Oberlandesgericht Köln, 6 U 284/19

G r ü n d e :

Die Parteien streiten um Ansprüche auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten wegen einer Prospektwerbung, in der das Produkt mit dem auf ihm befindlichen Testsiegel abgebildet ist.

Der Kläger ist der W. e.V. Er ist über 35 Jahre tätig und nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung in der Lage, seine Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen.

Die Beklagte warb in ihrem Werbeprospekt Nr. XXX/19 für die Wand- und Deckenfarbe „Alpinaweiß Das Original“. Die angegriffene Werbung ist wie aus dem Antrag ersichtlich gestaltet.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 13.02.2019 erfolglos ab, weil er der Auffassung war, die Werbung sei aufgrund der Erkennbarkeit des Testsieges und der fehlenden Erkennbarkeit der Fundstellenangabe wettbewerbswidrig. Er hat vorgetragen, dass ihm Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € entstanden seien.

Der Kläger hat gemeint, die Werbung der Beklagten verstoße gegen § 5a Abs. 2 UWG, weil ein durchschnittlicher Verbraucher die Fundstellenangabe nicht leicht und eindeutig erkennen könne. Außerdem verstoße die Werbung gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG, weil die Fundstellenangabe mindestens in Schriftgröße 6 erfolgen müsse, während die Wiedergabe in der angegriffenen Werbung allenfalls Schriftgröße 2 erreiche.

Der Kläger hat mit der am 30.04.2019 zugestellten Klage beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an deren Geschäftsführern, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für Wand- und Deckenfarbe, insbesondere für das Produkt "Alpinaweiß Das Original", mit der Wiedergabe von Testurteilen zu werben, ohne die Fundstelle der Veröffentlichung des Tests leicht und eindeutig lesbar wiederzugeben,

wenn dies geschieht wie in dem Werbeprospekt "B", Nr. XXX/19, wie nachfolgend eingeblendet

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 178,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.05.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht gewesen, der Kläger sei nicht aktiv legitimiert, weil es ihm an den erforderlichen Mitgliedern in ihrer Branche fehle. Sie werbe auch nicht mit dem Testergebnis, sondern mit einer originalgetreuen Abbildung des Produkts. Für die Gestaltung des Farbeimers sei sie nicht verantwortlich. Außerdem sei die räumliche Beschränkung des Kommunikationsmittels zu beachten. Schließlich werde der Verbraucher durch die Abbildung des unleserlichen Testsiegels nicht zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, weil er erst in den Markt fahren müsse, um das Produkt zu erwerben. Dort könne er es genau in Augenschein nehmen und dann die Fundstelle nachlesen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung aus § 5a Abs. 2, § 3 Abs. 2, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu.

Der Kläger sei gemäߠ§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktiv legitimiert, weil ihm neben der Firma T. Naturfarben aus Horneburg und der Firma Ralf P. die M. Dienstleistung GmbH & Co. KG, die O. Lebensmittelfilialbetrieb Stiftung & Co. KG sowie die P2. GmbH & Co. KG angehörten, die ebenfalls Wandfarben anböten. Die Beklagte habe durch die angegriffene Werbung eine unlautere geschäftliche Handlung vorgenommen, weil die wesentliche Information über die Fundstelle des Testergebnisses nicht ausreichend lesbar sei. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten ergebe sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in Höhe von 178,50 €.

Gegen dieses Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Die Beklagte rügt, dass das Landgericht die Aktivlegitimation des Klägers zu Unrecht angenommen habe. Der Kläger verfüge nicht über ausreichend Mitglieder, die zu ihr in einem Wettbewerbsverhältnis stünden. Das Landgericht habe sich – ohne entsprechenden Vortrag – Mitglieder aus dem vom Kläger vorgelegten Mitgliederverzeichnis herausgesucht. Hierbei habe es Unternehmen wie M. berücksichtigt, die Lebensmittel verkauften und daher in keinem Wettbewerbsverhältnis zu dem Betreiber eines Baumarktes stünden. Der vom Landgericht benannte „Ralf P.“ sei lediglich Geschäftsführer eines Baustoffhandels. Die Firma P2. sei kein Wettbewerber, weil diese nach eigenen Angaben vor allen Dingen „Fashion Beauty und mehr“ verkaufe. Somit verbleibe als Mitglied des Klägers und Wettbewerberin allein die Firma T. Naturfarben, was zur Begründung der Aktivlegitimation nicht genüge.

In der Sache bestehe der Unterlassungsanspruch nicht. Sie habe lediglich das Produkt unverändert abgebildet, was keine unlautere geschäftliche Handlung begründen könne. Wenn ein Produkt vom Hersteller rechtmäßig gekennzeichnet würde, könne ein Dritter mit der Abbildung des Produkts in seiner Werbung nicht zum Täter eines eigenen Wettbewerbsverstoßes werden.

Außerdem unterscheide sich die Situation für den Verbraucher bei Durchsicht des Werbeprospektes nicht vor der im OBI-Baumarkt. Da der Test nicht im Internet abgerufen werden können, könne der Verbraucher das Ergebnis ohnehin nicht unmittelbar vor einer Kaufentscheidung überprüfen.

Aus der Entscheidung des OLG Köln vom 11.11.2011 (6 U 188/11) ergebe sich nichts anderes. Der Senat habe in der genannten Entscheidung nicht abschließend beurteilen müssen, ob die Wiedergabe einer Produktabbildung mit einem Testsiegel eine Werbung mit dem Testergebnis darstelle. Dies sei im Einzelfall zu beurteilen. In diesem Zusammenhang müsse berücksichtigt werden, dass sie sich die Werbung mit dem Testsiegel nicht zu Eigen gemacht habe. Würde auch in einem solchen Fall davon ausgegangen werden, dass mit allen Angaben, die sich auf einem Produkt befinden und in der Produktabbildung teilweise lesbar sind, selbst geworben werde, hätte dies insbesondere für den Lebensmittelhandel zur Konsequenz, dass ganze Zutatenlisten erkennbar veröffentlich werden müssten.

Hinzu komme, dass sie neben dem Produkt weitere Eigenschaften (beispielswiese mehr Inhalt) hervorgehoben habe, der Testsieg aber – wenn überhaupt – nur aus der Darstellung des Produkts erkennbar sei. Ihr könne nicht zugemutet werden, das Testergebnis zu retuschieren oder es so zu vergrößern, dass auch die Fundstelle erkennbar sei.

Letztlich führe jedenfalls die erforderliche Gesamtabwägung zu dem Ergebnis, dass sie die Fundstelle nicht habe weiter herausstellen müssen.

Das Landgericht habe die Abmahnkosten zugesprochen, obwohl diese der Höhe nach streitig gewesen seien.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 29.10.2019 , Az. 33 O 55/19, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Insbesondere sei das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass seine Mitglieder M., O. und P2. Wandfarben verkauften, was sich aus deren Internetseiten ergebe, die der Kläger vorlegt. Weiter trägt der Kläger umfangreich ergänzend zur Höhe der Abmahnkostenpauschale vor, worauf Bezug genommen wird.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht ist mit Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass der Kläger zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche aktivlegitimiert ist und die Beklagte auf die Fundstelle des Testergebnisses hätte hinweisen müssen.

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger klagebefugt nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen seiner Mitglieder. Dass er nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben tatsächlich wahrzunehmen, ist unbestritten.

Nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ist es darüber hinaus erforderlich, dass dem Verband eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen seiner Mitglieder berührt. Dabei ist der Begriff der Waren weit auszulegen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 38. Aufl., § 8 Rn. 3.38; Büch in Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Aufl., Kap. 13 Rn. 30, jeweils mwN). Die beiderseitigen Waren müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, dass der Absatz des einen Unternehmens durch wettbewerbswidriges Handeln des anderen Unternehmens beeinträchtigt werden kann (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 3.38, mwN). Eine nicht gänzlich unbedeutende potentielle Beeinträchtigung mit einer gewissen, wenn auch nur geringen Wahrscheinlichkeit kann ausreichen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 3.38, mwN). In diesem Zusammenhang ist darauf abzustellen, auf welchen Branchenbereich sich die beanstandete Werbemaßnahme bezieht (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2006 – I ZR 103/03, GRUR 2006, 778 Rn. 19 – Sammelmitgliedschaft IV). Die Zugehörigkeit zur selben Branche reicht jedenfalls aus. Die Beteiligten müssen nicht über dasselbe Sortiment verfügen (vgl. Köhler/Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen aaO, § 8 Rn. 3.38a, mwN).

In Bezug auf Farben hat der Kläger – jedenfalls im Rahmen des Berufungsverfahrens – hinreichend vorgetragen, dass ihm eine erhebliche Zahl von Unternehmen im vorgenannten Sinn angehört, die ebenfalls Farben vertreiben, insbesondere die Unternehmen M. Dienstleistungs GmbH & Co. KG, O. Lebensmittel Filialbetrieb Stiftung & Co. KG und der Versandhändler P2.. Hierbei handelt es sich um große Unternehmen mit allgemeinbekannt erheblichem Umsatz. Der Kläger hat unter Vorlage von Internetauszügen der Unternehmen dargestellt, dass diese Unternehmen jedenfalls im Rahmen des Online-Handels Farben in ihrem Sortiment haben und Kunden anbieten. Dies hat die Beklagte auch nicht bestritten.

Soweit die Klagebefugnis eines Verbandes auf solche Fälle beschränkt wird, in denen kollektive Interessen von Mitgliedern infrage stehen, die selbst im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG betroffen und nach dieser Vorschrift klagebefugt sind (vgl. Büch in Teplitzky, aaO, Kap. 13 Rn. 30b, mwN), und eine erhebliche Zahl von Unternehmen Mitglied sein muss, ist auch diese Voraussetzung erfüllt. Der Begriff der „erheblichen Zahl“ ist nicht wörtlich zu verstehen. Es ist nicht auf die Größe der absoluten Zahl abzustellen, sondern darauf, dass dem Verband Gewerbetreibende angehören, die auf dem Markt in der Weise repräsentativ sind, dass ein missbräuchliches Vorgehen ausgeschlossen werden kann. Davon ist bei den genannten drei umsatzstarken Onlinehändlern ohne weiteres auszugehen.

2. Das Landgericht hat einen Verstoß gegen §§ 3, 5a UWG angenommen und daher den Unterlassungsanspruch der Klägerin gemäß § 8 Abs. 1, 3 UWG für begründet erachtet. Dies ist nicht zu beanstanden.

a) Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen (Urteil vom 21.03.1991, GRUR 1991, 679 – Fundstellenangabe; Urteil vom 16.07.2009, GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet; Urteil vom 21. Juli 2016 - I ZR 26/15, GRUR 2016, 1076 Rn. 17 ff. = WRP 2016, 1221 - LGA tested) seine Rechtsprechung entwickelt, dass in einer Werbung aufgenommene Angaben über Testurteile leicht und eindeutig nachprüfbar sein müssen, was auch voraussetzt, dass eine Fundstelle angegeben wird, die für den Verbraucher leicht auffindbar ist. Andernfalls ist der Verbraucher in seiner Möglichkeit beeinträchtigt, die testbezogene Werbung zu prüfen und in den Gesamtzusammenhang einzuordnen, wodurch eine informierte geschäftliche Entscheidung beeinträchtigt wird. Von daher braucht der Verbraucher immer dann, wenn er auf das Ergebnis eines Tests hingewiesen wird, Informationen zu den Tests, um die Bedeutung der Werbeaussage im Rahmen einer etwaigen Kaufentscheidung richtig bewerten zu können.

Hinzu kommt, dass für jeden Verbraucher bestimmte Kriterien im Rahmen eines Tests von besonderer Bedeutung sein können. So kann etwa die Frage, ob die Farbe deckend ist, für einen Verbraucher, der eine bunte Wand neu anstreichen möchte, von besonderer Bedeutung sein, so dass er besonderen Wert auf einen Test unter Berücksichtigung dieses Kriteriums legt, während die entsprechende Beurteilung für anderen Personen nicht gleich wichtig ist.

b) Die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der streitgegenständliche Werbung ist an diesen Grundsätzen zur Testsiegerwerbung zu messen.

Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist der auf dem Produkt angeführte Testsieg auf der Abbildung des Produkts in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt gut zu erkennen, mit einem entsprechenden Werbeeffekt. Die Beklagte hat dabei selbst mit dem Testsieg geworben. Wenn sie im Rahmen einer eigenen Werbung einen Testsieg eines Produkts dadurch nutzt, dass dieser für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar dargestellt wird, profitiert sie von dieser Darstellung, weil dies den Absatz des Produkts fördert. In diesem Fall ist die Beklagte verpflichtet, auf die Fundstelle hinzuweisen. Andernfalls würde die Beklagte die Darstellung des Testsieges ausnutzen, ohne dass sie die Informationspflichten träfe, die bei der Werbung mit einem Testsieg in der Regel gelten (s.o.). Wie der Senat bereits im Verfahren 6 U 188/11 im Hinweisbeschluss vom 26.09.2011 ausgeführt hat, macht es für den angesprochenen Verkehr keinen Unterschied, ob die Werbung durch einen gesonderten Zusatz geschieht oder dadurch, dass eine das Testergebnis abbildende Produktverpackung dargestellt wird.

Soweit die Beklagte meint, sie habe sich die Werbung mit dem Testsiegel nicht zu Eigen gemacht, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Zutreffend ist, dass im Einzelfall zu beurteilen ist, ob bei der Werbung mit einer Abbildung des Produkts eine Testsiegerwerbung vorliegt und im Rahmen der Prüfung des § 5a UWG eine Interessenabwägung stattzufinden hat. Die Werbung mit Testsiegeln ist für den Verbraucher von erheblicher Bedeutung, weil er seine Kaufentscheidung stark nach Testergebnissen ausrichten wird. Der Verkehr versteht den Test nämlich dahin, dass ein solcher von einer neutralen Prüfstelle vorgenommen wurde, die über die notwendige Sachkunde verfügt und den Test objektiv nach aussagekräftigen Kriterien durchgeführt hat (vgl. Feddersen, WRP 2019, 1255). Dem kommt allgemein bekannt eine besonders hohe Werbewirkung zu. Hinzu kommt, dass das Ergebnis eines Tests durch eine Testorganisation wie etwa die Stiftung Warentest eine Meinungsäußerung darstellt. Für den Verbraucher ist es deswegen von besonderer Bedeutung zu erfahren, worauf diese im Einzelnen beruht.

Aufgrund der besonderen Werbewirksamkeit des Testsieger-Siegels der Stiftung Warentest führt die Abwägung dazu, dass die Fundstelle auch dann anzugeben ist, wenn die Werbung – wie hier – lediglich objektiv mit dem Testsieg erfolgt, ohne dass der Werbende diesen besonders herausstellt. Auch in diesem Fall überwiegen die Interessen der angesprochenen Verkehrskreise die Interessen der Beklagten, das Produkt unverändert im Rahmen des Prospekts darstellen zu können. Für den Verbraucher macht es keinen Unterschied, ob die Werbung mit dem Testsieg durch einen gesonderten Zusatz geschieht oder ob das Testsiegel erkennbar auf der Produktverpackung abgebildet wird. Die Tatsache, dass die Beklagte selbst andere Vorteile (mehr Inhalt) hervorgehoben hat, führt zu keinem anderen Ergebnis.

Ob – wie die Beklagte meint – jede Angabe auf einer Produktverpackung leserlich dargestellt werden muss, ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits und muss durch den Senat nicht entschieden werden. Soweit eine solche Angabe wesentlich im Sinne des § 5a UWG ist, muss diese allerdings leserlich angegeben werden.

Soweit bei der Beurteilung, ob eine Information vorenthalten wurde, gemäß § 5a Abs. 5 UWG eine räumliche oder zeitliche Beschränkung des für die geschäftliche Handlung gewählten Kommunikationsmittels sowie alle Maßnahmen des Unternehmers zu berücksichtigen sind, um dem Verbraucher die Information auf andere Weise als durch das Kommunikationsmittel zur Verfügung zu stellen, führt auch dies zu keinem anderen Ergebnis. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Information nicht möglich wäre. Hier könnte etwa mit einem Fußnotenhinweis auf die Fundstelle verwiesen werden. In diesen Fall müsste die Beklagte das beworbene Produkt weder retuschieren noch die Darstellung des Testergebnisses vergrößern. Dies ist der Beklagten zuzumuten.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Angabe einer Internetseite mit einer entsprechenden Fundstelle nicht weggelassen werden, weil dies leicht recherchierbar sein mag. Zu einer vergleichbaren Frage hat der Senat sich in dem Urteil vom 07.04.2017, 6 U 135/16, juris, wie folgt geäußert:

„Im vorliegenden Fall muss damit eine leichte Erreichbarkeit zur Fundstelle führen. Die Bezeichnung "Q Magazin" ohne weitere Angabe des Erscheinungsjahres oder der Ausgabe ist hierfür nicht ausreichend. Denn eine Überprüfbarkeit der Testsiegerwerbung und damit auch die Möglichkeit für den Verbraucher, selbst festzustellen, was Inhalt des Tests war, sind nur dann anzunehmen, wenn der Verbraucher ohne weitere Zwischenschritte zu der Fundstelle gelangen kann. Ihm soll die Suche nach der Fundstelle erspart bleiben. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn der Verbraucher mithilfe einer Onlinesuche über eine gängige Suchmaschine die Fundstelle selbst einfach ermitteln kann. Hier wird vorausgesetzt, dass der Verbraucher eine Suchmaschine verwendet. Auch muss der Verbraucher sich für die passenden Suchbegriffe entscheiden und diese sodann eingeben. Es kommt hinzu, dass nicht lediglich ein Ergebnis präsentiert wird und der Verbraucher sich entscheiden muss, welches der Ergebnisse am ehesten zu seiner tatsächlichen Suche passt und dieses aufrufen. Diese Anzahl der vom Verbraucher vorzunehmenden Zwischenschritte soll aber gerade vermieden werden.“

Nach diesen Grundsätzen muss auch hier die Beklagte eine Fundstelle angeben, auf der die Ergebnisse der einzelnen Tests näher bezeichnet werden. Dass der Test sodann häufig käuflich erworben werden muss, weil eine kostenfreie Verfügbarkeit der Ergebnisse der Stiftung Warentest nicht besteht, ändert hieran nichts. Dies ist wieder für alle Verbraucher gleich. Vor diesem Hintergrund führt es auch zu keinem anderen Ergebnis, wenn ein Verbraucher, der die Farbe im Markt sieht, kaum eine Möglichkeit hat, die Testergebnisse unmittelbar nachzulesen. Die geschäftliche Entscheidung liegt bereits darin, den Markt der Beklagten aufzusuchen. Erst im Markt erhält der Verbraucher durch die Information auf dem Produkt die Möglichkeit, über die Fundstellenangabe leicht und eindeutig nachprüfbare weitere Informationen über den Inhalt des Tests zu erhalten.

3. Das Landgericht hat dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten in Höhe von 178,50 € mit Recht zugesprochen. Der Anspruch ergibt sich aus § 12 Abs. 1 S. 2 UWG, weil die unstreitig erfolgte Abmahnung berechtigt war.

Soweit die Beklagte rügt, sie habe die Höhe der Abmahnkosten bestritten, hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Der Kläger hat die Höhe der Abmahnkosten jedenfalls im Rahmen der Erwiderung auf die Berufung im Einzelnen dargelegt und begründet. Aufgrund dieser Darlegung kann der Senat die Abmahnkosten gemäß § 287 ZPO auf 178,50 € schätzen. Es ist nicht ersichtlich, dass einzelne Positionen überhöht oder unzutreffend wären. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich die Höhe der Abmahnkosten im Bereich dessen bewegt, was bei einer Abmahnung durch einen Verband üblich ist, ist der Senat ohne weiteres in der Lage, die Schätzung entsprechend vorzunehmen.

4. Die Kosten der Berufung sind gemäß § 97 Abs. 1 ZPO von der Beklagten zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

5. Die Revision ist zuzulassen. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung hinsichtlich der Frage, ob eine Testsiegerwerbung, die zu einem Hinweis auf die Fundstelle zwingt, auch dann vorliegt, wenn sich der Testsieg nur aus der Abbildung des unveränderten Produktes mit dem ihm verliehenen Siegel ergibt.

6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000 € festgesetzt.