Verwaltungsgericht Köln, 11 K 8685/04

Tatbestand

Der Beklagte erteilte der Klägerin Sondernutzungsgenehmigungen für das Aufstellen von öffentlichen Münz- bzw. Kartenfernsprechern auf den Straßen der Stadt Köln. Die Doppeltelefone der Klägerin haben eine Grundfläche von 1,48 x 1,40 m, die Wandtelefone eine Tiefe von 0,3 m. Mit Bescheid vom 17. Juni 2004 erhob der Beklagte für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2004 Sondernutzungsgebühren in Höhe von 22.426,00 Euro.

Grundlage der Gebührenbescheide war die Satzung der Stadt Köln über Erlaubnisse und Gebühren für Sondernutzungen an öffentlichen Straßen vom 13. Februar 1998 in der Fassung der 2. Änderungssatzung vom 15. August 2003 - SN- Satzung -. Durch die 1. Änderungssatzung im Jahr 2001 war Ziff. 18 des Gebührentarifs eingeführt worden, wonach für die früher gebührenfreien öffentlichen Fernsprecheinrichtungen nun eine Gebühr von 0,50 - 50,00 Euro pro Stück/Monat vorgesehen wurde. Durch die 2. Änderungssatzung wurden die Gebühren pauschal um 10 % angehoben. Die Höhe der Gebühr richtet sich nach der Attraktivität des Standortes, wobei sechs unterschiedliche Tarifzonen vorgesehen sind. Der Beklagte erhob für die Telefone der Klägerin je nach Standort Gebühren in Höhe von 22 bis 55 Euro/Monat. Die Gebühr für Wandtelefone beträgt 80 % der Gebühr für Standgeräte.

Zur Sicherung der Versorgung mit öffentlichen Telefonzellen auch an unrentablen Standorten schloss die Klägerin mit der Deutschen Telekom AG (DTAG) im Jahr 1998 einen Vertrag mit einer Laufzeit von 10 Jahren ab, worin diese sich verpflichtete, den damaligen Bestand von 814 öffentlichen Telefonstellen im wesentlichen zu erhalten und einzelne Standorte nicht eigenmächtig aufzugeben. Nach Auskunft der Klägerin werden nach diesem Vertrag von der Deutschen Telekom AG für erste Standortgruppe (41 Telefone) Gebühren in Höhe von 50 Euro/Monat, für die zweite Gruppe (123 Telefone) 25 Euro/Monat, für die dritte Gruppe (260 Telefone) 15 Euro/Monat und für die vierte Gruppe (390 Telefone) 0,5 Euro/Monat erhoben.

Gegen den Gebührenbescheid legte die Klägerin am 22. Juni 2004 Widerspruch ein, weil die Beklagte bei der Tarifgestaltung in der Satzung das öffentliche Interesse an der Bereitstellung von öffentlichen Telefonzellen nicht ausreichend berücksichtigt habe. Den Widerspruch gegen den Bescheid vom 17. Juni 2004 wies der Beklagte mit Bescheid vom 12. November 2004 zurück.

Dagegen hat die Klägerin am 10. Dezember 2004 Klage erhoben. Sie behauptet, die Beklagte erhebe bundesweit die höchsten Gebühren. In anderen Städten betrügen die Gebühren nur einen Bruchteil (5,00 Euro/mtl. in Bonn) dieses Betrages oder würden gar nicht erhoben. Die Klägerin ist der Ansicht, dass ein erhebliches öffentliches Interesse am Aufstellen öffentlicher Fernsprecher bestehe. Die flächendeckende Bereitstellung von öffentlichen Telefongeräten gehöre zur notwendigen Grundversorgung der Bevölkerung, so dass nach § 9 Abs 5 SN- Satzung überhaupt keine Gebühren erhoben werden dürften.

Die Sondernutzungsgebühren für öffentliche Telefonstellen seien eingeführt worden, weil man davon ausging, dass die Zulassung privater Anbieter zu einer erhöhten Nachfrage nach Standorten führen würde. Diese Annahme sei wegen des zunehmenden Gebrauchs von Mobiltelefonen falsch gewesen. Die DTAG habe in der Zeit von 1996 bis 2002 60.000 öffentliche Telefonstellen abgebaut und es seien nur 4.000 neue Telefonstellen privater Anbieter hinzugekommen. Von den Geräten der Klägerin könnten kostenlose Notrufe abgesetzt werden, so dass dadurch in vielen Fällen Leben gerettet und Straftaten aufgeklärt würden. Die Rentabilität sei gering, weil die Gebühren für Gespräche aus öffentlichen Telefonstellen erschwinglich sein müssten. Die hohen Gebühren widerspächen auch dem Ziel des Telekommunikationsgesetzes, den Wettbewerb zu fördern.

Der Beklagte hätte das Interesse der Allgemeinheit und den grundgesetzlichen Gewährleistungsanspruch zumindest bei der Bemessung der Gebührenhöhe stärker berücksichtigen müssen. Die Gebühren für stumme Zeitungsverkäufern betrage nur 5,20 Euro/Monat und auch für Schaukästen, Werbetafeln oder nicht zugelassene Fahrzeuge werde flächenbezogen nur eine geringere Gebühr erhoben. Der Platzbedarf einer Telefonhaube der Klägerin betrage nur 0,75 qm.

Auch die Gebühr für Wandtelefone sei nicht gerechtfertigt. Diese ragten wie ein Zigarettenautomat weniger als 0,3 m in den Straßenraum hinein. Trotzdem werde nicht wie bei einem Automaten nur eine Jahresgebühr von 15,00 Euro, sondern von (12 x 26,40) 316,80 Euro gefordert. Der Betrieb von Wandtelefonen sei deshalb ein Verlustgeschäft, weil zusätzlich noch die Wandmiete anfalle. Wie bei Zigarettenautomaten seien in der Vergangenheit immer wieder erhebliche Investitionen zur Umrüstung der Geräte an die jeweiligen Bedürfnisse des Marktes notwendig gewesen und dies werde auch in Zukunft so sein.

Bei der gesamten Gebührenerhöhung in der Sondernutzungssatzung sei versäumt worden, die Interessen der Gebührenschuldner angemessen zu berücksichtigen. Der Beklagte erkläre nicht, auf Grund welcher Faktoren sich das Preisniveau in den letzten Jahren um 10 % erhöht haben solle. Die Beklagte ziehe deshalb in Erwägung, einen großen Teil ihrer Geräte in Köln abzubauen.

Der DTAG würden Sonderbedingungen eingeräumt, die die übrigen Anbieter benachteiligten. So habe sich der Beklagte z. B. verpflichtet, in einem Umkreis von 50 m um eine Telefonstelle der DTAG keine Telefonstelle anderer Anbieter zuzulassen. Die DTAG sei bisher auch nicht universaldienstpflichtig und sei nur eine freiwillige Selbstverpflichtung eingegangen. Die Tarifzonen der Gebührensatzung und die Fallgruppen im Vertrag mit der DTAG entspächen einander nicht; der Standort Hohenzollernring 56 werde z. B. für die Klägerin und die DTAG in die zweite Tarif- bzw. Fallgruppe eingeordnet, die aber sehr unterschiedliche Gebühren vorsähen(44 bzw. 27,50 Euro). Der Klägerin werde die Möglichkeit vorenthalten, an unattraktiven Standorten bezuschusst zu werden, obwohl auch sie zur Grundversorgung beitrage.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 17. Juni 2004 und den Widerspruchsbescheides vom 12. November 2004 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er weist darauf hin, dass nach § 9 Abs. 5 der SN-Satzung nur Sondernutzungen ohne Gewinnstreben, d. h. für gemeinnützige, sportliche oder wohltätige Zwecke gebührenfrei seien; die Klägerin sei aber gewerblich tätig. Nach § 68 TKG sei nur das Verlegen von Leitungen privilegiert. Die Grundversorgung an öffentlichen Telefonstellen werde in Köln von der DTAG sichergestellt. Für die Standorte der Fallgruppe vier (Wohngebiete, vandalismusintensive Bereiche und defizitäre Standorte) bestehe wegen der geringer Verdienstmöglichkeiten z. B. kein Interesse bei den privaten Anbietern, so dass diese Standorte nur durch Verträge über die Gesamtversorgung gesichert werden könnten. Die Klägerin könne ihre öffentlichen Telefone dagegen allein nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten aufstellen. Der Anspruch auf Grundversorgung setze auch nicht voraus, dass diese kostenlos möglich sein müsse. Im Übrigen werde der Beklagte nach Auslaufen der Vertragsbindung den Vertrag mit der DTAG kündigen und für alle Anbieter Gebühren nach der Sondernutzungssatzung erheben. Allerdings werde er - gerade bei entlegenen Standorten - aber auch in Zukunft Gebührenermäßigung gewähren.

Die Telefonhauben der Klägerin nähmen mehr Platz in Anspruch als z. B. die stummen Zeitungsverkäufer, nämlich rd. 3 qm. Außerdem werde bei den Zeitungsverkäufern die Sonderstellung der grundgesetzlich gewährten Pressefreiheit gebührenmindernd berücksichtigt. Bei der Gebührenfestsetzung für das Wandtelefon werde berücksichtigt, dass ein Telefongespräch mehr Zeit in Anspruch nehme als der Kauf an einem Warenautomat. Außerdem seien die Automatenhersteller durch die mehrfach notwendige Umrüstung der Automaten zusätzlich belastet. Die generelle Anhebung der Gebührensätze um 10 % sei gerechtfertigt,da sie der allgemeinen Steigerung der Lebenshaltungskosten entspreche. Im übrigen würden auch in anderen Städten in Zone 1 Gebühren in Höhe von 51,13(Düsseldorf), 40,90 (Essen) oder 20 Euro (Dortmund) gefordert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, und der Akten der Verfahren 11 K 869/06 und 11 L 1147/06 und der zu diesen Verfahren vorgelegten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Über die Klage kann nach § 101 Abs. 2 VwO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten darauf verzichtet haben.

Die Klage ist zulässig.

Sie ist hinsichtlich der Gebühr für die Standgeräte aber nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide sind insoweit rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Gebührenerhebung ist § 19a des Straßen- und Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen i. d. F. der Bekanntmachung vom 23. September 1995, GV. NW. 1995 S. 1028, - StrWG NRW - und die Sondernutzungssatzung der Stadt Köln vom 13. Februar 1998 i. d. F. der 2. Änderungssatzung vom 15. August 2003, ABl. der Stadt Köln vom 10. September 2003, Nr. 41. Eine Sondernutzungsgebühr ist die Gegenleistung dafür, dass die Benutzung einer öffentlichen Straße über den Gemeingebrauch hinaus erlaubt ist und damit gleichzeitig eine Beeinträchtigung der gemeingebräuchlichen Nutzungsmöglichkeiten in Kauf genommen wird. Nach Art. 19 a Abs. 2 Satz 2 StrWG NW sind für die Bemessung der Sondernutzungsgebühren Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und auf den Gemeingebrauch sowie das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners zu berücksichtigen.

Die Gebührenerhebung ist zunächst nicht schon deshalb rechtswidrig, weil der Bund nach § 68 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004, BGBl. I S, 1190 TKG (§ 50 TKG a.F.) befugt ist, Verkehrswege für öffentliche Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen und dieses Recht auch auf andere Betreiber übertragen kann. Beim Verlegung von Telekommunikationslinien entsteht zwischen dem Lizenznehmer und dem jeweiligen Baulastträger ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes, das einen Rückgriff auf die allgemeinen Regelungen des Straßenrechts ausschließt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2001, - 6 B 55/00 -, NVwZ 2001, 1170- und Urteil vom 1. Juli 1999 - 4 A 27.98 -, NVwZ 2000, 316.

Telekommunikationslinien" sind nach der Legaldefinition in § 3 Ziff. 26 TKG Kabelanlagen einschließlich der zugehörigen Schalt- und Verzweigungseinrichtungen, Masten, Unterstützungen Kabelshächte und Kabelkanalrohre. Dazu gehören öffentliche Münz- oder Kartentelefone nicht. Sie sind nach § 3 Ziff 15 TKG der Allgemeinheit zur Verfügung stehende Telefone und damit Teilnehmerendeinrichtungen i. S. des § 3 Abs. 3 TKG a.F. Die Nutzung des Endgerätes ist von der Nutzung des Netzes zu unterscheiden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -, MMR 2003, 615.

Teilnehmerendgeräte wie Telefone fallen deshalb schon vom Wortlaut und von der Systematik des Gesetzes her nicht in den Anwendungsbereich des § 68 TKG. Denn es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die in § 3 TKG definierten Begriffe auch im übrigen Gesetzestext entsprechend ihrer Definition verwendet und mit der Verwendung des Begriffes Telekommunikationslinien" auch nur diese meint.

Auch aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich nichts anderes. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 3 TKG a.F. sollte bewusst nicht an frühere Begriffsbestimmungen angeknüpft werden.

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/3609, S. 37.

§ 1 des früheren Telegrafen-und Wegegesetzes (TWG), der auch den Begriff Fernmelde"linien" verwendete, wurde allerdings so verstanden, dass darunter auch öffentliche Fernsprecher fielen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1984 - 13 A 2138/83 -, ArchivPF 1987, 172

In der Gesetzesbegründung zu § 50 TKG a. F. wird im Gegensatz zu der Begründung zu § 51-55 TKG nicht auf das TWG verwiesen.

Vgl. Bundestagsdrucksache 13/3609, S. 57

Diese unterschiedliche Vorgehensweise spricht dafür, dass der Gesetzgeber mit § 50 TKG a. F. eine eigenständige Regelung geschaffen hat und nicht den früheren § 1 TWG unter bloßer Anpassung an die Belange der Privatisierung übernehmen wollte. Insofern hat sich die Rechtslage mit dem Inkrafttreten des TKG und dem Außerkrafttreten des § 1 TWG geändert.

Vgl. VG Berlin, Urteil vom 13. Juni 2003 - 3 A 17.02 -, NVwZ 2004, 1014 zu § 50 TKG a.F.; Demmel in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 50 Rdnr. 21; Ulmen in Scheuerle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, Rdnr. 38/39; Dörr in Berliner Kommentar zum TKG, § 68 Anm. 31; a. A. Schütz in Beckscher TKG-Kommentar, 3. Aufl.2006, § 68 Anm.21; Bauer in Kodal/Krämer, Straßenrecht, 6. Aufl. 1999, Kap. 27, Rdr. 128.

Bei der Neufassung des TKG im Jahr 2004 ist die Vorschrift des § 50 TKG a.F. im wesentlichen unverändert in den neuen § 68 TKG übernommen worden.

Vgl. Bundestagsdrucksache 15/2316, Begründung zu § 66.

Für eine einschränkende Auslegung spricht auch der Zweck des Gesetzes. Die Zielsetzung des § 68 TKG ist es, die Möglichkeit der Benutzung der öffentlichen Verkehrswege zum Zwecke der Verlegung auch neuer Telekommunikationslinien in jeder Hinsicht sicherzustellen und dadurch auch neuen Wettbewerbern den Aufbau eines Verbindungsnetzes zu ermöglichen. Die Interessen des Baulastträgers hat der Gesetzgeber mit dem Vorbehalt gewahrt, dass der Widmungszweck des Verkehrsweges nicht dauernd beschränkt werden darf.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2001 - 6 B 55/00 -, NVwZ 2001, 1170.

Gerade dies ist bei Telefonstellen, die sich auf der öffentlichen Straßenfläche befinden, aber der Fall, während die Kabel und Leitungen, die die Telekommunikationslinien i. e. S. bilden, im wesentlichen unter oder hoch über der Erdoberfläche verlegt sind und den Gemeingebrauch dadurch nicht einschränken.

Im Übrigen ist auch der sachliche Grund für die erweiterte Auslegung des Begriffs Fernmeldelinien" in § 1 TWG entfallen. Durch diese weite Auslegung war es vor der Postreform möglich, die Telefonzellen in das Planfeststellungsverfahren der Deutsche Bundespost nach § 7 TWG einzubeziehen, so dass darüber hinaus keine weiteren Genehmigungen erforderlich waren. Denn die Deutsche Bundespost war vor der Postreform als Bundesoberbehörde nach Art. 87 Abs. 1 GG in der Lage, im Planungsverfahren alle verschiedenen Gesichtspunkte selbst gegeneinander abzu- wägen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Juni 1967 - IV C 36.66 -, BVerwGE 27, 253.

Dieses Planungsprivileg ist mit der Privatisierung der Post entfallen, so dass die notwendig Abwägung zwischen dem Bedürfnis nach öffentlichen Telefonstellen und den sonstigen Belangen der Straßenbenutzer nun wieder in die Zuständigkeit des Straßenbaulastträger zurückfallen muss.

Auch Art. 87 f Abs. 1 des Grundgesetzes(GG) und das Gebot der Wettbewerbsförderung nach § 1 TKG erfordern keine unentgeltliche Bereitstellung öffentlicher Verkehrsflächen. Öffentliche Telefonstellen können und müssen deshalb u. U. als Universaldienstleistung nach § 78 Abs. 2 TKG straßenrechtlich als Sondernutzung zugelassen werden. Dies schließt eine Gebührenerhebung aber nicht aus. Universaldienstleistungen müssen nicht kostenlos sein, sondern nach § 78 Abs. 1 TKG nur zu einem erschwinglichen Preis" zur Verfügung stehen. Dies erfordert Mäßigung bei der Gebührenerhebung, stellt aber kein absolutes Verbot der Gebührenerhebung dar.

In der Gebührenerhebung liegt auch keine dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG und § 1 TKG unzuwiderlaufende Wettbewerbsbeschränkung, sofern alle öffentlichen Telefonstellen der Gebührenpflicht unterliegen und nicht einzelne Netzbetreiber bevorzugt oder benachteiligt werden.

Auch die europarechtlichen Vorgaben in Art. 11 der Rahmenrichtlinie 2002/21, ABl. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, s. 33 - RRL - erfordern keine unentgeltliche Bereitstellung von öffentlichen Telefonstellen. Art. 11 RRL verlangt nur, dass Rechte für die Installation von Einrichtungen auf öffentlichen Grundbesitz auf der Grundlage transparenter, nicht diskriminierender Verfahren erteilt werden. Auch Art. 6 der Universaldienstrichtlinie 2002/22, ABl. EG L 108 vom 7. März 2002, S. 51 - URL - fordert nur, dass die nationalen Regulierungsbehörden den Unternehmen Verpflichtungen zur Bereitstellung von öffentlichen Münz- oder Kartentelefonen auferlegen können. Vorgaben hinsichtlich der kostenlosen Benutzung von Straßen oder Grundstücken sind in beiden Vorschriften nicht enthalten. Kostenlos und ohne Verwendung eines Zahlungsmittels möglich muss nach Art. 6 Abs. 3 URL nur das Absetzen von Notrufen sein. Gerade diese Regelung spricht dafür, dass die Frage, ob die Benutzung der öffentlichen Wege kostenlos sein muss, nicht europarechtlich vorgegeben ist, sondern dem nationalen Gesetzgeber überlassen bleibt. Ein Anspruch auf umfassende unentgeltliche Nutzung des öffentlichen Grundes,

vgl. Österr. OGH, Urteil vom 17. 3. 2005 - 6 Ob 310/04 -, MR 2005, 221.

ergibt sich auch nicht aus dem Erwägungsgrund 23 zu der dem TKG a. F. zugrundeliegende Richtlinie 96/19, ABl EG Nr. L 74 vom 22. März 1996, S. 13. In diesem Erwägungsgrund wird ausgeführt, dass die früheren Monopolbetriebe Straßen und Wege früher unentgeltlich nutzen konnten und dass die Mitgliedstaaten neuen Anbietern deshalb vergleichbare entgeltfreie Möglichkeiten bieten müssen, um neue Netze aufzubauen. Dem hat das deutsche TKG mit § 50 TKG a F. und § 68 TKG durch die Möglichkeit, die öffentlichen Wege und Straßen für Telekommunikationslinien unentgeltlich nutzen zu können, Rechnung getragen. Die öffentlichen Telefonstellen sind aber - wie oben ausgeführt - nicht notwendiger Bestandteil eines Verbindungsnetzes, sondern selbstständige Teilnehmer- endeinrichtungen an einzelnen Netzabschlusspunkten.

Für die Bemessung der Gebührenhöhe nach der SN-Satzung im Wesentlichen der Maßstab "Quadratmeter beanspruchte Straßenfläche je Zeiteinheit" verwendet. Dieses Kriterium orientiert sich zum einen an der Art der den Gemeingebrauch übersteigenden Straßenbenutzung, nämlich der unmittelbaren Inanspruchnahme einer Verkehrsfläche unter gleichzeitigem Ausschluß Dritter vom Gemeingebrauch, und erfasst auch das räumliche und zeitliche Ausmaß der Nutzung.

Für die öffentlichen Fernsprecher gilt nach Tarifstelle Nr. 18 allerdings eine einheitliche Rahmengebühr, weil sich die Standflächen der verschiedenen Telefone jedenfalls dann nicht wesentlich unterscheiden, wenn die Telefone benutzt werden. Der Tarif ist nur nach Stadtzonen gestaffelt. Damit kommt zum Ausdruck, dass die Einwirkung auf die Straße wie auch die Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs je nach Dichte und Intensität des Straßenverkehrs unterschiedlich zu bewerten ist. Auch dieser Parameter ist Ausdruck einer pauschalierenden Bewertung von Art und Ausmaß der Sondernutzung, die aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität unumgänglich und nach dem allgemein im Abgabenrecht geltenden Grundsatz der Typengerechtigkeit auch unbedenklich ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 1962 - 1 BvR 845/58 -, BVerfGE 13, 331; BVerwG, Urteil vom 16. September 1981 - 8 C 48.81 - Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 45, 15 f. m.w.N.;

Die Staffelung nach Stadtgebiet und damit auch nach Verdienstmöglichkeit berücksichtigt auch das wirtschaftliche Interesse des Gebührenschuldners. In welchem Ausmaß dies zu geschehen hat, ist durch § 19a StrWG NW nicht vorgegeben. Der Satzungsgeber ist aber auch beim Maßstab des wirtschaftlichen Interesses befugt, eine typisierende, an den Regelfall anknüpfende und die Besonderheiten atypischer Einzelfälle außer acht lassende generalisierende Betrachtung anzustellen. Maßgebend ist also der objektivierte wirtschaftliche Nutzen einer bestimmten Art von Sondernutzung, während ein besonders großer oder geringer wirtschaftlicher Vorteil einzelner Gebührenschuldner unbeachtlich ist.

Vgl. OVG NRW Urteil vom 18. September 1972, Az: II A 535/70 DÖV 1973, 246.

Vergleichbar sind hier Gebührentatbestände, bei denen Anlagen für eine lange Zeit fest auf der Straßenfläche aufgestellt sind und die nicht nur - wie Werbeanlagen oder Automaten - in den Luftraum der Straße hineinragen. Ausserdem ist zu berück- sichtigen, ob die Anlage unmittelbar der Abwicklung von Geschäften dient oder diese nur mittelbar fördert. Von da her sind die öffentlichen Telefonstellen am ehesten mit Verkaufseinrichtungen mit festem Standort zu vergleichen. Für diese wird nach Ziff. 1 des Gebührentarifs eine Gebühr von 17 bis 173 Euro je qm /Monat erhoben. Geht man davon aus, dass eine Telefonstelle der Klägerin etwa einen Platzbedarf von 1 bis 1,5 qm hat, so ist die Gebühr für eine Verkaufsstelle mit festem Standort etwa drei- bis viermal höher als die einer Telefonstelle. Werbeanlagen und Vitrinen, für die geringere Gebühren erhoben werden, sind nicht vergleichbar, weil dort die Geschäfte nicht unmittelbar abgewickelt werden und damit keine unmittelbare Erwerbsquelle entsteht.

Der Gebührenmaßstab hält auch verfassungsrechtlichen Maßstäben und hier insbesondere den Anforderungen des Äquivalenzprinzips stand. Das Äquivalenzprinzip als gebührenrechtliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeits- grundsatzes besagt, dass die Gebühr nicht in einem Mißverhältnis zu der von der Verwaltung erbrachten Leistung stehen darf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juli 1988 - 7 C 5/87.-, BVerwGE 80, 36 und vom 6. Mai 1977 - 7 C 67.75 -, Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 34; OVG NRW, Urteil vom 4. Oktober 2001 - 9 A 366/00 -, NWVBl. 2002, 115.

Hier kann trotz der erheblichen Höhe der Jahresgebühr noch nicht von einem Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden. Art und Ausmaß der Einwirkung auf die Straße und den Gemeingebrauch sind angesichts des Platzverbrauchs der Telefonstellen gerade auf vielbegangenen Gehwegen und in Fußgängerzonen nicht zu unterschätzen. Außerdem ist bei der Beurteilung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung auch auf das durch die Sondernutzung vermittelte wirtschaftliche Interesse abzustellen. Der wirtschaftliche Nutzen der Sondernutzung ist an guten Standorten wahrscheinlich beachtlich. Auch die Erhöhung aller Gebühren um 10 % durch die 2. Ändrungssatzung führt nicht zu einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung.

Ausdruck des Äquivalenzprinzips ist auch die Regelung in § 9 Abs. 5 SN- Satzung, wonach keine Gebühren erhoben werden, wenn die Sondernutzung überwiegend" im öffentlichen Interesse liegt. Wenn die Leistung eher der Allgemeinheit dient als dem (potentiellen) Gebührenschuldner, wäre es nicht angemessen, den Nutzer mit Gebühren zu belasten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 1970 - IV C 72.69 -, BVerwGE 36, 155.

Im vorliegenden Fall steht die Leistung, d.h. die Einschränkung des Gemein- gebrauchs durch Aufstellen der Telefonstellen, der Klägerin näher als die Allgemeinheit. Denn die Klägerin stellt die Telefone als Gewerbetreibende ausschließlich im eigenen wirtschaftlichen Interesse, zur Gewinnerzielung, auf. Damit ist der Tatbestand des § 9 Abs. 5 Satz 2 SN-Satzung nicht erfüllt.

Aber selbst wenn der Nutzen der Allgemeinheit nicht zu einer vollständigen Gebührenbefreiung führt, muss er sich doch in der Bemessung der Gebührenhöhe niederschlagen. Durch eine entsprechende Staffelung bei den Gebührensätzen muss sichergestellt werden, dass ein Missverhältnis zwischen der von der Verwaltung erbrachten Leistung und der Gebühr vermieden wird. Wie hoch der konkrete Ab- schlag dabei mindestens zu sein hat, lässt sich nicht punktgenau angeben. Dies hängt vor allem von dem Gewicht des öffentlichen Interesses ab, das der Satzungsgeber der Gestattung der den Gemeingebrauch einschränkenden Nutzung beimisst.

Hier hat der Satzungsgeber das Interesse der Allgemeinheit bei den Standtelefonen dadurch angemessen berücksichtigt, dass die Gebühr für eine Verkaufsstelle mit festem Standort - wie oben ausgeführt - etwa drei- bis viermal höher ist als die einer Telefonstelle.

Dass für stumme Zeitungsverkäufer" nur eine Gebühr von 5,20 Euro/Monat erhoben wird und diese damit weitergehend privilegiert werden, ist nicht zu beanstanden. Denn der Satzungsgeber ist nicht daran gehindert, die verschiedenen öffentlichen Interesse unterschiedlich zu gewichten und der Versorgung der Bevölkerung mit Presseartikeln eine noch höhere Priorität einzuräumen als dem Bereitstellen von Telefonstellen. Diese unterschiedliche Priorität kann er auch in der Gebührenhöhe zum Ausdruck zu bringen. Auch bei der Bewertung dieser Umstände kommt dem Satzungsgeber ein breiter Spielraum normativen Ermessens zu. Erst wenn erkennbar wird, dass der Satzungsgeber die auch im öffentlichen Interesse liegende Nutzung im Verhältnis zu vergleichbaren, rein privatnützigen Sondernutzungstatbeständen hinsichtlich der Gebührenhöhe ohne sachlichen Grund nicht in einem noch spürbaren Maße abgestuft hat, hat er gegen den Zweck der Satzungsermächtigung verstoßen und den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum überschritten.

Vgl. Bay VGH, Urteil vom 9. 11. 1999 - 8 B 99.850 -, NVwZ-RR 2000, 390.

Auch die gebührenrechtliche Sonderbehandlung der Deutschen Telekom AG (DTAG) stellt hier keinen Verstoß gegen Verstoß gegen Art. 3 GG und Art. 11 RRL dar.

Das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) wäre verletzt, wenn der Satzungsgeber wesentlich Gleiches willkürlich ungleich oder wesentlich Ungleiches willkürlich gleich behandelt hätte Die Merkmale, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich zu behandeln, sind grundsätzlich vom Normgeber zu bestimmen. Dessen Gestaltungsfreiheit endet erst dort, wo ein einleuchtender Grund für eine vorhandene oder unterlassene Differenzierung nicht mehr erkennbar ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1969, - 2 BvL 15/67 -, BVerfGE 25, 371.

Hier liegen unterschiedliche Sachverhalte vor, die eine unterschiedliche Gebührenerhebung rechtfertigten. Die Sonderbehandlung beruht auf einem unmittelbar nach Beginn der Liberalisierung der Sprachtelefonie mit der DTAG geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag, mit dem die Grundversorgung an öffentlichen Telefonstellen in Köln sichergestellt werden sollte. Damals gab es zwar noch nicht die jetzige flächendeckende Versorgung mit Mobiltelefonen, aber trotzdem schon die Befürchtung, dass die unrentablen und vandalismusgefährdeten öffentlichen Telefonstellen von der nur noch gewinnorientiert arbeitenden DTAG abgebaut würden und dass an unrentablen Standorten auch kein Interesse privater Anbieter am Aufstellen von öffentlichen Telefonen bestehen würde. Die Richtigkeit dieser Befürchtung zeigte sich in der Folgezeit in einer extrem geringen Nachtfage nach öffentlichen Telefonstellen.

Vgl. Cornelis in Beckscher TKG-Kommentar, a.a.O., § 78 Rdnr. 37 m. w. Nw.

Deshalb ging die Beklagte davon aus, dass unrentable, aber notwendige Standorte nur durch Verträge über die Gesamtversorgung gesichert werden könnten. Dass sich die Entwicklung nun möglicherweise geändert hat und auch private Anbieter durch eine andere Gestaltung der Telefonstellen und eine andere Produktpalette Interesse an den früher als defizitär eingestuften Standorten haben, war nicht vorhersehbar. Der Beklagte wird dies nach seiner Erklärung in Zukunft berücksichtigen und den Vertrag mit der Deutschen Telekom AG zum frühestmöglichen Zeitpunkt kündigen.

Der Vertrag war damals auch sachgerecht und angemessen. Die Gebührensatzung sah an den Standorten der Gruppe 1 zunächst die gleiche Gebühr (50 Euro) vor wie der Vertrag mit der DTAG. Die Höchstgebühr hat sich erst durch die Anhebung aller Gebühren um 10 % gegenüber der vertraglich gebundenen Gebühr für die DTAG erhöht. Dass die unterschiedliche Gruppenaufteilung - vier Fallgruppen im Vertrag mit der DTAG und sechs Tarifgruppen nach der Gebührensatzung - zu unterschiedlichen Einstufungen und Gebührensprüngen führt, ergab sich aus der zeitlichen Entwicklung und stellt keine unsachliche Unterscheidung dar. Angesichts der Tatsache, dass von den 814 öffentlichen Telefonen der DTAG 390, d. h, fast die Hälfte, an defizitären oder vandalismusge- fährdeten Standorten aufgestellt sind und unterhalten werden müssen, ist nichts dagegen einzuwenden, dass für andere, an Orten wie dem Hohenzollernring und anderen Standorten der Gruppe Zwei aufgestellten Telefonen Gebührenermäßigungen gewährt werden. Denn eine Gebührenreduzierung für defizitäre Standorte allein reicht nicht aus, um Verdienstmöglickeiten an diesem Standort zu schaffen und damit einen wirtschaftlichen Anreiz zum Aufstellen von öffentlichen Telefonen an diesen Stellen zu bieten. Deshalb will der Beklagte nach dem Auslaufen des Vertrages mit der DTAG auch in Zukunft weiterhin Gebührenermäßigungen anbieten, wenn defizitäre Standorte mit versorgt werden. Dies muss dann auch für die Klägerin gelten.

Die Klage ist allerdings nicht begründet, soweit Gebühren für ein Wandtelefon in Höhe von 80 % der Gebühr für Standgeräte erhoben worden sind. Die Gebührenerhebung für dieses Gerät widerspricht dem Äquivalenzprinzip.

Die Wandgeräte der Klägerin entsprechen von ihrem Ausmaß her Wandautomaten oder Warenauslagen. Selbst wenn das Wandtelefon benutzt wird, hält sich der Nutzer unmittelbar an der Gebäudewand auf und damit in einem Bereich, in dem Waren der anliegenden Geschäfte ausgestellt und Schaufenster betrachtet werden. Dieser Bereich dient verstärkt dem Anliegergebrauch und wird vom fließenden Fußgängerverkehr weniger genutzt. Eine Sondernutzung dort schränkt den Gemeingebrauch deshalb weniger ein als in den sonstigen Bereichen des Gehweges oder der Fußgängerzone. Das rechtfertigt die Gebührenfreiheit für Warenauslagen bis zu 50 cm und für Schaukästen und Vitrinen bis zu 30 cm nach den Tarifstellen 3 und 7 des Gebührentarifs.

Diese geringere Einschränkung des Gemeingebrauchs, die vom Satzungsgeber auch bei anderen Sondernutzungen gebührenmindernd oder gebührenbefreiend berücksichtigt worden ist, muss auch in der Gebührenhöhe für Wandtelefone zum Ausdruck kommen. Für Warenautomaten, die wie das Wandtelefon der Klägerin als gewerbliche Verkaufsstätte unabhängig von einem Ladengeschäft dienen und die ebenso wie die Wandtelefone der Klägerin nicht mehr als 0,3 m in die Straßen hineinragen, wird nur eine Jahresgebühr von 15 Euro erhoben. Diese Gebühr ist 3- bis 30-fach niedriger als die Jahresgebühr für Wandtelefone in Höhe von 528 bis 52,80 Euro. Die ist nicht angemessen, selbst wenn die Verweildauer - auf diesen Gesichtspunkt stellt der Beklagte ab - vor einem Automaten geringer sein sollte als vor einem Telefon.

Das notwendige Umrüsten von Warenautomaten rechtfertigte keine Besser- stellung in dem gegenwärtigen Ausmaß, weil auch bei Telefonen Wartungs- und Umrüstarbeiten anfallen und diese Apparate auf Grund der komplizierteren technischen Ausstattung möglicherweise weniger robust sind als Warenautomaten. Zudem dürfte zu berücksichtigen sein, dass auch bei Wandautomaten in einem nicht zu vernachlässigenden Umfang öffentliches Straßenland blockiert wird, wenn die Automaten mit neuen Waren bestückt werden müssen. Dieser Vorgang entfällt bei Wandtelefonen.

Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass öffentliche Telefone der Grundversorgung der Bevölkerung und dank der Notruffunktion auch in besonderen Maße den Interessen der Allgemeinheit dienen. Dieser Nutzen der Allgemeinheit muss sich auch - wie oben ausgeführt - in eine Gebührenreduktion für Wandtelefone im Verhältnis zu den Warenautomaten niederschlagen. Dieser Anforderung wird der Gebührentarif nicht gerecht.

Wegen dieser nicht durch sachgerechte Erwägungen zu begründenden Schlechterstellung der Wandtelefone war der Gebührenbescheid in Höhe von 316,80 Euro aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wobei das Unterliegen des Beklagten wegen des geringen Anteils kostenmäßig nicht ins Gewicht fällt.