1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Urheberrecht auf Unterlassung in Anspruch im Zusammenhang mit illegalen Download-Angeboten des Musikalbums der Künstlerin D. „G.“, welche über einen Vertragspartner der Beklagten – den Betreiber der Webseite ddl-music.to – erreichbar (gewesen) sind. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil des Landgerichts Köln vom 29.09.2022 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 05.12.2022 Bezug genommen, mit Ausnahme der Feststellungen dazu, dass die Beklagte Crawler einsetzt – dies ist nicht der Fall – und dass die Webseite ddl-music.to in Russland gehostet (gewesen) war – dies ist weder unstreitig noch überhaupt vorgetragen. Unstreitig ist dagegen, dass die Klägerin an den geltend gemachten Verletzungen näher Beteiligte nicht vorrangig in Anspruch genommen hat.

4

Das Landgericht hat den hauptsächlich geltend gemachten Unterlassungsansprüchen und der Zahlungsklage antragsgemäß stattgegeben.

5

Mit ihrer Berufung hält die Beklagte ihr Begehren auf Abweisung der Klage aufrecht. Sie rügt eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung. Im Rahmen der Aktivlegitimation habe das Landgericht Widersprüche im Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen. Bei der Feststellung der Verantwortlichkeit der Betreiber des Dienstes ddl-music.to habe das Landgericht verkannt, dass dem Tonträgerhersteller nicht das umfassende Recht der öffentlichen Widergabe zustehe, und dass das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung durch das Setzen von Hyperlinks nicht berührt sei. Zudem habe sie zulässig mit Nichtwissen bestritten, dass das Musikalbum über die Links abrufbar gewesen sei. Für Urheberrechtsverletzungen des Webseitenbetreibers wäre sie auch nicht verantwortlich. Das Landgericht habe die Haftungsprivilegierungen und die Bedeutung des Digital Services Act (DSA) für diese verkannt. Die Auffassung, dass sie als Täterin verantwortlich sei, gehe fehl. Die Kammer habe ihre Dienste nicht verstanden. Es handele sich nicht um Hosting, sondern um Caching und reine Durchleitung. Insoweit sei die auf die Rechtsprechung zu den Hosting-Diensten abstellende Entscheidung schon im Ansatz fehlerhaft. Sie habe weder mit der Bereitstellung des Content-Delivery-Network (CDN) noch mit dem Domain Name System (DNS)-Resolver eine Handlung der Wiedergabe vorgenommen. Ein Sperranspruch als das letzte Mittel zur Vermeidung einer Rechtsschutzlücke bestehe nicht. Das Landgericht habe keine Feststellungen dazu getroffen, ob und welche Anstrengungen die Klägerin unternommen habe, um den Webseitenbetreiber bzw. den Hostbetreiber des streitgegenständlichen Dienstes ddlmusic.to ausfindig zu machen und in Anspruch zu nehmen.

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Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 06.02.2023 sowie die Schriftsätze vom 18.04.2023 und 15.09.2023 Bezug genommen.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.09.2022, Az. 14 O 29/21, die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 24.03.2023 und den Schriftsatz vom 06.10.2023 Bezug genommen.

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II.

13

Die zulässige Berufung ist in der Sache teilweise begründet. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch nur bezüglich des CDN zu, nicht auch bezüglich des DNS-Resolvers. Insoweit kann die Klägerin auch nur anteilig Erstattung der Abmahnkosten verlangen.

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1.              Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist gegeben. Auf die mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Die Frage der örtlichen Zuständigkeit stellt sich in zweiter Instanz nicht, § 513 Abs. 2 ZPO.

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Die auf bestimmte Hyperlinks als konkrete Verletzungsform bezogenen Unterlassungsanträge sind hinreichend bestimmt. Die Beklagte erhebt auch insoweit keine Einwände mehr. Mit den Anträgen zu Ziff. 1 und 2 nimmt die Klägerin die Beklagte als täterschaftlich Handelnde in Anspruch, wobei darüber, was mit der angeführten Verletzungshandlung des öffentlichen Zugänglichmachens (§ 19a UrhG) gemeint ist, keine Unklarheiten bestehen, und aus dem Vorbringen der Klägerin sowie den Entscheidungsgründen folgt, dass mit „verweisen“ die Funktion des DNS-Resolvers angesprochen ist. Die Hilfsanträge zu Ziff. 1a und 1b sind bezogen auf den CDN-Dienst bzw. den DNS-Resolver der Beklagten auf eine DNS-Sperre nach § 7 Abs. 4 TMG ausgerichtet, unter konkreter Bezeichnung der Domain, die gesperrt werden soll. Die Handlungspflicht der Beklagten ist ebenfalls klar umrissen (vgl. BGH, Urteil vom 13.10.2022, I ZR 111/21 – DNS-Sperre, juris, Tz. 15).

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2.              Die geltend gemachten Ansprüche sind gemäß den zutreffenden und mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts nach deutschem Recht zu beurteilen.

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3.              Grundlage für die Unterlassungsansprüche ist § 97 Abs. 1 UrhG. Danach kann derjenige, der ein nach dem UrhG geschütztes Recht widerrechtlich verletzt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

18

a.              Der auf Wiederholungsgefahr gestützte und in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten sowohl zum Zeitpunkt seiner Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung rechtswidrig ist. Für beide Zeitpunkte maßgeblich sind die §§ 97, 85, 15, 19a UrhG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG. Das seit August 2021 in Kraft befindliche UrhDaG ist für das vorliegende Verfahren ohne Belang. Wie bereits das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist die Beklagte keine Diensteanbieterin i.S.d. § 2 UrhDaG. Einwände hiergegen sind nicht erhoben.

19

b.              Die Ausführungen des Landgerichts zur Aktivlegitimation der Klägerin sind berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Dafür, dass die Klägerin Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte des Tonträgerherstellers ist, spricht gemäß §§ 85 Abs. 4, 10 Abs. 3 UrhG, die der Umsetzung des Art. 5 der RL 2004/48/EG vom 29.04.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums dienen, eine tatsächliche Vermutung. Ähnlich wie beim Urheber, dessen Urheberschaft für das konkrete Werk vermutet wird, wenn er auf Vervielfältigungsstücken dieses Werkes in üblicher Weise als Urheber bezeichnet ist, § 10 Abs. 1 UrhG, wird gemäß Art. 5 lit. b) der RL 2004/48/EG die Inhaberschaft des Tonträgerherstellerrechts zu Gunsten desjenigen vermutet, der auf den Tonträgern in üblicher Weise als Inhaber der Rechte bezeichnet ist. Die Vermutung gilt nicht nur zu Gunsten des originären Herstellers des Tonträgers, entsprechend § 10 Abs. 1 UrhG, sondern auch für den Inhaber abgeleiteter Rechte, § 10 Abs. 3 UrhG. Wird der Rechtsinhaber im Copyright-Vermerk auf der CD-Box sowie auf den einzelnen CD´s der Box genannt, ist zu vermuten, dass er die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Musiktiteln besitzt. Der P-Vermerk lässt ebenfalls die Inhaberschaft ausschließlicher Nutzungsrechte gemäß § 85 UrhG vermuten, und die Angabe eines Lieferanten in dem für Tonträger zentralen Einkaufskatalog PhonoNet ist ein hinreichendes Indiz für dessen Rechtsinhaberschaft (Schulze in Dreier / Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 85 Rn. 62a). Im vorliegenden Fall ist die Klägerin nicht nur in der Katalogdatenbank „Media-Cat“ der Phononet GmbH als Lieferantin genannt, sie ist auch im P- und Copyright-Vermerk auf dem CD-Cover und den CD´s angeführt („…(P) & 2019 N. GMBH, UNDER EX-CLUSIVE LICENSE TO V. GMBH“). Die aus den angeführten Hinweisen folgende Vermutung steht nicht Widerspruch zum Vortrag der Klägerin, ihr seien von der hinter der Fa. N. stehenden Künstlerin D. die Vollrechte übertragen worden. Entgegen der Ansicht der Beklagten spricht der P-Vermerk nicht gegen eine Vollrechtsübertragung. Er kann zwar darauf hindeuten, dass lediglich bestimmte ausschließliche Nutzungsrechte eingeräumt worden sind, ebenso jedoch auch darauf, dass dem genannten Unternehmen ausschließliche Rechte gemäß § 85 Abs. 1 UrhG zustehen, sei es aus originärem Recht, aufgrund einer Vollrechtsübertragung oder aufgrund des Erwerbs ausschließlicher Lizenzen (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 140/15 – YouTube II, juris, Tz. 40, m.w.N.). Auf ein originäres Recht hat sich die Klägerin zu keinem Zeitpunkt berufen.

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Die Tonträgerherstellungsrechte sind in § 85 Abs. 1 UrhG mit dem Vervielfältigungsrecht, dem Verbreitungsrecht und dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung abschließend aufgezählt. Die Klägerin macht eine Verletzung des hier allein in Betracht kommenden Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung geltend, anknüpfend an die in der konkreten Verletzungsform angeführten Links auf der Webseite ddl-music.to des Dienstes DDL-Musik. Dieser nutzte bis Februar 2020 die Internetdienstleistung E. CDN der Beklagten. Die Beklagte ist dabei als autorativer Nameserver für ihre Kunden eingetragen und leitet für diese den gesamten Datenverkehr zwischen Endnutzer und Webseite über ein eigenes Servernetz. Außerdem war die Webseite ddl-Music.to für die Internetnutzer bei entsprechender Voreinstellung über den öffentlichen DNS-Resolver der Beklagten aufrufbar, einem von vielen frei verfügbaren DNS-Resolvern.

21

c.              Das Landgericht hat die Beklagte wegen täterschaftlicher Verletzung der an den Musikstücken der Alben „G“ bestehenden Rechts der Klägerin zum öffentlichen Zugänglichmachen des Tonträgers zur Unterlassung verpflichtet, sowohl im Hinblick darauf, dass die Beklagte mit dem Betreiber der Webseite ddl-music.to einen Dienstleistungsvertrag über Nameserver und CDN geschlossen hat, als auch in ihrer Eigenschaft als Anbieterin des DNS-Resolvers. Dies ist vor dem Hintergrund des vollharmonisierend wirkenden DSA, der am 16.11.2022 in Kraft getreten ist und ab dem 17.02.2024 in vollem Umfang, u.a. bezüglich der Haftungsprivilegierungen gelten wird, für den DNS-Resolver nicht überzeugend (dazu cc). Bezüglich der Tätigkeit der Beklagten als mit dem unmittelbaren Rechteverletzter DDL-Musik vertraglich verbundene Dienstleisterin ist die Entscheidung des Landgerichts zutreffen (dazu dd.). Die vom Senat im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 32/20 (Urteil vom 09.10.2020 - HERZ KRAFT WERKE, juris) vertretene Ansicht, die Beklagte hafte wegen der Zurverfügungstellung des CDN-Systems und des DNS-Resolvers aus dem Gesichtspunkt der Störerhaftung, ist aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des EuGH in den Vorlageverfahren YouTube und uploaded (Urteil vom 22.06.2021, C-682/18 und C-683/18 – YouTube und Cyando, juris) sowie den daran anschließenden Entscheidungen des BGH (Urteil vom 02.06.2022, I ZR 140/15 – YouTube II, juris; Urteil vom 02.06.2022, I ZR 53/17 – uploaded II, juris; Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 – uploaded III, juris) überholt.

22

aa.              Bezüglich der Haftung von Internetprovidern und anderen Internetmediären für Verletzungen Dritter, die ihre Dienstleistungen in Anspruch nehmen, hatte der BGH vor der o.a. Entscheidung des EuGH die Ansicht vertreten, dass für die Täter- und Teilnehmerhaftung nicht auf das Unionsrecht, sondern allein auf das nationale Recht abzustellen sei, so dass ohne vorsätzliches Zusammenwirken eine Täter- und Teilnehmerhaftung ausschied. Hieran hält der BGH nicht mehr fest. Zumindest die Frage, ob Hostprovider - die Onlineplattformen YouTube und uploaded sind besondere Arten der Hostingdienste - als mittelbare Verursacher täterschaftlich für Verletzungen des Verwertungsrechts der öffentlichen Wiedergabe haften, ist nach der neuen Rechtsprechung des BGH auf der Grundlage eines unionsrechtlichen Haftungskonzeptes zu beantworten. Der BGH hat nunmehr eine täterschaftliche Haftung für Hostprovider als mittelbare Verursacher eingeführt, unter ausdrücklicher Abkehr von der bisherigen Störerhaftung. Der EuGH hat für Plattformbetreiber wie YouTube und uploaded entschieden, dass eine täterschaftliche Haftung gegeben sei, wenn die Plattformen eine „zentrale Rolle“ bei der Vermittlung der Rechtsverletzungen übernommen und bestimmte Pflichten verletzt haben, so dass eine „Vorsätzlichkeit des Handelns“ gegeben sei. Dabei entnimmt der EuGH sein Haftungsmodell für mittelbare Verursacher von Urheberrechtsverletzungen einer Auslegung des vollharmonisierten Rechts der öffentlichen Wiedergabe gemäß Art. 3 Urheberrechtsrichtlinie 2001/29. Dementsprechend prüft der BGH in den o.a. Entscheidungen, ob der Plattformbetreiber eine Wiedergabehandlung vorgenommen hat, ausgehend davon, dass eine solche auch durch bloß mittelbare Verursacher erfolgen kann, wenn diese eine zentrale Rolle einnehmen. Die vorsätzliche oder fahrlässige Pflichtverletzung, die nach der Rechtsprechung des EuGH dann zu einer täterschaftlichen Wiedergabehandlung führen kann, hat der BGH an die vergleichbaren Verkehrspflichten im deutschen Recht angeknüpft, d.h. der erste Zivilsenat des BGH hat jetzt im Urheberrecht, wie schon zuvor der Xa-Senat im Patentrecht, eine täterschaftliche Haftung wegen Verkehrspflichtverletzungen eingeführt (Nordemann, Neu: Täterschaftliche Haftung von Hostprovidern im Urheberrecht, ZUM 2022, 806 ff.).

23

Die Rechtsprechung des EuGH und des BGH betrifft zwar unmittelbar nur die Hostprovider, ist aber auch auf andere Providerarten übertragbar, wenn sie eine „zentrale Rolle“ im Sinne der EuGH-Rechtsprechung spielen. Zu klären bleiben die entsprechenden Verkehrspflichten, insbesondere auf unionsrechtlicher Ebene (Nordemann, a.a.O., S. 812 f.). Für die deutsche Störerhaftung hatte der BGH solche Pflichten bereits für Zugangsprovider herausgearbeitet und diese Pflichten dann auf Domainprovider/Registrare/Registries übertragen (BGH, Urteil vom 26.11.2015, I ZR 174/14 – Störerhaftung des Access-Providers, juris; BGH, Urteil vom 15.10.2020, I ZR 13/19 - Störerhaftung des Registrars, juris). Es liegt nahe, diesen Pflichtenkatalog – entsprechend der Argumentation des BGH bei den Hostprovidern (Onlineplattformen You-Tube und uploaded) auf die täterschaftliche Haftung der Zugangsprovider zu übertragen.

24

bb.              Grundvoraussetzung für eine Haftung der Beklagten ist, dass die Webseite ddl-music.to überhaupt in das Recht der Klägerin auf das öffentliche Zugänglichmachen eingreift. Dies ist der Fall.

25

Bei dem Recht der öffentlichen Zugänglichmachung handelt es sich um ein besonderes Recht der öffentlichen Wiedergabe, vgl. § 15 Abs. 2 und 3 UrhG. Da es sich bei den hier in Rede stehenden Rechten des Tonträgerherstellers zur öffentlichen Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung um nach Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG harmonisiertes Recht handelt, sind die entsprechenden Bestimmungen des deutschen Urheberrechtsgesetzes richtlinienkonform auszulegen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG diese Rechte in seinem Anwendungsbereich vollständig harmonisiert, so dass die Mitgliedstaaten das durch diese Vorschrift begründete Schutzniveau weder unterschreiten noch überschreiten dürfen (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 - uploaded III, juris, Tz. 29; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 17; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – YouTube II, juris, Tz. 70).

26

Die im Streitfall in Rede stehende öffentliche Wiedergabe in Form der öffentlichen Zugänglichmachung fällt in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2001/29/EG, weil bei dem Abruf einer im Internet bereitgestellten Datei die Wiedergabe in Form der Zugänglichmachung gegenüber Mitgliedern der Öffentlichkeit erfolgt, die an dem Ort, an dem die Wiedergabe in Form der Zugänglichmachung ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend sind (vgl. Erwägungsgründe 23 und 24 der Richtlinie 2001/29/EG).

27

Bei der öffentlichen Zugänglichmachung handelt es sich um einen besonderen Fall der öffentlichen Wiedergabe, so dass eine öffentliche Zugänglichmachung nur vorliegen kann, wenn das beanstandete Verhalten die Tatbestandsmerkmale einer öffentlichen Wiedergabe erfüllt. Der Begriff der öffentlichen Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG hat zwei Tatbestandsmerkmale, nämlich eine Handlung der Wiedergabe und die Öffentlichkeit dieser Wiedergabe. Der Begriff erfordert eine individuelle Beurteilung, bei der eine Reihe weiterer unselbständiger und miteinander verflochtener Kriterien zu berücksichtigen sind. Da diese Kriterien im jeweiligen Einzelfall in unterschiedlichem Maß vorliegen können, sind sie einzeln und in ihrem Zusammenwirken mit den anderen Kriterien anzuwenden. Unter diesen Kriterien sind die zentralen Rolle des Nutzers und die Vorsätzlichkeit seines Handelns hervorzuheben. Der Begriff der Öffentlichkeit der Wiedergabe ist nur bei einer unbestimmten Zahl potentieller Adressaten und recht vielen Personen erfüllt, die gleichzeitig und nacheinander Zugang zu demselben Werk haben. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn urheberrechtlich geschützte Inhalte auf einer Internetplattform zum Abruf durch deren Nutzer bereitgestellt werden (s. BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 - uploaded III, juris, Tz. 31 f.; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 19 f.; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – You-Tube II, juris, Tz. 72 f.).

28

Im vorliegenden Fall wurden nach den grundsätzlich bindenden und mit dem Berichtigungsantrag der Beklagten vom 20.10.2022 nicht angegriffenen Feststellungen im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung auf der Webseite ddl-music.to Hyperlinks zu illegalen Download-Angeboten urheberrechtlich geschützter Musikaufnahmen angeboten. Das Musikalbum „G“ war am 05.06.2019, 13.06.2019, 14.06.2019 und 17.06.2019 unter den im Tenor bezeichneten Links abrufbar. Die in den Anlagen K 3 / K 6, K 8, K 9 und K 10 dokumentierten Aufrufe erfolgten durch den Zeugen F., der dabei den DNS-Resolver der Beklagten mit der voreingestellten Ziffernfolge 1.1.1.1 verwendete. Soweit die Beklagte die Abrufbarkeit der Musikalben über die Links mit Nichtwissen bestreitet, sind ihr die zur Akte gereichten Belege entgegenzuhalten, mit denen sie sich weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren auseinandersetzt hat. Unabhängig davon, dass der Senat bereits an die Feststellungen im unstreitigen Tatbestand gebunden ist, ist der Vortrag der Klägerin auch hinreichend belegt.

29

Für eine Einstufung als öffentliche Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 2 lit. b der Richtlinie 2001/29/EG ist es weiterhin erforderlich, dass ein geschütztes Werk unter Verwendung eines technischen Verfahrens, das sich vom bisher verwendeten unterscheidet, oder - ansonsten - für ein neues Publikum wiedergegeben wird, also für ein Publikum, an das der Inhaber des Urheberrechts nicht dachte, als er die ursprüngliche öffentliche Wiedergabe erlaubte (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18, - uploaded III, juris, Tz. 33; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 21; BGH, Urteil vom 02.06.2022 –YouTube II, juris, Tz. 74). Diese Voraussetzung ist im Streitfall ebenfalls erfüllt. Das Einstellen urheberrechtlich geschützter Inhalte ohne Zustimmung des Rechtsinhabers auf einer Webseite erfolgt selbst dann für ein neues Publikum, wenn diese Inhalte zuvor mit Zustimmung des Rechtsinhabers und ohne beschränkende Maßnahmen, die ein Herunterladen verhindern, auf einer anderen Webseite eingestellt worden sind. Soweit der angegriffenen Wiedergabe keine öffentliche Wiedergabe im Internet vorausgegangen ist, handelt es sich darüber hinaus um ein anderes technisches Verfahren (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 - uploaded III, juris, Tz. 34; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – uploaded II, juris, Tz. 22; BGH, Urteil vom 02.06.2022 – YouTube II, juris, Tz. 75). Dies gilt auch für die hier vom Webseitenbetreiber gesetzten Links. Der Ansicht der Beklagten, das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sei im vorliegenden Fall nicht berührt, weil nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH das Setzen eines Hyperlinks keine öffentliche Zugänglichmachung gemäß § 19a UrhG darstelle, dieses Recht vielmehr nur dann verletzt werde, wenn sich der Schutzgegenstand in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet, kann nicht beigetreten werden. Der EuGH hat bereits geklärt, dass Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG dahin auszulegen ist, dass für die Frage, ob das Setzen von Hyperlinks auf eine Website zu geschützten Werken, die auf einer anderen Website ohne Erlaubnis des Urheberrechtsinhabers frei zugänglich sind, eine „öffentliche Wiedergabe“ im Sinne dieser Bestimmung darstellt, zu ermitteln ist, ob die Links ohne Gewinnerzielungsabsicht durch jemanden, der die Rechtswidrigkeit der Veröffentlichung der Werke auf der anderen Website nicht kannte oder vernünftigerweise nicht kennen konnte, bereitgestellt wurden, oder ob die Links mit Gewinnerzielungsabsicht bereitgestellt wurden, wobei im letzteren Fall diese Kenntnis zu vermuten ist (EuGH, Urteil vom 08.09.2016, C-160/15, juris, Tz. 55; s. zur Verlinkung als öffentliches Zugänglichmachen allgemein auch Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 19a Rn. 6b). Im vorliegenden Fall erfolgte die Verlinkung mit Gewinnerzielungsabsicht und in mithin bereits vermuteter Kenntnis der Rechtswidrigkeit. Im Übrigen handelte der Webseitenbetreiber sogar bewusste und gewollt rechtswidrig. Ausweislich der Anlagen K6 und K 8 bis 10 handelte es sich bei der Webseite ddl-music-to um „die aktuellste Warezseite für Musik im deutschsprachigen Raum“, wobei der Begriff „Warez“ im Computer- und Netzjargon für illegal beschaffte oder verbreitete Software steht. Den Angaben auf der Webseite zufolge hielt der Webseitenbetreiber über 1 Million Download-Links mit den neuesten Charts, Alben und Hörbüchern zum Download bereit. Die Webseite ddl-music.to hatte kein Impressum und bot kein „Abuse“-Formular für Rechteinhaber. Bei den verlinkten Webseiten nitroflare und share-online handelt es sich nach der unbeanstandeten Feststellung des Landgerichts um illegale Filesharing-Tauschbörsen. Selbst auf der Webseite des Hostproviders „BlueAngelHost“ finden sich deutliche Hinweise auf ein illegales Konzept. So heißt es dort u.a. unter der Überschrift DMCA Ignored Hosting: „Our servers are located in Offshore location (Bulgaria) which enable us to offer DMCA Ignored Hosting services, total privacy, data security, and wider range of accepted content.“ [Unsere Server befinden sich an einem Offshore-Standort (Bulgarien), was es uns ermöglicht, DMCA Ignored Hosting-Dienste, absolute Privatsphäre, Datensicherheit und ein breiteres Spektrum an akzeptierten Inhalten anzubieten] und unter der Überschrift „Why You Need it?“: „Purchasing USA-based hosting for a site that is not legal tob be run in America ist not a sensible thing to do. Offshore hosting can be helpful for less scrupulous business who wish to bypass local laws or regulations, particulary for issues like copyright law, which is also known a no DMCA hosting“ [Der Kauf von Hosting in den USA für eine Website, die in Amerika nicht legal betrieben werden darf, ist nicht sinnvoll. Offshore-Hosting kann für weniger skrupellose Unternehmen hilfreich sein, die lokale Gesetze oder Vorschriften umgehen möchten, insbesondere bei Themen wie dem Urheberrecht, das auch als No-DMCA-Hosting bekannt ist].

30

Der Eingriff in das Recht der öffentlichen Wiedergabe war rechtswidrig, weil die Klägerin hierzu keine Zustimmung gegeben hat.

31

cc.              Das Landgericht hat neben der Verletzungshandlung des Webseitenbetreibers eine täterschaftliche Wiedergabehandlung der Beklagten durch Zurverfügungstellung ihres DNS-Resolvers festgestellt. Das überzeugt nicht. Der auf eine DNS-Sperre gerichtete Hilfsantrag ist ebenfalls unbegründet. Eine Haftung der Beklagten als Störerin kommt nicht mehr in Betracht.

32

(1)              Nach der Rechtsprechung des EuGH setzt eine täterschaftliche Haftung für mittelbare Verursacher und Mitverursacher von Verletzungen im Rahmen des unionsrechtlich vollharmonisierten Rechts der öffentlichen Wiedergabe, Art. 3 der Richtlinie 2001/29/EG, umgesetzt in § 15 Abs. 3 UrhG, als erstes voraus, dass unter Berücksichtigung des spezifischen Kontextes eine „zentrale Rolle“ bei der Vermittlung der Rechtsverletzungen übernommen wird. Diese sei jedoch nicht das einzige Kriterium, sondern in seinem Zusammenwirken mit anderen Kriterien, insbesondere der Vorsätzlichkeit des Handelns anzuwenden. Würde nämlich der bloße Umstand, dass die Nutzung einer Plattform erforderlich sei, damit die Öffentlichkeit das Werk tatschlich abrufen könne, oder sogar schon der Umstand, dass die Plattform den Abruf lediglich erleichtere, automatisch dazu führen, dass das Tätigwerden des Plattformbetreibers als „Handlung der Widergabe“ einzustufen wäre, würde jede „Bereitstellung der Einrichtungen, die eine Widergabe ermöglichen oder bewirken“ eine solche Handlung darstellen, was der 27. Erwägungsgrund der Urheberrechtsrichtlinie 2001/29/EG explizit ausschließe. Daher sei sowohl im Hinblick auf die Bedeutung der Rolle, die ein Tätigwerden des Plattformbetreibers bei der Widergabe durch den Nutzer spiele, sei als auch im Hinblick auf dessen Vorsätzlichkeit zu beurteilen, ob das betreffende Tätigwerden unter Berücksichtigung des spezifischen Kontextes als Handlung der Widergabe einzustufen sei. Die Plattformen YouTube und Uploaded spielten eine zentrale Rolle. Ohne die Bereitstellung und Verwaltung einer solcher Plattform wäre es nämlich unmöglich oder zumindest komplexer, diese Inhalte im Internet frei zu teilen (EuGH, Urteil vom 22.06.2021, C-682/18 und C-683/18 – YouTube und Cyando, juris Tz. 77 ff.).

33

Nach diesen Maßstäben scheidet eine täterschaftliche Haftung der Beklagten für den DNS-Resolver schon im Ansatz aus. Der DNS-Resolver der Beklagten spielt nach dem spezifischen Kontext keine „zentrale Rolle“ dafür, dass das streitbefangene Musikalbum in Internet frei geteilt werden konnte. Für das Auffinden der IP-Adresse über den Domainnamen war die Nutzung des DNS-Resolvers der Beklagten weder erforderlich, noch erleichtert dieser den Zugang. Eine Auflösung des Domainnamens in die IP-Adresse konnte ebenso einfach über jeden anderen DNS-Resolver erfolgen. Der öffentliche DNS-Resolver 1.1.1.1 der Beklagten ist nur einer von vielen frei zugänglichen DNS-Resolvern, von denen der bekannteste und am meisten genutzte der Google Public DNS-Resolver 8.8.8.8 ist. Der DNS-Resolver der Beklagten hatte daher für die Zugänglichkeit des rechtsverletzenden Inhalts der streitbefangenen Domain keine nennenswerte Relevanz.

34

Soweit der Senat im Verfahren 6 U 32/20 (Urteil vom 09.10.2020 – HERZ KRAFT WERKE, juris, Tz. 136 ff.) für die Störerhaftung von einem adäquat-kausalen Beitrag zur Verletzung des geschützten Rechts ausgegangen ist, ist dies im Rahmen der Beurteilung des vom EuGH nunmehr aufgestellten Kriteriums der „zentralen Rolle“ kein hinreichendes Argument mehr. Indem der EuGH betont, es komme (auch) für die Beurteilung der Rolle auf den spezifischen Kontext an, wird deutlich, dass nicht jeder für einzelne Verletzungshandlungen adäquat-kausale Beitrag - der beim Accessprovider schon dann als gegeben angesehen wird, wenn die Nutzung urheberrechtswidriger Angebote über den zur Verfügung gestellten Anschluss nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt - das Kriterium der „zentralen“ Rolle erfüllt.

35

Die Frage, ob die Beklagte im Zusammenhang mit dem DNS-Resolver bestimmte (Verkehrs)Pflichten verletzt und ihr insoweit Vorsätzlichkeit vorzuwerfen ist, stellt sich daher nicht. Sie wäre aber auch zu verneinen. Die Pflichten können sich für den DNS-Resolver nicht an denen der Host-Provider ausrichten. Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte mit dem DNS-Resolver ein jedermann kostenfrei zugängliches, im Allgemeininteresse liegendes und gebilligtes Werkzeug zur Verfügung stellt, das rein passiv, automatisch und neutral bei der Konnektierung von Internetdomains mitwirkt. Insoweit ist die Rolle des DNS-Resolver mit der eines Zugangsproviders vergleichbar. Maßgeblich wären daher die vom BGH für die Störerhaftung der Accessprovider und Registrare aufgestellten Verkehrspflichten (nach dem DSA sind DNS-Resolver im Übrigen als Accessprovider zu qualifizieren, s.u.). Danach tritt die Haftung ein, wenn der Zugangsprovider bzw. der Registrar ungeachtet eines Hinweises auf eine klare und ohne weiteres feststellbare Rechtsverletzung die Dekonnektierung unterlässt, sofern unter der beanstandeten Domain weit überwiegend illegale Inhalte bereitgestellt werden und der Rechtsinhaber zuvor erfolglos gegen diejenigen Beteiligten vorgegangen ist, die - wie der Betreiber der Internetseite - die Rechtsverletzung selbst begangen haben oder - wie der Host-Provider - zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, sofern nicht einem solchen Vorgehen jede Erfolgsaussicht fehlt. Dabei muss der die Haftung auslösende Hinweis sich auf alle für die Haftungsbegründung relevanten Umstände - Rechtsverletzung, weit überwiegende Bereitstellung illegaler Inhalte sowie erfolglose oder unmögliche vorrangige Inanspruchnahme anderer Beteiligter - beziehen und insoweit hinreichend konkrete Angaben enthalten (BGH, Urteil vom 15.10.2020, I ZR 13/19 – Störerhaftung des Registrars, juris, Tz. 30 ff., 35). Selbst wenn im vorliegenden Fall von einer klaren und ohne weiteres feststellbaren Rechtsverletzung durch den Webseitenbetreiber und weit überwiegend rechtswidrigen Inhalten (s. hierzu die Studie in Anl. K 4) ausgegangen würde, kann jedenfalls nicht festgestellt werden, dass ein ausreichender Hinweis erfolgt ist. In den Schreiben der Klägerin vom 06.06.2019 (Anl. K7) und 19.06.2019 (Anl. K 11) finden sich keine Ausführungen zu einer erfolglosen oder unmöglichen Inanspruchnahme des Webseitenbetreibers und Hostproviders.

36

Im Übrigen kann sich die Beklagte bezüglich des DNS-Resolvers, der als Schnittstelle zwischen Nutzer und Nameservern der reinen Zugangsvermittlung dient und insoweit nur Informationen durchleitet, auf die Haftungsprivilegierung des § 8 Abs. 1 TMG berufen. Danach sind Diensteanbieter für fremde Informationen, die sie in einem Kommunikationsnetz übermitteln oder zu denen sie den Zugang zur Nutzung vermitteln, nicht verantwortlich, sofern sie - wie hier - die Übermittlung nicht veranlasst, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht ausgewählt und die übermittelten Informationen nicht ausgewählt oder verändert haben und mit dem Nutzer ihres Dienstes nicht zusammenarbeiten, um rechtswidrige Handlungen zu begehen. Sofern die Diensteanbieter nicht verantwortlich sind, können sie insbesondere nicht wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers auf Unterlassung einer Rechtsverletzung in Anspruch genommen werden; dasselbe gilt hinsichtlich aller Kosten für die Geltendmachung und Durchsetzung dieser Ansprüche, § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG.

37

Soweit der Senat im Verfahren 6 U 32/20 (Urteil vom 09.10.2020 – HERZ KRAFT WERKE, juris, Tz 148) die Ansicht vertreten hat, dass § 8 Abs. 1 TMG auf DNS-Resolver keine Anwendung findet, weil es sich dabei nicht um einen Dienst i.S.d. § 2 Nr. 1 TMG handele, kann hieran im Hinblick auf den DSA nicht mehr festgehalten werden. Aus den Erwägungsgründen 28 und 29 des DSA

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(28) Seit dem Jahr 2000 wurden neue Technologien entwickelt, die für eine bessere Verfügbarkeit, Wirksamkeit, Geschwindigkeit, Verlässlichkeit, Kapazität und Sicherheit von Systemen für die Übermittlung, „Auffindbarkeit“ und Speicherung von Daten im Internet sorgen, wodurch ein immer komplexeres Online-Ökosystem entstanden ist. In dieser Hinsicht sollte daran erinnert werden, dass Anbieter von Diensten zur Bereitstellung und Vereinfachung der zugrunde liegenden logischen Architektur und des reibungslosen Funktionierens des Internets, einschließlich technischer Hilfsfunktionen, ebenfalls die in dieser Verordnung festgelegten Haftungsausschlüsse in Anspruch nehmen können, sofern ihre Dienste als „reine Durchleitung“, „Caching“-Leistung oder „Hosting“-Dienst einzuordnen sind. Zu solchen Diensten gehören u. a. lokale Funknetze (WLAN), DNS-Dienste, die Dienste von Namenregistern der Domäne oberster Stufe, Registrierungsstellen und Zertifizierungsstellen, die digitale Zertifikate ausstellen, virtuelle private Netzwerke, Online-Suchmaschinen, Cloud-Infrastrukturdienste oder Netzwerke zur Bereitstellung von Inhalten, die Funktionen anderer Anbieter von Vermittlungsdiensten ermöglichen, lokalisieren oder verbessern. Auch Dienste für Kommunikationszwecke und die technischen Mittel für ihre Bereitstellung haben sich stark entwickelt und zur Entstehung von Online-Diensten wie der Internet-Sprachtelefonie (VoIP), Nachrichtenübermittlungsdiensten und webgestützten E-Mail-Diensten geführt, bei denen die Kommunikation über einen Internetzugangsdienst ermöglicht wird. Bei diesen Diensten ist ebenfalls eine Inanspruchnahme der Haftungsausschlüsse möglich, sofern sie als „reine Durchleitung-“, „Caching-“-Leistungen oder „Hosting“-Dienste einzuordnen sind.

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(29) Vermittlungsdienste umfassen ein breites Spektrum an wirtschaftlichen Tätigkeiten, die online stattfinden und sich kontinuierlich weiterentwickeln, um eine rasche, sichere und geschützte Übermittlung von Informationen zu ermöglichen und allen Beteiligten des Online-Ökosystems komfortable Lösungen zu bieten. Vermittlungsdienste einer „reinen Durchleitung“ umfassen beispielsweise allgemeine Kategorien von Diensten wie Internet-Austauschknoten, drahtlose Zugangspunkte, virtuelle private Netze, DNS-Dienste und DNS-Resolver, Dienste von Namenregistern der Domäne oberster Stufe, Registrierungsstellen, Zertifizierungsstellen, die digitale Zertifikate ausstellen, Internet-Sprachtelefonie (VoIP) und andere interpersonelle Kommunikationsdienste; während als allgemeine Beispiele für Vermittlungsdienste von „Caching“-Leistungen das alleinige Betreiben von Netzwerken zur Bereitstellung von Inhalten, Reverse-Proxys oder Proxys zur Anpassung von Inhalten genannt werden können. Solche Dienste sind von entscheidender Bedeutung für die Sicherstellung einer reibungslosen und effizienten Übertragung der über das Internet bereitgestellten Informationen. Als Beispiele für „Hostingdienste“ können Cloud-Computing-Dienste, Web-Hostingdienste, entgeltliche Referenzierungsdienste oder Dienste, die den Online-Austausch von Informationen und Inhalten ermöglichen – darunter die Speicherung und der Austausch von Dateien – genannt werden. Vermittlungsdienste können isoliert, als Teil einer anderen Art von Vermittlungsdienst oder gleichzeitig mit anderen Vermittlungsdiensten erbracht werden. Ob es sich bei einem bestimmten Dienst um eine „reine Durchleitung“, eine „Caching“-Leistung oder einen „Hosting“-Dienst handelt, hängt ausschließlich von seinen technischen Funktionen ab, die sich möglicherweise im Laufe der Zeit ändern, und sollte von Fall zu Fall geprüft werden.

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folgt, dass DNS-Resolver zu den Diensten zählen, für die die Haftungsprivilegierung Anwendung findet. Der bisherigen Argumentation des Senats zur vollständigen Ablehnung der Haftungsprivilegierung für den DNS-Resolver ist damit der Boden entzogen. Aufgrund der Betonung einer reinen Klarstellung im 28. Erwägungsgrund („sollte daran erinnert werden“) kann bei der Auslegung der §§ 8 ff. TMG nicht die eindeutige Ansicht des Gesetzgebers übersehen werden, dass DNS-Resolver Angebote von Vermittlungsdiensten sind. Der Wortlaut des § 2 Nr. 1 TMG „Im Sinne dieses Gesetzes … ist Diensteanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt“ steht einer weiten Interpretation des Begriffs der Vermittlung, so wie er im DSA vorgenommen wird, nicht entgegen (s. Gerdemann/Spindler, Das Gesetz über digitale Dienste, GRUR 2023, 3 ff., 4, 5).

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Darauf, dass der DSA nur de lege ferenda gelte, kann sich die Klägerin nicht berufen. Der DSA orientiert sich bezüglich der noch nicht in Kraft stehenden Haftungsprivilegien in seinen Art. 4 bis 6 nahezu wortgleich an den Art. 12 bis 14 der E-Commerce-Richtlinie, die mit den §§ 8 bis 10 TMG in das geltende deutsche Recht umgesetzt worden sind. Auch nach dem Haftungsmodell des DSA bleibt es dabei, dass in aller Regel Accessprovider bei der reinen Durchleitung von Informationen nicht haftbar gemacht werde können. Die Einordnung des DNS-Resolvers als Vermittlungsdienst steht zudem in Einklang mit der aktuellen BGH-Rechtsprechung zur DNS-Sperre (Urteil vom 13.10.2022, I ZR 111/21, juris, Tz. 24). Es besteht keine Veranlassung, die Beklagte in ihrer Rolle als Betreiberin eines rein neutral, passiven und automatisch ablaufenden DNS-Resolvers von der Privilegierung des § 8 TMG auszuschließen.

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(2)              Der mit dem Hilfsantrag zu 2a geltend gemachte Sperranspruch nach § 7 Abs. 4 TMG ist ebenfalls unbegründet.

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Mit dem Verfahren nach § 7 Abs. 4 TMG soll die Verpflichtung der Mitgliedstaaten aus Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft sowie aus Art. 11 Satz 3 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums umgesetzt werden, zugunsten der Rechtsinhaber die Möglichkeit gerichtlicher Anordnungen gegen Vermittler vorzusehen, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt. § 7 Abs. 4 TMG ist daher richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist der Begriff der Rechtsverletzung im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG in Anbetracht des unter anderem aus deren Erwägungsgrund 9 hervorgehenden Ziels, den Rechtsinhabern ein hohes Schutzniveau zu gewährleisten, so zu verstehen, dass er bereits den Fall eines ohne Zustimmung der betreffenden Rechtsinhaber im Internet öffentlich zugänglich gemachten Schutzgegenstands umfasst. Da der Anbieter von Internetzugangsdiensten an jeder Übertragung einer Rechtsverletzung im Internet zwischen einem seiner Kunden und einem Dritten zwingend beteiligt ist, ist er als ein Vermittler anzusehen, dessen Dienste zur Verletzung eines Rechts im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG genutzt werden. Weder ist Voraussetzung, dass ein Vertragsverhältnis zwischen dem Anbieter und demjenigen besteht, der ein Urheberrecht oder ein verwandtes Schutzrecht verletzt hat, noch müssen Rechtsinhaber nachweisen, dass bestimmte Kunden dieses Anbieters tatsächlich auf der betreffenden Internetseite auf die der Öffentlichkeit ohne Zustimmung der Rechtsinhaber zugänglich gemachten Schutzgegenstände zugegriffen haben. Danach ist der Anwendungsbereich des § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG bereits dann eröffnet, wenn ein Werk ohne Zustimmung des Rechtsinhabers auf einer Internetseite öffentlich zugänglich gemacht worden ist, zu der der in Anspruch genommene Telemediendienst den Zugang vermittelt (BGH, Urteil vom 13.10.2022, I ZR 111/21 – DNS-Sperre, juris, Tz. 23 ff.). So liegt der Fall hier. Die Beklagte beruft sich selbst darauf, dass es sich bei dem DNS-Resolver um einen Vermittlungsdienst handele, und stellt letztlich nicht in Abrede, dass ein Sperranspruch aus § 7 Abs. 4 TMG in Betracht kommt.

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Die Beklagte wendet jedoch zu Recht ein, es fehle an der weiteren Voraussetzung, dass für die Klägerin keine andere Möglichkeit besteht, der Verletzung ihres Rechtes abzuhelfen. Nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH besteht für den Rechtsinhaber dann keine andere Möglichkeit, der Verletzung seines Rechts abzuhelfen, wenn zumutbare Anstrengungen zur Inanspruchnahme der Beteiligten, die die Rechtsverletzung selbst begangen oder zu ihr durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben, gescheitert sind oder ihnen jede Erfolgsaussicht fehlt. Der Accessprovider, der lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelt, haftet nur subsidiär gegenüber denjenigen Beteiligten, die (wie der Betreiber der Internetseite) die Rechtsverletzung selbst begangen oder (wie der Hostprovider) zur Rechtsverletzung durch die Erbringung von Dienstleistungen beigetragen haben und daher wesentlich näher an der Rechtsgutsverletzung sind. Eine Sperranordnung nach § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG soll nur als letztes Mittel in Betracht gezogen werden, um das Entstehen einer Rechtsschutzlücke zu vermeiden. Diese Einschränkung des Sperranspruchs nach § 7 Abs. 4 TMG durch ein Subsidiaritätserfordernis steht im Einklang mit Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG. Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 7 Abs. 4 Satz 1 TMG einschließlich des Subsidiaritätserfordernisses hat nach den allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast der Anspruchsteller darzulegen und zu beweisen. Welche Anstrengungen zur Inanspruchnahme des Betreibers der Internetseite und des Host-Providers zumutbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls. Der Rechtsinhaber ist in zumutbarem Umfang dazu verpflichtet, Nachforschungen zur Ermittlung der vorrangig in Anspruch zu nehmenden Beteiligten anzustellen. Dies umfasst insbesondere die Einschaltung staatlicher Ermittlungsbehörden im Wege der Strafanzeige und die außergerichtliche Geltendmachung eines Anspruchs auf Drittauskunft gegenüber dem Host-Provider, um den Betreiber der Internetseite zu ermitteln. Auch die Vornahme privater Ermittlungen etwa durch einen Detektiv oder andere Unternehmen, die Ermittlungen im Zusammenhang mit rechtswidrigen Angeboten im Internet durchführen, ist - unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Ressourcen des Rechtsinhabers - grundsätzlich zumutbar. Im Regelfall ebenfalls zumutbar ist dem Rechteinhaber die außergerichtliche Inanspruchnahme eines bekannten Betreibers der Internetseite oder Host-Providers auf Entfernung der urheberrechtsverletzenden Inhalte. Mit Blick auf eine gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungs- und Auskunftsansprüchen ist allerdings in besonderem Maß zu berücksichtigen, dass dem Rechtsinhaber keine Maßnahmen auferlegt werden dürfen, die zu einer unzumutbaren zeitlichen Verzögerung seiner Anspruchsdurchsetzung führen. Daher kann die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens über mehrere Instanzen und gegebenenfalls mehrere Monate oder Jahre hinweg nicht verlangt werden. Ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen innerhalb der Europäischen Union ansässige Betreiber oder Host-Provider hat der Rechtsinhaber jedoch grundsätzlich anzustrengen. Soweit Staaten außerhalb der Europäischen Union betroffen sind, muss das Vorhandensein gleichwertiger Rechtsschutzmöglichkeiten im Einzelfall geprüft werden, ohne dass dem Antragsteller hierfür überzogene Darlegungslasten aufgebürdet werden dürfen. Grundsätzlich zumutbare Anstrengungen können im Einzelfall unterbleiben, wenn ihnen aus vom Anspruchsteller darzulegenden Gründen jede Erfolgsaussicht fehlt. Dies kann sich beispielsweise aus der Erfolglosigkeit früherer Maßnahmen - wie einem in anderem Zusammenhang durchgeführten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen denselben Host-Provider – ergeben (BGH, Urteil vom 13.10.2022, I ZR 111/21 – DNS-Sperre, juris, Tz. 28 ff.). Der BGH hält damit trotz andauernder Kritik in Teilen der Literatur an einem streng interpretierten Subsidiaritätserfordernis fest (s. Leistner, Domain-Sperren auf Grundlage von § 7 IV TMG: Möglich, aber hohe Hürden für die Praxis, GRUR 2023, 3 ff.).

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Nach den vom BGH aufgestellten Maßstäben kann nicht festgestellt werden, dass dem Subsidiaritätserfordernis hier hinreichend Rechnung getragen ist. Die Klägerin hätte die Unzumutbarkeit weiterer Bemühungen oder die Aussichtslosigkeit einer vorrangigen Inanspruchnahme der unmittelbaren Verletzter, Webseitenbetreiber oder Hostprovider, detailliert darlegen und beweisen müssen. Vorliegend fehlt es dazu an einem schlüssigen Tatsachenvortrag. Dass die Klägerin schon in der Vergangenheit erfolglos gegen den Webseitenbetreiber und/oder den Hostprovider vorgegangen ist, ist nicht dargetan. Das Berufen auf eine strukturell urheberrechtsverletzende Internetseite genügt nicht (s. BGH, Urteil vom 13.10.2022, I ZR 111/21 – DNS-Sperre, juris, Tz. 36). Die Klägerin hat weder das von der Beklagten bereitgehaltene Webformular für Beschwerden verwendet, noch hat sie - als Mitglied einer Trusted Reporter-Organisation - das von der Beklagten vorgehaltene Trusted Reporter-Programm in Anspruch genommen, über das nach dem Vortrag der Beklagten vertrauenswürdige Rechteinhaber rechtsverletzende Webseiten melden und Informationen über diese Webseiten einschließlich der ursprünglichen IP einholen können. Die Klägerin hat auch sonst nicht einmal versucht, den Webseitenbetreiber und/oder den Hostprovider in Anspruch zu nehmen, obwohl ihr ein außergerichtliches Vorgehen zumindest gegenüber dem Hostprovider möglich und zumutbar gewesen wäre. Die Beklagte hatte der Klägerin zwar nicht die IP-Adresse des Webseitenbetreibers mitgeteilt, wohl aber die Email-Adresse und Postanschrift des Hostproviders in Pakistan. Dass es dem Hostprovider ohne Angabe der IP-Adresse unmöglich gewesen wäre, den Webseitenbetreiber bzw. den Dienst und die Rechtsverletzung zu identifizieren, ist weder schlüssig dargelegt noch mit geeigneten Mitteln unter Beweis gestellt. Davon, dass eine außergerichtliche Inanspruchnahme des Hostproviders und ggf. dann auch des Webseitenbetreibers von Anfang an aussichtslos war, kann trotz der Eigenwerbung des Hostproviders, Urheberrechtsbeschwerden zu ignorieren, nicht per se ausgegangen werden. Es erscheint nicht vollkommen ausgeschlossen, dass die unmittelbaren Verletzer das streitbefangene Musikalbum aus dem Angebot entfernt hätten, um die Dienste der Klägerin bezüglich anderer Inhalte im eigenen wirtschaftlichen Interesse weiter nutzen zu können.

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(3)              Scheidet eine täterschaftliche Haftung mangels „zentraler Rolle“ bei der Vermittlung der Rechtsverletzungen aus, kann der Anspruch systematisch auch nicht mehr über die Störerhaftung begründet werden.

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dd.              Hinsichtlich des Nameservers mit dem CDN-System hat das Landgericht die Beklagte zu Recht zur Unterlassung verpflichtet.

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(1) Die Beklagte hat die Verletzungshandlungen des öffentlichen Zugänglichmachens – neben dem Webseitenbetreiber – als Täterin verwirklicht.

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Der Nameserver der Beklagten und das E. CDN spielen für das Zugänglichmachen der rechtsverletzenden Inhalte eine „zentrale Rolle“ im Sinne der Rechtsprechung des EuGH, weil die Beklagte als technische Inhaltelieferantin („Content-Delivery…“) unmittelbar kausal tätig wird (s. Nordemann, a.a.O., Seite 813). Solange das Vertragsverhältnis zwischen dem Webseitenbetreiber DDL-Music und der Beklagten bestand, war ein Zugriff auf die Links, über die wiederum der urheberrechtswidrige Inhalt abgerufen werden konnte, ausschließlich über das CDN der Beklagten möglich.

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Die „zentrale Rolle“ ist jedoch nicht das einzige Kriterium, das im Rahmen der maßgeblichen individuellen Beurteilung einer täterschaftlichen Wiedergabehandlung zu berücksichtigen ist. Dieses Kriterium ist vielmehr in seinem Zusammenwirken mit anderen Kriterien, insbesondere dem der Vorsätzlichkeit des Handelns anzuwenden (s.o.).

51

So hat zur Handlung der Wiedergabe der EuGH (Urteil vom 22.06.2021, C-682/18 und C-683/18 – Youtube und Cyando, juris, Tz. 77 ff.) auf Vorlage des BGH entschieden, dass zwar der Betreiber einer Sharehosting-Plattform hinsichtlich der von seinen Nutzern bewirkten Zugänglichmachung potenziell rechtsverletzender Inhalte eine zentrale Rolle spielt, dass jedoch sowohl im Hinblick auf die Bedeutung der Rolle, die ein solches Tätigwerden des Betreibers einer Plattform bei der Wiedergabe durch den Nutzer dieser Plattform spielt, als auch im Hinblick auf dessen Vorsätzlichkeit zu beurteilen ist, ob das betreffende Tätigwerden unter Berücksichtigung des spezifischen Kontexts als Handlung der Wiedergabe einzustufen ist. Insbesondere könne ein Tätigwerden in voller Kenntnis der Folgen des betreffenden Verhaltens und mit dem Ziel, der Öffentlichkeit Zugang zu geschützten Werken zu verschaffen, zur Einstufung dieses Tätigwerdens als "Handlung der Wiedergabe" führen. Um festzustellen, ob der Betreiber einer Sharehosting-Plattform in voller Kenntnis seines Verhaltens bei der unerlaubten Wiedergabe geschützter Inhalte durch Nutzer seiner Plattform tätig wird, um anderen Internetnutzern Zugang zu solchen Inhalten zu verschaffen, seien alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die die betreffende Situation kennzeichnen und es ermöglichen, direkt oder indirekt Schlussfolgerungen hinsichtlich der Frage zu ziehen, ob der Betreiber bei der unerlaubten Wiedergabe dieser Inhalte vorsätzlich tätig wird oder nicht. Zu den insoweit maßgeblichen Gesichtspunkten zähle namentlich die Tatsache, dass ein solcher Betreiber, obwohl er weiß oder wissen müsste, dass über seine Plattform im Allgemeinen durch Nutzer derselben geschützte Inhalte rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, nicht die geeigneten technischen Maßnahmen ergreift, die von einem die übliche Sorgfalt beachtenden Wirtschaftsteilnehmer in seiner Situation erwartet werden können, um Urheberrechtsverletzungen auf dieser Plattform glaubwürdig und wirksam zu bekämpfen, sowie die Tatsache, dass dieser Betreiber an der Auswahl geschützter Inhalte, die rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht werden, beteiligt ist, auf seiner Plattform Hilfsmittel anbietet, die speziell zum unerlaubten Teilen solcher Inhalte bestimmt sind, oder ein solches Teilen wissentlich fördert, wofür der Umstand sprechen könne, dass der Betreiber ein Geschäftsmodell gewählt hat, das die Nutzer seiner Plattform dazu anregt, geschützte Inhalte auf dieser Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich zu machen. Der bloße Umstand, dass der Betreiber allgemein Kenntnis von der rechtsverletzenden Verfügbarkeit geschützter Inhalte auf seiner Plattform hat, genüge hingegen nicht, um anzunehmen, dass er mit dem Ziel handelt, den Internetnutzern Zugang zu diesen Inhalten zu verschaffen. Anders verhalte es sich jedoch, wenn der Betreiber, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschützter Inhalt über seine Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurde, nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern. Ob das fragliche Tätigwerden Erwerbszwecken dient, sei zwar nicht gänzlich unerheblich, doch allein die Tatsache, dass der Betreiber einer Sharehosting-Plattform Erwerbszwecke verfolgt, erlaube weder die Feststellung, dass er hinsichtlich der rechtswidrigen Wiedergabe geschützter Inhalte durch einige seiner Nutzer vorsätzlich handelt, noch eine dahingehende Vermutung. Es sei Sache der Gerichte der Mitgliedstaaten, anhand dieser Kriterien zu bestimmen, ob diese Betreiber hinsichtlich der geschützten Inhalte, die von den Nutzern ihrer Plattform auf diese hochgeladen werden, selbst Handlungen der öffentlichen Wiedergabe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der vornehmen.

52

Danach besteht eine Haftung wegen täterschaftlicher öffentlicher Wiedergabe, wenn der Betreiber einer Sharehosting-Plattform, obwohl er vom Rechtsinhaber darauf hingewiesen wurde, dass ein geschützter Inhalt über seine Plattform rechtswidrig öffentlich zugänglich gemacht wurde, nicht unverzüglich die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um den Zugang zu diesem Inhalt durch Löschung oder Sperrung zu verhindern. In einem solchen Fall trägt der Betreiber über die bloße Bereitstellung der Plattform hinaus dazu bei, der Öffentlichkeit unter Verletzung von Urheberrechten Zugang zu solchen Inhalten zu verschaffen, so dass eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt. Vor diesem Hintergrund hält der BGH an seiner früheren Rechtsprechung, nach der in dieser Konstellation keine Haftung als Täter einer rechtswidrigen öffentlichen Wiedergabe, sondern allenfalls eine Haftung als Störer in Betracht kam, für den durch Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/29/EG vollharmonisierten Bereich nicht mehr fest. Hier tritt mithin die Haftung als Täter an die Stelle der bisherigen Störerhaftung. Die schon bisher für die Störerhaftung geltenden, an den Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung zu stellenden Anforderungen sind auf die Prüfung der öffentlichen Wiedergabe übertragbar, weil haftungsauslösend auch hier nur die konkrete Kenntnis von der Urheberrechtsverletzung im Einzelfall ist (BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 135/18 – uploaded III, juris, Tz. 36 ff.; s. auch BGH, Urteil vom 02.06.2020, I ZR 53/17 – uploaded II, juris, Tz. 24 ff.; BGH, Urteil vom 02.06.2022, I ZR 140/15 – YouTube, juris, Tz. 76 ff.).

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Die vom BGH für eine täterschaftliche öffentliche Wiedergabe von Plattformbetreibern / Hostingdiensten entwickelten Kriterien können auf den vorliegenden Fall übertragen werden, auch wenn die Beklagte mit dem CDN ein anerkanntes, im Ansatz neutrales Geschäftsmodell betreibt. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass das Modell die – unverkennbare – Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung in sich trägt und die Beklagte mit den Betreibern der Webseiten als den potentiell missbräuchlich Handelnden vertraglich verbunden ist. Die Beklagte speichert nach eigenem Vortrag Teile der Webseiten zeitweilig auf ihren eigenen Servern, und zwar nicht nur, solange dies für die Übermittlung der Daten erforderlich ist. Sie ermöglicht mit ihrem CDN - anders als Acessprovider und Registrare - nicht nur die Erreichbarkeit der betroffenen Internetdomain und sorgt für deren Konnektierung, sie „schützt“ auch die Internetseiten, indem sie den Zugang kontrolliert. Infolge der Eintragung als Nameserver einer Domain sowie der Anbindung an das CDN sind die jeweiligen IP-Adressen der Domains nicht sichtbar. Bei Whois-Anfragen zu der jeweiligen Domain, die die Dienste der Beklagten als Nameserver nutzt, wird jeweils nur die IP-Adresse der Verfügungsbeklagten angezeigt. Die Beklagte hält zwar ein Webformular für Beschwerden bereit, sie macht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Informationen über die ursprüngliche IP-Adresse jedoch nicht allgemein zugänglich, sondern leitet Informationen im Zusammenhang auch mit Beschwerden über eindeutig rechtswidrige Inhalte nur an den Hosting-Provider weiter, der im vorliegenden Fall allerdings ausdrücklich damit wirbt, Urheberrechtsverletzungen zu ignorieren. Das Trusted Reporter Programm kann nicht von jedermann in Anspruch genommen werden. Die Beklagte hat sich im vorliegenden Fall im Zuge des vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahrens (14 O 171/19 LG Köln, 6 U 23/20 OLG Köln) sogar ausdrücklich geweigert, die IP-Adresse mitzuteilen, obwohl die Klägerin Mitglied einer Trusted Report Organisation ist und die Beklagte vorträgt, über das von ihr vorgehaltene Trusted Report Programm könnten vertrauenswürdige Rechteinhaber schnell und effizient rechtsverletzende Inhalte melden und Informationen über diese Webseiten einholen, einschließlich der ursprünglichen IP-Adresse. Damit hat die Beklagte zur andauernden Verletzung der Urheberrechte der Klägerin maßgeblich beigetragen.

54

Unter Berücksichtigung des spezifischen Kontextes ist es angemessen, für die Beurteilung der Vorsätzlichkeit auf die Verkehrspflichten eines Hostproviders abzustellen und nicht auf die Verkehrspflichten, die der BGH für den lediglich allgemein den Zugang zum Internet vermittelnden Accessprovider entwickelt hat. Der Senat ist im Verfahren 6 U 32/20 ausgehend von der damals noch geltenden Störerhaftung des Hostproviders zu einer Unterlassungsverpflichtung der Beklagten gelangt und hat eine Anwendung der Rechtsprechung des BGH zur subsidiären Haftung des Accessproviders ausdrücklich abgelehnt (Urteil vom 09.10.2020, 6 U 32/20 – HERZ KRAFT WERKE, juris, Tz. 129 ff.):

55

… Der Beitrag der Antragsgegnerin besteht darin, dass sie sich hinsichtlich des Datenverkehrs zwischen der Kundenwebseite und Nutzern mit ihrem Server-Netzwerk zwischenschaltet, sodass sämtlicher Internetverkehr von und zur Webseite des Kunden über die Server der Antragsgegnerin läuft. Die Einschaltung der Server der Antragsgegnerin ist damit adäquat kausal für die rechtswidrige öffentliche Zugänglichmachung des streitgegenständlichen Musikalbums über die Seite ihres Kunden. Da das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin zunächst objektiv neutral und gesellschaftlich erwünscht ist und sie ein System von 194, weltweit auf 90 Länder verteilte und miteinander vernetzte Server-Präsenzpunkte unterhält, wäre eine allgemeine Prüfungs- und Überwachungspflicht hinsichtlich von Inhalten ihrer Kundendomains unverhältnismäßig (vgl. EuGH GRUR 2011, 1025 - L`Oréal/eBay -, juris Rn. 139). Denn diese richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Funktion und Aufgabenstellung des als Störers in Anspruch Genommenen sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat (s. BGH, EuGH-Vorlagebeschl. v 13.9.2018 - I ZR 140/15 -, juris Rn. 49 mwN - YouTube). Ist ein Störer ein Diensteanbieter, dessen Dienst in der Speicherung von durch einen Nutzer eingegebenen Informationen besteht, kann er nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich erst dann durch gerichtliche Anordnung zur Unterlassung verpflichtet werden, wenn es nach einem Hinweis auf eine klare Rechtsverletzung erneut zu einer derartigen Rechtsverletzung gekommen ist, weil der Diensteanbieter nicht unverzüglich tätig geworden ist, um den rechtsverletzenden Inhalt zu entfernen oder den Zugang zu diesem zu sperren und dafür zu sorgen, dass es zukünftig nicht zu derartigen Rechtsverletzungen kommt (vgl. BGH, Vorlagebeschl. v. 13.9.2018 - I ZR 140/15 -, juris Rn. 40 mwN - Youtube).

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ee. Eine Prüfpflicht konnte daher nach der Rechtsprechung des BGH erst entstehen, nachdem die Antragsgegnerin Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung erhalten hat (vgl. BGH, Vorlagebeschl. v. 13.9.2018 - I ZR 140/15 -, juris Rn. 49 mwN - Youtube). Eine solche konkrete Kenntnis hatte die Antragsgegnerin hier ab dem Hinweis vom 6.6.2019. Ab diesem Zeitpunkt war sie verpflichtet, ihren Beitrag zur Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands zu unterlassen. Sie hat jedoch ca. acht Monate lang nichts unternommen, sodass ein Unterlassungsanspruch zu bejahen ist.

57

ff. Die im Rahmen der Zumutbarkeit vorzunehmende Interessenabwägung hat das Landgericht ebenfalls zutreffend vorgenommen. Im vorliegenden Fall ist auf Seiten der Antragsgegnerin ihr Recht auf unternehmerische Freiheit nach Art. 16 EU-Grundrechtecharta bzw. Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) zu berücksichtigen. Auf Seiten der Antragstellerin geht es um die effektive Verfolgung von Urheberrechtsverstößen als Ausfluss des grundrechtlich gewährten Rechts am Eigentum aus Art. 14 GG bzw. Art. 17 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta. Auch das Interesse der Internetnutzer an Informationsfreiheit ist mit zu berücksichtigen. Die Abwägung geht jedoch vorliegend aus den zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils zugunsten der Antragstellerin aus. Denn die Sperrung einer Domain, die - mit einem Blick auf die Seite, wie sie Inhalt der Akte geworden ist, erkennbar - fast ausschließlich auf illegale Download-Möglichkeiten verweist, berührt keine berechtigten Interessen der Internetnutzer. Die unternehmerische Freiheit der Antragsgegnerin ist insoweit nicht über Gebühr berührt, als sie selbst in ihren Verträgen sich das Recht vorbehält, bei rechtswidrigen Inhalten ihre Leistungen einzustellen. Dagegen hat die Antragstellerin keine effektive Möglichkeit, gegen den Webseitenbetreiber selbst vorzugehen, weil ihr dazu die Informationen fehlen und gerade auch durch die Eintragung der Antragsgegnerin als autoritativer Nameserver eine Anonymisierung eintritt. Die Antragsgegnerin hat auch nur den Namen des Host-Providers mitgeteilt, der wie aus seiner Eigenwerbung ersichtlich - offensichtlich auch nichts gegen Rechtsverletzungen unternehmen will. Der Antragsgegnerin ist - wie der Verlauf des Verfahrens zeigt - eine Sperre technisch möglich und - weil sie wegen der vertraglichen Regelungen keine wirtschaftlichen Nachteile zu befürchten hat - zumutbar.

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gg. Dass Umgehungsmöglichkeiten im Internet bestehen und die streitgegenständliche Webseite auch ohne die Nutzung der Dienste der Antragsgegnerin etwa unmittelbar über ihre eigene IP-Adresse für Internetnutzer erreichbar bleibt, spricht - aus den zutreffende Gründen des landgerichtlichen Urteils - nicht gegen die Zumutbarkeit.

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hh. Die Antragsgegnerin haftet auch nicht nur subsidiär. Die Störerhaftung ist zunächst grundsätzlich gegenüber der Haftung des Täters nicht subsidiär (BGH, Urt. v. 26.11.2015 - I ZR 174/14 -, juris Rn. 82 - Störerhaftung des Access-Providers).

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Die Rechtsprechung des BGH zur (subsidiären) Störerhaftung des Access-Providers ist vorliegend nicht entsprechend anwendbar. Zwar verfolgt auch die Antragsgegnerin ein von der Rechtsordnung gebilligtes und in Bezug auf Rechtsverletzungen Dritter zunächst neutrales Geschäftsmodell. Sie ist jedoch, anders als ein Access-Provider, mit den Betreibern der streitgegenständlichen Webseite unmittelbar vertraglich verbunden und führt ihre Dienstleistungen des CDN-Systems für diese und zu deren Gunsten aus, indem sie mit ihrer Dienstleistung die Kundenwebseite effizienter macht und vor Angriffen schützt; anders dagegen der Access-Provider, der lediglich den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, indem er über die von ihm bereitgestellten Internetzugänge Dritten ermöglicht, von deren Endgeräten aus auf das Internet zuzugreifen (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.2015 - I ZR 174/14 -, juris Rn. 24 - Störerhaftung des Access Providers unter Verweis auf: Hoffmann in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 8 TMG Rn. 17).

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ii. Der Verweis auf § 59 RStV führt zu keiner anderen Bewertung. Zwar können - worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - nach § 59 Abs. 4 RStV grundsätzlich Maßnahmen zur Sperrung von Angeboten nach § 59 Abs. 3 RStV durch die jeweils zuständige Aufsichtsbehörde auch gegen den Diensteanbieter von fremden Inhalten nach den §§ 8 bis 10 TMG gerichtet werden. Wird durch ein Angebot aber in Rechte Dritter eingegriffen und ist für den Dritten hiergegen der Rechtsweg eröffnet, so sollen gem. § 59 Abs. 5 RStV Anordnungen der Aufsichtsbehörde im Sinne von Abs. 3 nur erfolgen, wenn dies aus Gründen des Gemeinwohls geboten ist. Da im vorliegenden Fall durch das Angebot auf der Seite "ddl-music.to" Rechte der Antragstellerin betroffen sind, dieser aber der Rechtsweg offensteht und Gemeinwohlgründe weder vorgetragen noch ersichtlich sind, kann die Antragstellerin nicht auf den Weg über § 59 RStV verwiesen werden.

62

Dem entsprechend ist nunmehr im Rahmen der täterschaftlichen Haftung ebenfalls nicht auf die Verkehrspflichten des Accessproviders abzustellen, sondern auf die des Hostproviders.

63

Nach den vom BGH in den o.a. Entscheidungen YouTube II, uploaded II und uploaded III entwickelten Grundsätzen ist vorliegend ein öffentliches Zugänglichmachen seitens der Beklagten feststellbar. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen. Das Verhalten der Beklagten ist unter Berücksichtigung des spezifischen Kontextes sowohl im Hinblick auf die Bedeutung ihrer zentralen Rolle im Rahmen der Urheberrechtsverletzung als auch im Hinblick auf ihr vorsätzliches Verhalten als eine Handlung der Widergabe einzustufen. Die Beklagte, die mit dem Betrieb des CDN Erwerbszwecke verfolgt, ist von der Klägerin mehrfach darauf hingewiesen worden, dass ein geschützter Inhalt über die Webseite ihres Vertragspartners öffentlich zugänglich gemacht wurde. Die Beklagte hat gleichwohl nicht unverzüglich – sondern erst nach acht Monaten – Maßnahmen ergriffen, um den Zugang zu diesem Inhalt zu verhindern. Bei Wahrung der ihr obliegenden Verkehrspflichten hätte die Beklagte sofort nach dem ersten Bekanntwerden der Urheberrechtsverletzung reagieren müssen. Sie hätte z.B. den Webseitenbetreiber DDL-Music als Vertragspartner unter Androhung einer Kündigung auffordern können, die Links auf die urheberrechtswidrigen Inhalte zu entfernen. Die Klägerin ist nach ihren AGB, die den mit den Kunden geschlossenen Verträgen zugrunde liegen, zur Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt, sofern der jeweilige Internetauftritt u.a. zu Urheberrechtsverletzungen genutzt wird. Blieb die Aufforderung gegenüber dem Webbetreiber ohne Erfolg, hätte die Beklagte sofort einen weiteren Zugang zu dem Inhalt über ihr CDN durch Sperrung verhindern können und müssen.

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(2) Auf die Haftungsprivilegierungen der §§ 8, 9 TMG kann sich die Beklagte nicht berufen.

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Eine Zuordnung zu den gemäß § 8 TMG privilegierten Accessprovidern kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil sich die Beklagte auf die Haftungsprivilegien des § 8 TMG und des § 9 TMG beruft. Für die streitbefangene Webseite kann jedoch nur das eine oder das andere gelten. Die Beklagte trägt selbst nicht vor, dass es bei ihrem CDN-Dienst ausschließlich um eine reine Durchleitung von Daten bzw. um eine nur kurzzeitige automatische Zwischenspeicherung zur Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz i.S.d. § 8 Abs. 1 und Abs. 2 TMG gehe. Sie behauptet auch nicht, dass sie speziell für den Betreiber der Webseite ddl-music.to keine Daten zwischengespeichert habe.

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In Betracht kommt daher nur das Haftungsprivileg des § 9 TMG. Danach sind Diensteanbieter für eine automatische, zeitlich begrenzte Zwischenspeicherung, die allein dem Zweck dient, die Übermittlung fremder Informationen an andere Nutzer auf deren Anfrage effizienter zu gestalten, nicht verantwortlich, sofern sie die Informationen nicht verändern, die Bedingungen für den Zugang zu den Informationen beachten, bestimmte branchenübliche Regeln und unverzüglich gespeicherte Informationen entfernen oder den Zugang zu ihnen zu sperren, sobald sie Kenntnis davon erhalten haben, dass die Informationen am ursprünglichen Ausgangsort der Übertragung aus dem Netz entfernt wurden oder der Zugang zu ihnen gesperrt wurde oder ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde die Entfernung oder Sperrung angeordnet hat.

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Ob § 9 TMG bei einer täterschaftlichen Haftung wie der vorliegenden in Bezug auf Unterlassungsansprüche überhaupt anwendbar ist, ist fraglich. Jedenfalls sind seine Voraussetzungen nicht erfüllt.

68

(a) Zunächst spricht vieles dafür, dass der Verweis in § 9 Satz 2 TMG auf § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG ein Redaktionsversehen ist, weil nach der Gesetzesbegründung gezielt eine besondere Privilegierung von WLAN-Betreibern und daneben sonstigen Access-Providern erreicht werden sollte (s. BT-Drs. 18/12202, 9 f., 12). Eine Ausweitung auf Caching-Provider war jedenfalls nicht ausdrücklich angedacht worden. Tatsächlich sollte wohl eher auf § 8 Abs. 1 Satz 3 TMG verwiesen werden (Eisele in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius, Handbuch des Strafrechts Band 6, 1. Aufl. 2022, Computerstrafrecht, Rn. 68). Weder Art. 4 DSA noch Art. 5 DSA sehen die besondere Privilegierung des § 8 Abs. 1 Satz 2 TMG weiter vor.

69

Außerdem galten nach der Rechtsprechung des BGH zur Störerhaftung die Privilegierungstatbestände der §§ 8 bis 10 TMG nicht für Unterlassungsansprüche (s. Stadler/Roggenkamp in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 1.4, Stand: 01.06.2021, Rn. 256, 518 ff., unter Verweis auf z.B. BGH, Urteil vom 11.03.2004, I ZR 304/01, juris, Tz. 30 ff., 34; BGH, Urteil vom 01.03.2016, VI ZR 34/15, juris, Tz. 19). Es liegt nahe, die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters i.S.d. § 9 TMG auch weiterhin nicht auf Unterlassungsansprüche, sondern auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung zu beziehen. Zum einen legt der Wortlaut in Ziff. 5 „Entfernung oder Sperrung“ nahe, dass damit nur der Beseitigungsanspruch angesprochen und der hiervon trennbare, in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch überhaupt nicht erfasst wird (Stadler/Roggenkamp in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, a.a.O., Rn. 519). Zum anderen würden beim Eingreifen des Haftungsprivilegs nach § 9 TMG – das eine Handlungspflicht nicht bereits unverzüglich nach Kenntnisnahme selbst eindeutig rechtswidriger Inhalte trotz zentraler Rolle bei der Vermittlung der Rechtsverletzung statuiert - die Grundgedanken der täterschaftlichen Providerhaftung weitgehend unterlaufen.

70

(b)              Die Frage der Anwendbarkeit des Haftungsausschlusses nach § 9 TMG auch bezüglich Unterlassungsforderungen bei einer täterschaftlichen Verantwortlichkeit kann indes dahinstehen, da die Beklagte nicht schlüssig dargelegt hat, dass seine Voraussetzungen erfüllt sind. Die insoweit verbleibenden Zweifel gehen zu Lasten der für das Bestehen eines Haftungsprivilegs darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten.

71

(aa) Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Bereitstellung des CDN dem § 9 TMG / Zwischenspeicherung zur beschleunigten Ermittlung von Informationen unterfällt und nicht dem § 10 TMG / Speicherung von Informationen.

72

CDN-Dienste sind zwar grundsätzlich den nach § 9 TMG privilegierte Cacheprovidern zuzuordnen, jedoch ist – gerade auch unter Berücksichtigung der Erwägungsgründe 28, 29 des DSA – die konkrete Einordnung innerhalb der Providergruppen jeweils von Fall zu Fall zu prüfen.

73

Hier stellt sich die vom Senat bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 32/20 aufgeworfene Frage, ob sich die Beklagte noch im Rahmen des nach § 9 TMG privilegierten Cachings bewegt, oder ob sie ihre Rechner nicht möglicherweise zu weitergehenden Zwischenspeicherungen zugunsten ihrer Kundenwebseiten verwendet, zu denen sie sich gegenüber ihren Kunden vertraglich verpflichtet hat und die eventuell über den zulässigen Rahmen des zeitlich begrenzten Cachings nach § 9 TMG hinausgehen. Dann könnte zwar das aus § 10 TMG folgende Privileg eingreifen, dieses scheidet bei einem täterschaftlich Haftenden jedoch zwangsläufig aus (s. BGH, Urteil vom 02.06.2022 – YouTube II, juris, Tz. 122; EuGH, Urteil vom 22.06.2021, C 682/18 und C-683/18 – YouTube und Cyando, juris, Tz. 107).

74

Auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren kann nicht hinreichend sicher festgestellt werden, dass die Zwischenspeicherung i.S.d. § 9 TMG tatsächlich nur zeitlich begrenzt erfolgte.

75

Die Dauer ihres Verbleibs im Speicher des Betreibers liegt bei § 9 TMG zwischen den von § 8 Abs. 2 TMG und § 10 TMG erfassten Zeiträumen. Auf der einen Seite steht § 8 Abs. 2 TMG mit der „kurzzeitigen“ Zwischenkopie im Zusammenhang mit der Durchleitung von Daten. Dies betrifft den Abruf und das Routing, ausgelöst durch eine individuelle Anfrage eines Netzwerkteilnehmers. Hierbei besteht die zwischenzeitlich angelegte Kopie nur so lange, wie es für den gesicherten Abschluss der Datenübermittlung erforderlich ist. Auf der anderen Seite steht § 10 TMG, der die dauerhafte Speicherung von Daten betrifft. Für § 9 TMG verbleiben mit der „zeitlich begrenzten“ Zwischenspeicherung diejenigen Kopien, die von der Durchleitung der Inhalte unabhängig sind, gleichzeitig aber auch nicht ohne Befristung gespeichert werden. § 9 Satz 1 TMG beinhaltet insofern mehr zeitlichen Spielraum als § 8 TMG. Es kann jedoch nicht auf einen in Tagen oder Wochen ausgedrückten Verbleib der Zwischenkopien ankommen, insbesondere nicht für Proxy-Cache-Server, bei denen das „Ob“ und „Wie lange“ der Speicherung ganz im Sinne einer Effizienzsteigerung von der Speicherkapazität, der Größe und Aktivität der Nutzergemeinde sowie der Abrufhäufigkeit abhängen. Dass dabei auf Automatismen zurückgegriffen wird, die sich nach einer bestimmten Funktionslogik anhand der Nutzeraufrufe richten, ist unschädlich. Es handelt sich lediglich um eine in Algorithmen ausgedrückte antizipierte Auswahl des Betreibers. Nachdem das Gesetz anders als in § 8 Abs. 2 TMG keine kurzzeitige Speicherung, sondern nur eine zeitlich begrenzte Speicherung voraussetzt, ist es zwanglos möglich, bei selten aktualisierten Inhalten auch eine längere Speicherdauer als privilegiert anzusehen. Denn gerade bei selten nachgefragten Inhalten ist eine längere Zwischenspeicherung in technischer Hinsicht üblich und zweckmäßig. Starre zeitliche Grenzen verbieten sich, wobei man einer Speicherdauer von mehreren Wochen oder Monaten nicht ohne weiteres die Privilegierung wird versagen können (Stadler/Roggenkamp in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, a.a.O., Rn. 265 ff.).

76

Im vorliegenden Fall erscheint allerdings unter Zugrundelegung des eigenen Sachtvortrags der Beklagten eine noch deutlich längere Zwischenspeicherung von über einem Jahr als möglich, so dass § 9 TMG keine Anwendung mehr finden kann.

77

Die Beklagte bewirbt ihren Dienst ausweislich des E. Support (Anlage K 2) als ein besonderes System „ähnlich“ eines CDN:

78

„E. ist dafür konzipiert, eine Website zu beschleunigen und zu sichern. Unser System funktioniert ähnlich wie ein Content Delivery Network (CDN) …

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Das E. Rechenzentrum … stellt so viel wie möglich von Ihrer Webseite von seinem lokalen Speicher zur Verfügung und fragt Ihren Webserver … für die übrigen Teile ihrer Webseite, die es nicht lokal gespeichert hat. Das E. Rechenzentrum … stellt dann dem Besucher Ihre komplette Webseite zur Verfügung … Das Speichern Ihrer Webseite auf lokalen Datenzentren und das Blockieren bösartiger Besucher ermöglicht E., Ihre Bandbreitennutzung um über 60 % und die Anzahl der Anfragen um 65 % zu reduzieren. Das Bereitstellen von Inhalten über ein Datenzentrum in der Nähe des Besuchers und einiger dort durchgeführter Webcontent-Optimierungen ermöglicht uns, die durchschnittliche Ladezeit um die Hälfte zu reduzieren.“

80

Insoweit ist ihr Hinweis, dass nach dem Unionsgesetzgeber gemäß der Erwägungsgründe 28, 29 zum DAS die CDN ausdrücklich der Haftungsprivilegierung des Caching unterfielen, wenig aussagekräftig.

81

Dass nur Teile der Webseite zeitlich begrenzt zwischengespeichert werden, ergibt sich aus der o.a. Darstellung – insbesondere der Betonung der Webcontent-Optimierungen – gerade nicht. Wie bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren ausgeführt, spricht die Eigenwerbung der Beklagten dafür, dass sie nicht nur ein System mit Proxy-Cache-Servern vorhält, sondern ihr Rechenzentrum im Interesse der Hostprovider auch als Mirror-Server betreibt. Gerade die Betreiber von CDN bieten eine Spielart von Mirror-Server-Diensten an, wobei die Mirror-Server sich von den Proxy-Servern wesentlichen dadurch unterscheiden, dass sie hauptsächlich im Interesse der Content- oder Hostprovider stehen. On der einzelne CDN-Provider noch unter die Haftungsprivilegierung des § 9 TMG fällt, ist eine anhand des konkreten Falles zu entscheidende Frage (s. Stadler/Roggenkamp in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, a.a.O., Rn. 264), für deren Beantwortung es hier auf die vertraglichen Vereinbarungen zur Speicherung ankommt.

82

Welche vertraglichen Vereinbarungen sie getroffen und wie das Caching im Detail stattgefunden hat, trägt die Beklagte nicht vor, nur dass die Betreiber der Webseite ddl-music.to ihr CDN mit dem kostenlosen „Free Plan“ betrieben habe, einer Basisvariante des Dienstes ohne die Werkzeuge Mirage, Polish und Autominify. Zur Länge der Speicherungen im konkreten Fall kann die Beklagte keine Angaben machen. Sie verfügt über keine entsprechenden Aufzeichnungen. Die Beklagte führt lediglich allgemein aus, dass ihr CDN automatisch funktioniere, im CDN nicht sämtliche Inhalte einer Webseite, sondern lediglich einige statische Inhalte zwischengespeichert würden, und dass eine Zwischenspeicherung stets zeitlich begrenzt sei. Die Parameter, die bestimmten, wie lange ein konkreter Inhalt im Cache gespeichert bleibt, seien vielfältig. Die Dauer der Zwischenspeicherung sei Ergebnis eines dynamischen Prozesses, der maßgeblich vom Verhalten aller Nutzer, vom Inhalt und den Einstellungen des Nutzers abhinge. Die entscheidenden Parameter für die Verweildauer einer Information im Cache seien die Time-to-Eviction (TTE) und die Time-to-Live (TTL). Die TTE werde Algorithmus basiert in einem dynamischen Prozess auf der Grundlage einer Vielzahl von Kriterien, die am Zweck der Optimierung der Nutzung der Cache-Server ausgerichtet seien, bestimmt. Sie verwendet einen Algorithmus, der sich am geringsten kürzlich Verwendeten ausrichte.  Die TTL verweise auf die Zeitspanne, für die eine im Cache zwischengespeicherte Information einer Webseite als aktuell betrachtet wird. Sie könne für jede einzelne Information variieren und von jedem Webseitenbetreiber selbst eingestellt werden. Nach dem von der Beklagten in Bezug genommenen Privatgutachten von Prof. Dr. H., das als qualifizierter Parteivortrag zu werten ist, orientiert sich das CDN der Beklagten zwar am Grundkonzept eines Ringspeichers, bei dem die TTE ausschließlich von der Größe des Speichers und der Häufigkeit des Abrufs von neuen Inhalten abhängt, ist aber durch Hinzunahme der weiteren Parameter komplexer, u.a. auch durch die Einflussmöglichkeit des Hostproviders auf die TTL. Typische TTL-Werte lägen zwischen 0 Sekunden (dynamischer Inhalt) und 120 Minuten, für statische Inhalte könnten aber auch deutlich größere Angaben gemacht werden von z.B. einem Jahr. Die tatsächliche Verweildauer der betreffenden Inhalte unterliege aber weiter den Parametern, die die Time-to-Eviction bestimme, die deutlich unter den TTL-Angaben liegen könne. Dies hänge stark von der Größe und aktuellen Verkehrslast des Cache-Speichers ab. Wenn Inhalte aufgrund sehr hoher Verkehrslast vor Ablauf der TTL aus dem Cache verdrängt würden, werde die Time-to-Eviction folglich kürzer sein als die TTL. Wegen der Vielzahl der Parameter und der dynamischen Bestimmung der Time-to-Eviction eines jeden Inhalts durch den zugrundeliegenden Algorithmus sei dem CDN-Anbieter eine Aussage über die tatsächliche Verweildauer bezogen auf einen konkreten Inhalt weder möglich, noch sei sie für den Betrieb eines CDN-Dienstes erforderlich.

83

Ausgehend von diesem Tatsachenvortrag kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Betreiber der Webseite ddl-music.to zumindest für einige Informationen eine TTL von einem Jahr oder sogar noch länger gewählt hatten – die Beklagte trägt zu einem von ihr etwa vorgegebenen Höchstwert nichts vor –, so dass auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Inhalte tatsächlich ein Jahr oder noch länger, ggf. sogar bis zur Beendigung auf den Servern der Beklagten lagen.

84

(bb)              Außerdem hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen, dass die Speicherung allein dem Zweck dient, die Übermittlung der Informationen effizienter zu gestalten. Soweit Art. 5 Abs. 1 DSA den Schutzbereich nicht nur für eine effiziente, sondern auch sichere Gestaltung eröffnet, ist dies noch nicht geltendes Recht.

85

Die Beklagte bewirbt ausweislich der Anlage K 2 das E. CDN damit, dass es die Webseiten nicht nur schneller, sondern auch sicherer mache:

86

„E. schützt und beschleunigt online jede Webseite. … Wir blockieren auch Bedrohungen und begrenzen missbräuchliche Bots und Crawler, die Ihre Bandbreite und Serverressourcen verschwenden. Das Ergebnis: E.-basierte Websites sind … weniger anfällig auf Spam und andere Angriffe. … E. ist dafür konzipiert, eine Website zu beschleunigen und zu sichern. … Schon vor der Übermittlung Ihrer Website wird das E. Rechenzentrum Besucher auf eventuelle Bedrohungen scannen.  … können wir … Websites vor bösartigen Besuchern schützen, indem wir sie noch vor Ihrem Webserver stoppen.“

87

Der Zweck des Dienstleistungsangebotes der Beklagten, die Webseite des Kunden vor allem auch vor Spam, bösartigen Besuchern und sonstigen Angriffen zu schützen, geht über den Anwendungsbereich des § 9 TMG hinaus.

88

(cc) Schließlich darf nach § 9 Satz 1 Nr. 1 TMG der Diensteanbieter mit der Zwischenkopie die Information nicht verändern, wobei technisch bedingte Eingriffe im Verlauf der Übermittlung oder Speicherung ohne Belang sind (s. Stadler/Roggenkamp in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, a.a.O., Rn. 270). Die Beklagte lässt sich unter Ziff. 2.5.3 ihrer AGB das Recht einräumen, bestimmte Komponenten der Informationen der Kunden, die sich auf dessen Webseite befinden oder von oder an dessen Webseite übertragen werden, zu ändern, um die Leistung der Sicherheit der Webseite des Kunden oder die Funktionalität der Clouddienste zu verbessern. Das folgt aus dem unstreitigen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, der auf die Anlage K 19 verweist. Mithin erscheint es möglich, dass die Beklagte die Informationen inhaltlich ändert.

89

(3)              Die Beklagte kann sich auch nicht auf ein Overblocking berufen. Der Senat hat hierzu im einstweiligen Verfügungsverfahren 6 U 32/20 (Urteil vom 09.10.2020 – HERZ KRAFT WERKE, juris, Tz. 146) ausgeführt:

90

… Es ist schließlich nicht unzumutbar, vom Anbieter eines DNS-Resolvers eine Sperre zu verlangen, auch wenn diese möglicherweise nur weltweit möglich ist. Die streitgegenständliche Webseite ist - wie sich den eigenen Verlautbarungen auf der Seite "ddl-music.to" entnehmen lässt - in erster Linie auf die Ermöglichung von illegalen Downloads gerichtet. So werden auf der Webseite, wie sie als Screenshots zur Akte gereicht worden ist (Anlagenkonvolut Ast 4, Bl. 233 ff. dA), Rubriken wie "DDL-WAREZ" und "WAREZKORB" angeboten. Die Webseite wirbt zudem auf der ersten Startseite damit, "die aktuellste Warezseite im deutschsprachigen Raum" zu sein. Weiter werden bestimmte User ausdrücklich aufgefordert, den DNS-Server zu ändern. Dann sei die Seite "ddl-music.to" trotz Netzsperre wieder für diese User erreichbar. Weiter … findet sich die Aufforderung "Umgehe die Ländersperre bei Zippyshare jetzt mit deinem VPN-Zugang". Angesichts dieser Eigenwerbung ist auch weltweit kein berechtigtes Interesse der Internetnutzer auf Zugriff auf diese Webseite mit offensichtlich ausschließlich illegalen Angeboten ersichtlich, so dass sich die Frage eines Overblockings nicht stellt.

91

Dies gilt erst Recht für die Sperrung des CDN. Die Beklagte war im Rahmen dieses Dienstes mit dem Betreiber der Webseite vertraglich verbunden, so dass jener es in der Hand gehabt hätte, in Absprache mit der Beklagten durch Löschen des streitbefangenen urheberrechtswidrigen Inhalts die Sperrung wieder rückgängig zu machen.

92

d.              Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung.

93

4.              Der Annexanspruch auf Zahlung der Kosten für die Abmahnung vom 19.06.2019 folgt dem Schicksal der Unterlassungsansprüche. Die Klägerin hat mit der Abmahnung Unterlassung sowohl im Hinblick auf Betrieb des CDN und die vertragliche Beziehung zum Betreiber des Dienstes DDL-Music gefordert als auch im Hinblick auf die Bereitstellung des DNS-Server 1.1.1.1, also den DNS-Resolver. Da die Unterlassungsansprüche nur bezüglich des CDN begründet sind, kann die Klägerin nur die Hälfe der Abmahnkosten von - nach der als solche unbeanstandeten Berechnung des Landgerichts - insgesamt 1.365,23 € verlangen, d.h. einen Betrag von 682,62 €.

94

III.

95

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

96

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

97

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 100.000,00 €