Rubriken über aktuelle politische, wirtschaftliche, kulturelle und gesellschaftliche Ereignisse, ergänzt durch erläuternde und informierende Hintergrundberichte, informiert werde, die als Audio- oder Videobeiträge und in Manuskriptform nebst aktuellen Textmeldungen angeboten und um originäre aktuelle Textmeldungen sowie vertiefende Inhalte wie Interviews, Hintergründe und Analysen, Fotos oder (interaktive) Grafiken sowie anderweitige interaktive Anwendungen ergänzt würden (Anlage K 8, S. 42 ff.). Dabei ist das Gesamtangebot wegen des Einsatzes medientypischer Gestaltungselemente und technischer Anwendungen (wie Bewegtbildern, Audios, interaktiven Modulen, Links, verschiedenen Formen von Bild-, Text- und Tonkombinationen und gestaffelten Angebotstiefen) sowie der dynamischen Aktualisierung der Inhalte unbeschadet der etwaigen Presseähnlichkeit einzelner Beiträge ausdrücklich als nicht presseähnlich eingestuft worden (Anlage K 8, S. 24).

Im Rahmen seiner nachfolgenden Stellungnahme hat der C e. V. zunächst kritisiert, dass die Angebotsbeschreibungen des Telemedienkonzepts zu allgemein und undetailliert seien (Anlage B 4, S. 11). Er hat ferner zu bedenken gegeben, dass die Beschreibung des Angebots die Bereitstellung auch sendungsunabhängiger presseähnlicher Angebote aus Text und Standbild nicht ausschließe und es selbst bei einem Abstellen auf das Gesamtangebot des Online-Portals „U.de“ von der Auswahl der Inhalte über ihre Aufbereitung und Darstellung bis hin zur Präsentation um ein presseähnliches Angebot handele (Anlage B 4, S. 27 f.). Der W e. V. hat in seiner Stellungnahme außerdem beanstandet, dass sich in dem Telemedienkonzept keine Ausführungen zu der tatsächlich vorhandenen Textlastigkeit des Angebots fänden (Anlage B 4 a, S. 63).

Mit diesen Einwänden hat sich der Rundfunkrat der Beklagten zu 2. in seinem auf der Grundlage des § 11 f Abs. 5, 6 RStV gefassten Beschluss vom 25. 6. 2010, dass das Angebot „U.de“ von dem gesetzlichen Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks umfasst ist, auseinandergesetzt (Anlage B 10, S. 26) und die Einwendungen nicht für tragfähig erachtet. Stattdessen hat er die Presseähnlichkeit unter Rückgriff auf die Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 20 RStV und die amtliche Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag (12. RÄndStV) mit dem Argument verneint, dass das Telemedienangebot „U.de“ in seiner für maßgeblich erachteten Gesamtheit aufgrund der Kombination von Standbildern, Texten, Audios, Videos, Verlinkungen, Blogs und anderen interaktiven Elementen sowie seines vorhandenen beträchtlichen Anteils von Videos, Audios und interaktiven Grafiken nach Gestaltung und Inhalt als multimediales und darum nicht schwerpunktmäßig aus Texten bestehendes Angebot anzusehen sei (Anlage B 10, S. 27 f.).

Auch die Niedersächsische Staatskanzlei, die im Rahmen der ihr nach § 11 f Abs. 7 RStV zugewiesenen Rechtsaufsicht mit dem Telemedienkonzept befasst war, hat in ihrem Schreiben vom 17. 8. 2010, mit dem sie das Telemedienkonzept „U.de“ zur Veröffentlichung im Niedersächsischen Ministerialblatt freigegeben hat, den inhaltlichen und gestalterischen Schwerpunkt des Telemedienangebots nicht in Texten gesehen, auch wenn sie die weitere Verlagerung auf webspezifische Formate wie Bewegtbilder, Audios, interaktive Module und Links für wünschenswert erachtet hat.

Dann aber sind die streitgegenständlichen Präsentationen der „U-App“ von der Prüfung des Telemedienangebots, wie es den Drei-Stufen-Test durchlaufen hat, erfasst. Auch die Klägerinnen haben nicht behauptet, dass sich die von ihnen beanstandeten Seiten der „U-App“ nicht in das Telemedienkonzept einfügen und/oder von den damals bereits abrufbaren, im Übrigen bereits von dem C und dem W e. V. beispielhaft angeführten Angeboten unter dem Online-Portal „U.de“ abweichen. Vielmehr haben sie in der Berufungserwiderung in anderem Zusammenhang selbst angeführt, dass die „U-App“ konzeptionell auf die Verbreitung von nichtsendungsbezogenen presseähnlichen Inhalten ausgerichtet sei. Bei der in der Anlage K 1 konkretisierten Verletzungsform handele es sich nicht um einen „Ausreißer“, vielmehr werde der Verstoß gegen § 11 d Abs. 2 Nr. 3 RStV planmäßig und systematisch tagtäglich wiederholt. Durch diesen Vortrag wird deutlich, dass die Klägerinnen nicht eine vereinzelte Abweichung von einem an sich rechtmäßigen Konzept beanstanden, sondern das Konzept als solches.

Im Weiteren haben die Klägerinnen im vorliegenden Rechtsstreit die offenkundig bereits in den Stellungnahmen zu dem Telemedienkonzept vorgebrachten, von den damit befassten Institutionen indessen nicht geteilten Einwände wiederholt, dass für die Beurteilung der Presseähnlichkeit auf die einzelnen Beiträge abzustellen sei, ihre (der Klägerinnen) App-Angebote einzubeziehen seien und sich die Presseähnlichkeit aus dem Rubrikenaufbau sowie der Dominanz von mit Standbildern illustrierten Textbeiträgen ergebe. Diese Einwände sind von den zuständigen Institutionen indessen schon im Rahmen des Drei-Stufen-Tests geprüft und für nicht tragend erachtet worden. Insbesondere ist der konkrete Textanteil in Anbetracht der zusätzlichen webtypischen Elemente rechtlich für unmaßgeblich erachtet worden. Eine anderweitige Bewertung durch die Wettbewerbsgerichte würde deshalb die im Drei-Stufen-Test getroffenen Bewertungen in Frage stellen und dazu führen, dass das durchlaufene Prüfverfahren mangels Erfassung auch der konkreten Umsetzung des Telemedienkonzepts im Ergebnis wirkungslos ist.

Nicht zu prüfen hat der Senat in diesem Zusammenhang die Frage, ob das Ergebnis der Prüfung des Telemedienkonzepts als solches im Rahmen des Drei-Stufen-Tests mit den Regelungen des Rundfunkstaatsvertrages vereinbar ist, insbesondere, ob das vorgelegte Konzept zu weitreichend oder zu unbestimmt ist und damit im Einzelfall auch an sich unzulässige presseähnliche Angebote ermöglichte. Ebenso hat der Senat nicht zu prüfen, ob die von den zuständigen Gremien zugrundegelegte Auslegung des Begriffs „presseähnlich“ zutreffend ist oder nicht. Selbst wenn ein genehmigender Verwaltungsakt fehlerhaft ist, so ist das von ihm erfasste Verhalten als rechtmäßig anzusehen, so lange der Verwaltungsakt nicht in dem dafür vorgesehenen verwaltungsrechtlichen Verfahren aufgehoben worden ist und nicht nichtig ist (BGH GRUR 2005, 778 [779] – Atemtest; OLG Frankfurt GRUR-RR 2010, 301, 303 – LOTTO-MusikDING; Köhler a. a. O. Rn. 20). Für die Legalisierungswirkung der Prüfung des Telemedienkonzepts gilt nichts anderes. Die Klägerinnen selber gehen nicht davon aus, dass das Prüfungsverfahren des Telemedienkonzepts schwerwiegende Mängel aufgewiesen hat, die Nichtigkeitsgründen gleichkämen; hierfür liegen auch keine Anhaltspunkte vor.

66
3 Den Klägerinnen kann auch ihr durch das Rechtsmittel der Beklagten ohne Weiteres in die zweite Instanz gelangter (vgl. BGH NJW-RR 1990, 518 [519]; NJW-RR 2004, 275 [278]; NJW 2005, 2550 [2552] – statt-Preis; Heßler in: Zöller, ZPO, 29. Auflage 2012, § 528 Rn. 20; Ball in: Musielak, ZPO, 10. Auflage 2013, § 528 Rn. 7), nunmehr äußerst hilfsweise gestellter Antrag, innerhalb des Telemedienangebots „U-App“ im Einzelnen aufgelistete Artikel zu veröffentlichen und/oder veröffentlichen zu lassen, nicht zum Erfolg verhelfen.

Dieser zweite Hilfsantrag ist im Hinblick auf den auslegungsbedürftigen und zwischen den Parteien im Streit stehenden Rechtsbegriff des Telemedienangebots ebenfalls zu unbestimmt. Im Übrigen kommt in der Sache ein Verbot bestimmter aus Sicht der Klägerinnen presseähnlicher Artikel nicht in Betracht, weil für die diesbezügliche Bewertung mit dem Landgericht auf die Gesamtheit der über die „U-App“ abrufbaren Beiträge abzustellen ist, wie oben bereits näher dargelegt worden ist.

69
4 Die nach Schluss der Berufungsverhandlung eingegangenen Schriftsätze der Klägerinnen vom 25.11.2013 sowie vom 13.12.2013 und der Beklagten vom 2.12.2013 haben zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 525 S. 1, 156 ZPO) keinen Anlass gegeben.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision zugelassen, da er der Frage der wettbewerbsrechtlichen Bedeutung der §§ 11 d, 11 f RStV grundsätzliche Bedeutung über den vorliegenden Fall hinaus beimisst (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Streitwert für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren:

1.200.000,00 EUR (§ 45 Abs. 1 S. 2 GKG)

(in Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses vom 27. 9. 2012 und des Senatsbeschlusses vom 10. 5. 2013)