Verwaltungsgericht Köln, 18 K 1752/15

T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist seit dem Jahr 2000 als technischer Dienstleister im Telekommunikationsbereich tätig. Im Juni 2012 wandte sich die Klägerin unter Hinweis auf eine mögliche Übernahme der öffentlichen Telefonstellen der Firma U. erstmals an die Beklagte und bat um Prüfung, ob eine Fortführung der Sondernutzung zu den bestehenden Bedingungen möglich sei. Mit Schreiben vom 25.6.2012 erklärte die Klägerin, dass sie bei Erteilung einer zweijährigen Sondernutzungserlaubnis nach Ablauf von zwölf Monaten mit einer optischen Modernisierung der Standorte beginnen werde. Parallel dazu werde sie mit der Beklagten eine Ersetzung der bestehenden Geräte durch neue Geräte abstimmen. Nach Installation der neuen Geräte solle die Sondernutzungserlaubnis für die betreffenden Standorte unbefristet verlängert werden.

Mit Schreiben vom 28.6.2012 stellte die Beklagte der Klägerin die Erteilung einer auf zwei Jahre befristeten Sondernutzungserlaubnis unter dem Vorbehalt in Aussicht, dass sie die Erlaubnis nach Ablauf eines Jahres widerrufen könne, sofern sich die Telefonstandorte durch Verschmutzung oder Beschädigung der Geräte auf das Stadtbild nachteilig auswirkten. Nach erfolgtem Widerruf seien die Geräte abzubauen und die öffentlichen Flächen wiederherzustellen. Zur Absicherung dieser Arbeiten habe die Klägerin eine Bankbürgschaft zu erbringen oder durch eine Bareinzahlung Sicherheit zu leisten. Mit Schreiben vom 2.7.2012 wandte die Klägerin sich gegen einen Widerrufsvorbehalt und bat um einen grundsätzlichen Verzicht auf diesen. In der Folgezeit beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 12.9.2012 die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die Nutzung von elf öffentlichen Telefonstellen im öffentlichen Verkehrsraum der Beklagten. Die Klägerin kündigte an, nach Erteilung der Erlaubnis zeitnah mit einer Instandsetzung der Telefonstellen mit den vorhandenen Mitteln zu beginnen. Überdies werde sie fristgerecht einen Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis stellen, verbunden mit einem Vorschlag für die zukünftige Gestaltung der öffentlichen Telefonstellen.

Mit Bescheid vom 24.1.2013 erteilte die Beklagte der Klägerin unter deren damaliger Firma Almado AG eine bis zum 31.12.2014 befristete Sondernutzungserlaubnis für elf Telefonstandorte im öffentlichen Straßenraum im Stadtgebiet der Beklagten. An diesen Standorten betreibt die Klägerin jeweils zwei öffentliche Münzfernsprecher. Die Beklagte erteilte die Erlaubnis u.a. unter folgenden Auflagen und Bedingungen: Die Verkehrssicherungs- und Unterhaltungspflicht obliege im Zusammenhang mit der oben genannten Anlage dem Erlaubnisnehmer. Der Erlaubnisnehmer habe auf Verlangen der Beklagten die zur Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit notwendigen Erneuerungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen auf eigene Kosten vorzunehmen. Komme der Erlaubnisnehmer dieser Verpflichtung nicht nach, so sei die Beklagte berechtigt, anstelle, namens und in Vertretung des Erlaubnisnehmers zu dessen Lasten entsprechende Aufträge zu erteilen. Nach Ablauf der befristeten Erlaubnis seien die vorgenannten Standorte zu räumen, die zugehörigen Leitungen zurückzubauen und die Oberflächen fachgerecht durch eine Fachfirma wiederherzustellen.

Am 12.8.2014 schlug das Fachamt der Beklagten vor, die Klägerin zum Rückbau der Standorte bis zum Jahresende 2014 aufzufordern. Die Klägerin habe zugesichert, die Standorte optisch aufzuwerten bzw. zumindest die vorhandenen Telefonsäulen in einem sauberen und ansprechenden Zustand zu halten. Vorhandene Fotos einiger Standorte belegten das Gegenteil. Der Rückbau könne ggf. über die vorliegende Bürgschaft abgewickelt werden. Ein Nachteil für die Bevölkerung sei nicht zu erwarten, da auch der seit Jahren laufende Rückbau der Telefonzellen der Deutschen Telekom AG von der Öffentlichkeit überhaupt nicht wahrgenommen werde. In der Dezernatsbesprechung vom 18.8.2014 kam man überein, dass sämtliche öffentliche Telefonstellen der Klägerin im Stadtgebiet bis zum Ende des Jahres aufgegeben und abgebaut werden sollten. Die Beklagte teilte der Klägerin daraufhin mit, dass eine Verlängerung der bis zum 31.12.2014 befristeten Sondernutzungserlaubnis laut Beschluss der Dezernatskonferenz vom 18.8.2014 nicht beabsichtigt sei.

Mit Schreiben vom 19.11.2014 beantragte die Klägerin eine Verlängerung der Sondernutzungserlaubnis um fünf Jahre bis zum 31.12.2019, hilfsweise um zwei Jahre bis zum 31.12.2016, weiter hilfsweise um einen im Ermessen der Beklagten stehenden Zeitraum und beantragte äußerst hilfsweise, die Sondernutzungserlaubnis neu und unbefristet auf Widerruf zu erteilen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus: Der der Klägerin mitgeteilte Beschluss der Dezernatskonferenz sei ohne entsprechenden vorherigen Antrag der Klägerin und ohne vorherige Anhörung ergangen. Öffentliche oder private Belange, die einer solchen Erlaubnis entgegenstünden, seien nicht ersichtlich. Allein die Erteilung der beantragten Verlängerung sei ermessensgerecht. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bei der Entscheidung ein möglichst schonender Ausgleich zwischen den betroffenen Rechtsgütern erfolgen müsse. Die Versagung der beantragten Erlaubnis schließe praktisch eine Berufsausübung der Klägerin aus. Das Ermessen sei auch von Art. 3 Abs. 1 GG gelenkt, weil der größte Wettbewerber, die Deutsche Telekom AG, über den 31.12.2014 hinaus über entsprechende Sondernutzungserlaubnisse verfüge. Es sei nicht erkennbar, welche straßenbezogenen Belange nunmehr die Beendigung einer Sondernutzung nahelegen könnten, die seit zwei Jahren von der Klägerin und zuvor von dem damaligen Erlaubnisnehmer ausgeübt worden sei. Jedenfalls könne etwaigen entgegenstehenden Belangen durch geeignete Nebenbestimmungen hinreichend Rechnung getragen werden. Hilfsweise bat die Klägerin um Prüfung einer möglichen vorläufigen Fortführung der derzeitigen Sondernutzung. Nicht nur der Rückbau der Telefonstellen würde erhebliche Kosten verursachen. Bei einer etwaigen Wiedererteilung der Sondernutzungserlaubnis müssten die Standorte wieder vollständig neu erschlossen werden, was weitere erhebliche Kosten zur Folge hätte. Damit würde die weitere Sondernutzung im Hinblick auf die überschaubaren Gewinne, die gegenwärtig noch erzielt werden könnten, wirtschaftlich weitgehend entwertet.

Mit Schreiben vom 11.12.2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Ausübung der Sondernutzung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht über den 31.12.2014 hinaus dulde, jedoch längstens bis zum 31.1.2015. Ferner wies die Beklagte darauf hin, dass sie eine Verlängerung der Erlaubnis abzulehnen beabsichtige, und räumte der Klägerin hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 20.1.2015 ein. Die Erlaubnis sei von Anfang an befristet worden. Die Klägerin habe erkennen können, dass zumindest die Möglichkeit einer Nichtverlängerung bestehe. Die Klägerin habe diese Möglichkeit und das hiermit verbundene wirtschaftliche Risiko bewusst in Kauf genommen und darüber hinaus eine Bürgschaft i.H.v. 22.000 € eingereicht, die den Rückbau und die Wiederherstellung der öffentlichen Fläche absichere. Mit Schreiben vom 25.8.2014 habe die Beklagte die Klägerin der guten Ordnung halber mit ausreichendem Vorlauf über den Ablauf der Genehmigung und die nicht erfolgende Verlängerung in Kenntnis gesetzt. Den nunmehr entstandenen Termindruck habe die Klägerin selbst zu vertreten, da sie nahezu drei Monate lang nicht auf das Schreiben der Beklagten reagiert habe. Die Entscheidung in der Sache gehe zurück auf einen Beschluss der Baukonferenz vom 18.8.2014, in dem der Verbleib der Telefone aus stadtgestalterischen Gründen abgelehnt worden sei. Insbesondere sei hier zu erwähnen, dass die Geräte seit ihrer Aufstellung nur sehr wenig bis gar keine Pflege erfahren hätten und daher nicht zur Verschönerung des Stadtbildes beitragen würden. Das von der Klägerin wiederholt geäußerte Ziel, die Standorte nach und nach attraktiver zu gestalten, sei bislang in keiner Weise umgesetzt worden. Überdies scheine das wirtschaftliche Interesse der Klägerin am Verbleib der Geräte vernachlässigbar zu sein, da diese die Gewinne selbst als überschaubar bezeichne. Auch bestehe an öffentlichen Telefonen kein zu berücksichtigendes vorrangiges öffentliches Interesse mehr, da der seit Jahren immer weiter voranschreitende Rückbau der Telefonzellen der Deutschen Telekom AG von der Öffentlichkeit weitestgehend toleriert werde. Die Deutsche Telekom AG habe darüber hinaus zusätzlich - anders als die Klägerin - einen Grundversorgungsanspruch in Bezug auf öffentliche Telefone abzudecken. Eine Gleichbehandlung mit diesem Wettbewerber sei daher nicht geboten.

Mit Schreiben vom 19.12.2014 teilte die Klägerin mit, dass sie zu einem Gespräch über stadtgestalterisch gebotene Maßnahmen bereit sei. Das entspreche nicht zuletzt auch der Vorgehensweise der Beklagten gegenüber anderen Sondernutzern, die von Vandalismus im öffentlichen Straßenraum betroffen seien, namentlich den Betreibern von Schalt- und Postverteilungskästen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte im Falle der Klägerin anders verfahren müsse. Die Klägerin sei bereit, auch über das bisherige Maß hinaus die notwendigen Anstrengungen zu unternehmen, um der Verschmutzung und Beschädigung der installierten Geräte durch Dritte entgegenzutreten. Sie sei ferner weiterhin bereit, die Standorte nach und nach attraktiver zu gestalten. Auch hierfür seien Gespräche unverzichtbar, damit die Klägerin die notwendige Rechtssicherheit für entsprechende Investitionen erhalte. Gerade letztgenannte Voraussetzung sei auf der Grundlage der bisherigen Sondernutzungserlaubnis nicht gegeben gewesen. Baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen seien zwar grundsätzlich bei einer Sondernutzungserlaubnis zu berücksichtigen. Voraussetzung hierfür sei aber, dass diesem ein konkretes Gestaltungskonzept der Gemeinde zugrunde liege. Dieses müsse jedenfalls grundsätzlich auf einem Beschluss der Gemeindevertretung beruhen. Ein verwaltungsinterner Beschluss der Dezernatskonferenz, der sich zudem augenscheinlich nur gegen eine konkrete Sondernutzung wende, erfülle diese Voraussetzungen offenkundig nicht. Im Übrigen könne die Beklagte als milderes Mittel Nebenbestimmungen vorsehen, um den von ihr geäußerten Bedenken hinsichtlich der Pflege und des Erscheinungsbildes der installierten Geräte Rechnung zu tragen. Es bestehe auch kein sachlicher Grund für eine Besserstellung der Deutschen Telekom AG gegenüber anderen Anbietern wie der Klägerin. Das Bundesverwaltungsgericht habe schon im Jahr 2002 entschieden, dass das Telekommunikationsgesetz keine Pflicht der Deutschen Telekom AG zur Erbringung von Leistungen im Sinne von § 1 der Telekommunikations-Universaldienstleistungsverordnung begründe.

Mit Bescheid vom 24.2.2015 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der von der Klägerin zwischenzeitlich benannte Zeitraum für die Restnutzung und den Rückbau sämtlicher Telefonstandorte nicht akzeptabel sei. Die Beklagte sei bereit, übergangsweise bis zum 30.6.2015 eine kostenfreie Duldung der Telefonstandorte hinzunehmen. Innerhalb dieser Frist gewährleiste die Klägerin die Verkehrssicherheit der einzelnen Standorte und den Rückbau inklusive der Wiederherstellung der öffentlichen Flächen. Am 1.7.2015 erfolge die Abnahme aller ehemaligen Standorte und nach Bescheinigung der Mängelfreiheit die Rückgabe der Bürgschaft. Der Antrag auf Verlängerung bzw. Neuerteilung der Sondernutzungserlaubnis für die im Bescheid vom 24.1.2013 genannten Standorte werde abgelehnt. Das habe die Beklagte der Klägerin bereits mit Schreiben vom 11.12.2014 angekündigt. Weder die daraufhin erfolgte Stellungnahme vom 19.12.2014 noch der gemeinsame Gesprächstermin ließen eine andere, für die Klägerin günstigere Entscheidung zu.

Am 25.3.2015 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Sie habe einen Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis. Zwar stehe der Anspruch im Ermessen der Behörde, die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis sprechenden Umstände würden jedoch derart überwiegen, dass nur die Erteilung der Erlaubnis rechtmäßig sein könne. Die Ermessensreduzierung auf Null folge aus der Berufsausübungsfreiheit der Klägerin und aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG. Die Möglichkeit der Klägerin, im öffentlichen Straßenraum der Beklagten öffentliche Münztelefone zu betreiben, hänge ganz wesentlich von der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ab. Die Versagung einer solchen Erlaubnis schließe eine entsprechende Berufsausübung der Klägerin faktisch aus. Die Klägerin könne nicht auf die Nutzung privater Standorte oder öffentlicher Verkehrsflächen anderer Kommunen verwiesen werden. Auch die Deutsche Telekom AG betreibe den ganz überwiegenden Teil ihrer öffentlichen Telefonanlagen im öffentlichen Straßenland der Beklagten. Ein sachlicher Grund für die unterschiedliche Behandlung der Klägerin sei nicht ersichtlich. Dieser folge insbesondere nicht daraus, dass die Deutsche Telekom AG zur Sicherstellung einer entsprechenden Grundversorgung verpflichtet wäre. Die Deutsche Telekom AG erbringe die entsprechenden Leistungen bislang freiwillig und wie die Klägerin auch aus eigenwirtschaftlichem Interesse. Soweit die Beklagte darauf abstelle, nach den Erfahrungen der letzten zwei Jahre müsse sie davon ausgehen, dass die Klägerin kein geeigneter Mitbewerber der Deutschen Telekom AG sei, erwecke dies den Eindruck, dass die Beklagte die wettbewerbsrechtliche Eignung der Klägerin beurteile und diesen Aspekt ihrer Entscheidung zugrunde lege. Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehe auch ein öffentliches Interesse an der Fortführung der Sondernutzung, denn öffentliche Telefone dienten ungeachtet der zunehmenden Verbreitung von Mobiltelefonen der Grundversorgung der Bevölkerung und dank der Notruffunktion auch in besonderem Maße den Interessen der Allgemeinheit.

Den vorgenannten Belangen der Klägerin stünden keine vergleichbar gewichtigen Belange entgegen, die für eine Versagung der Sondernutzungserlaubnis sprächen. Das werde schon dadurch deutlich, dass die Standorte seit mehr als zehn Jahren bestünden und in dieser Zeit offensichtlich weder die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs noch der Gemeingebrauch in einer Weise beeinträchtigt worden seien, die eine Beendigung der Sondernutzung nahe gelegt hätten. Der Zustand der Telefonstellen habe offenbar auch für die Beklagte keine große Rolle gespielt, weil diese seinerzeit auf einen Widerrufsvorbehalt zur Vermeidung nachteiliger Auswirkungen auf das Stadtbild verzichtet habe. Auffällig sei, dass es der Beklagten nicht um die Sauberkeit der Straßen, sondern um die Sauberkeit der Geräte gehe. Allein die Sauberkeit der öffentlichen Straßen selbst sei jedoch ein straßenrechtlich relevanter Belang. Ob die im öffentlichen Straßenraum vorhandenen Münztelefone ihrerseits sauber seien, sei für die Nutzung der öffentlichen Straßen selbst grundsätzlich irrelevant. Belange des Straßen- und Stadtbildes dürften überdies nur berücksichtigt werden, wenn diesen ein konkretes Gestaltungskonzept der Gemeinde zugrunde liege, das auf einem Beschluss der Gemeindevertretung beruhen müsse. Ein solches liege jedoch nicht vor.

Im Übrigen wirkten sich die von der Klägerin betriebenen Geräte nicht nachteilig auf das Stadtbild aus, schon gar nicht in ihrer Gesamtheit. Die Geräte seien in einem zumindest ausreichenden äußerlichen Zustand, wie die beigefügte Bilddokumentation in Anlage K 2 belege. Selbst dort, wo angesichts erfolgter Beschädigungen oder Verschmutzungen durch Dritte ein gewisser Ausbesserungsbedarf bestehe, wirke sich das nicht in solcher Weise negativ auf das Stadtbild aus, dass deswegen die Verlängerung der Sondernutzungserlaubnis in Frage gestellt werden könne. Zum einen befänden sich die betreffenden Telefonanlagen in Gegenden, die generell durch entsprechende Beeinträchtigungen gekennzeichnet seien. Zum anderen seien die meisten Standorte von anderen Einrichtungen im öffentlichen Raum, wie Fahrradständer und Verteilerkästen, umgeben. In diesen optischen Rahmen fügten sich die Geräte der Klägerin ohne weiteres ein. Im Übrigen wiesen auch vergleichbare Geräte der Deutschen Telekom AG und sonstiger Sondernutzer, wie etwa Betreiber von Schalt- und Postverteilungskästen, ähnliche Beschädigungen oder Verschmutzungen auf. Jedenfalls die Nutzer der von der Klägerin betriebenen Münztelefone störten sich offensichtlich nicht an dem Erscheinungsbild der Telefonstandorte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei es in dem Verlängerungsantrag vom 12.9.2012 nur noch um eine Instandsetzung und nicht mehr um eine optische Modernisierung gegangen. Die Klägerin habe diese Ankündigung im Übrigen auch umgesetzt. Sie habe insbesondere beschädigte und nicht mehr reinigungsfähige Bauteile im laufenden Betrieb ausgetauscht. Dabei habe sie unter anderem die blickdichten blauen Dachhauben an weiteren Standorten durch transparente und daher gleichermaßen weniger blickgreifende wie verschmutzungsanfällige Abdeckungen ersetzt. Pläne zu einer weitergehenden Modernisierung des Erscheinungsbildes hätten erst mit einem Antrag auf Verlängerung der Sondernutzungserlaubnis vorgelegt werden sollen. Diesen Planungen habe die Beklagte durch ihre vorzeitige Festlegung auf eine Nichtverlängerung der Erlaubnis allerdings zunächst die Grundlage entzogen.

Die Forderung der Beklagten nach regelmäßiger Reinigung und Instandhaltung der Geräte gehe an der Sache vorbei, weil die Klägerin die Geräte mehrmals monatlich habe reinigen und desinfizieren lassen. Dabei seien auch vorgefundene Werbeplakate entfernt worden. Angesichts der derzeitigen Planungsunsicherheit würden die Geräte nur noch ungefähr einmal im Monat gereinigt. Die Klägerin habe lediglich davon abgesehen, solche Graffiti zu entfernen, die nur das optische Erscheinungsbild beeinträchtigten. Insoweit unterschieden sich die Geräte aber nicht wesentlich von anderen Einrichtungen im Straßenraum. Die Geräte seien, von vereinzelten, vorübergehenden Ausnahmen abgesehen, auch voll einsatzfähig. Das belege nicht zuletzt die dargelegte Erlössituation. Angesichts der fehlenden Planungssicherheit würden auch Instandsetzungen nur noch innerhalb längerer Zeiträume durchgeführt. Da sich an allen Standorten zwei Telefongeräte befänden, stehe selbst bei vandalismusbedingtem Ausfall eines der beiden Geräte die Notruffunktion weiterhin zur Verfügung.

Die Beklagte hätte als milderes Mittel eine Auflage oder Nebenbestimmung erlassen können, insbesondere hätte sie die Vorlage eines Modernisierungskonzepts fordern können. Die Beklagte hätte die Klägerin sogar darauf hinweisen müssen, dass sie ihre ablehnende Entscheidung revidiere, wenn die Klägerin ein solches Konzept vorlege. Nach der nunmehr erfolgten Vorlage eines Konzepts zur künftigen Entwicklung der Standorte könne die Beklagte die abgelehnte Verlängerung nicht mehr auf das Fehlen eines solchen Konzepts stützen. Die dort vorgesehenen Reinigungsmaßnahmen seien ein geeignetes Mittel, um den Bedenken der Beklagten zu entsprechen. Die Stellungnahme der Beklagten zeige jedoch, dass es für ihre Entscheidung über den Antrag auf Verlängerung der Sondernutzungserlaubnis überhaupt nicht auf die Vorlage eines Konzepts zur Weiterentwicklung der Standorte angekommen sei. Die Beklagte lehne das Konzept ohne weitere Auseinandersetzung mit den vorgesehenen Maßnahmen pauschal als nicht geeignet ab. Der Klägerin könne nicht erfolgreich entgegen gehalten werden, dass sie kostenintensive Maßnahmen nur vornehmen wolle, wenn eine entsprechende Rechts- und Planungssicherheit bestehe. Dieser Aspekt sei in der Rechtsordnung anerkannt. Die Klägerin habe sehr wohl während der Laufzeit der Sondernutzungserlaubnis Reinigungsmaßnahmen vorgenommen und die Geräte auch ankündigungsgemäß instand gesetzt, wobei sie unter anderem die blickdichten blauen Dachhauben an weiteren Standorten durch transparente Abdeckungen ersetzt habe. Im Übrigen habe die Klägerin im November 2015 die Standorte einer umfassenden Reinigung unterzogen. Ein Vergleich von Anlage K 17 mit der Bilddokumentation in Anlage K 2 belege, dass die Standorte nunmehr in einem noch wesentlich besseren Zustand als im Jahr zuvor seien. Einzige Ausnahmen bildeten wegen ihrer abweichenden Geräteform der Standort am Bertha-von-Suttner-Platz sowie der Standort Maximilianstraße (Zentralomnibusbahnhof). Hinsichtlich dieser beiden Standorte werde derzeit noch nach einer Reinigungslösung gesucht. Der Jahresvergleich zeige jedoch sehr deutlich, dass die Klägerin bereits im gegebenen Zustand weitgehender Rechtsunsicherheit die Verunstaltungen durch Graffiti sowie weitere Verschmutzungen durch Dritte in beachtlichem Umfang und an den meisten Standorten sogar fast vollständig beseitigt habe.

Eine Verlängerung der Sondernutzungserlaubnis um fünf Jahre würde der Klägerin die erforderliche Planungssicherheit verschaffen, um Investitionen für eine Optimierung des äußeren Erscheinungsbildes zu tätigen. Erst recht unproblematisch wäre jedenfalls eine Verlängerung um weitere zwei Jahre. Sollte die Kammer auch insoweit für eine Ermessensreduzierung auf Null keinen Anspruch sehen, wäre die Beklagte jedenfalls verpflichtet, die Sondernutzungserlaubnis um einen von ihr in pflichtgemäßer Betätigung ihres Ermessens zu bestimmenden Zeitraum zu verlängern. Jedenfalls aber wäre sie zur Erteilung einer neuen und unbefristeten Sondernutzungserlaubnis auf Widerruf verpflichtet. Sofern die Kammer der Auffassung sein sollte, dass auch hinsichtlich der Auswahl zwischen einer befristeten Sondernutzungserlaubnis und der Neuerteilung einer unbefristeten Sondernutzungserlaubnis auf Widerruf das Ermessen der Beklagten nicht auf Null reduziert sei, wäre die Beklagte dazu zu verpflichten, unter pflichtgemäßer Ausübung ihres Ermessens zumindest einem der beiden Begehren nachzukommen. Sollte die erkennende Kammer die Sache allerdings insgesamt für nicht spruchreif halten, wäre die Beklagte jedenfalls zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom 19.11.2014 neu zu entscheiden unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts, weil ihre bisherige Entscheidung schon wegen eines vollständigen Ermessensausfalls rechtswidrig sein dürfte. Die Beklagte habe u.a. schon in dem Schreiben vom 25.8.2014 auf einen Beschluss der Dezernatskonferenz vom 18.8.2014 verwiesen. Das spreche dafür, dass dem angefochtenen Bescheid vom 24.2.2015 keine eigenständige Ermessensausübung zugrunde liege, sondern einzig das Bestreben, den Beschluss der Dezernatskonferenz umzusetzen. Auch diesem dürfte jedenfalls keine hinreichende Ermessensausübung zugrunde liegen. Da auf eine vorherige Anhörung der Klägerin verzichtet worden sei, dürfte auch ausgeschlossen sei, dass im Rahmen der Dezernatskonferenz alle rechtlich relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt worden seien. Selbst wenn man von einem nicht vollständigen Ermessensausfall ausgehen würde, wäre die Ablehnung aus den oben genannten Gründen ermessensfehlerhaft.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24.2.2015 zu verpflichten,

1. die Sondernutzungserlaubnis vom 24.1.2013 um fünf Jahre bis zum 31.12. 2019,

2. hilfsweise zu 1., um zwei Jahre bis zum 31.12.2016,

3. weiter hilfsweise zu 2., um einen im Ermessen der Beklagten stehenden Zeitraum zu verlängern,

4. weiter hilfsweise zu 3., die Sondernutzungserlaubnis für die in dem Bescheid vom 24.1.2013 bezeichneten elf Standorte zum Betrieb von jeweils zwei Münzfernsprechern neu und unbefristet auf Widerruf zu erteilen,

5. weiter hilfsweise zu 4., die Sondernutzungserlaubnis entweder nach Maßgabe des Klageantrags zu 3. zu verlängern oder nach Maßgabe des Klageantrags zu 4. neu zu erteilen,

6. äußerst hilfsweise, über die diesbezüglichen Anträge der Klägerin vom 19.11.2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis, insbesondere sei eine Ermessensreduzierung auf Null nicht gegeben. Die Beklagte verkenne nicht, dass die Klägerin sich auf das Grundrecht der Berufsfreiheit berufen könne. Nach Erteilung der Sondernutzungserlaubnis vom 24.1.2013 habe die Klägerin ihr Gewerbe auch im Stadtgebiet der Beklagten ausüben können. Aus Sicht der Beklagten habe die Klägerin diese Chance jedoch nicht genutzt. Dass sich die Einnahmen der Klägerin offenbar nicht so wie erwartet entwickelt und der Klägerin damit Investitionsmittel gefehlt hätten, betreffe allein das unternehmerische Risiko der Klägerin. Sie habe es zu vertreten, dass die von ihr angekündigte Verbesserung des Erscheinungsbildes der Telefonstandorte nicht eingetreten sei. Ein Erlass von Nebenbestimmungen sei nicht erforderlich, um einfachste Grundregeln zur Sauberhaltung der Telefonstandorte zu gewährleisten. Der Hinweis der Klägerin auf fehlende Nebenbestimmungen erstaune umso mehr, als sie sich noch im Sommer 2012 ausdrücklich gegen einen beabsichtigten Widerrufsvorbehalt ausgesprochen habe.

Ein Anspruch auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis folge auch nicht aus Art. 3 GG. Die Beklagte sei grundsätzlich bereit, jedem geeigneten Mitbewerber der Deutschen Telekom AG Sondernutzungserlaubnisse für Telefonstandorte zu erteilen. Nach den Erfahrungen aus den letzten zwei Jahren müsse die Beklagte aber davon ausgehen, dass die Klägerin diese Voraussetzungen nicht erfülle. Grundsätzlich bestehe ein öffentliches Interesse an öffentlichen Telefonstellen, auch wenn dieses angesichts des Verbreitungsgrades von Mobiltelefonen geringer zu gewichten sei als noch vor einigen Jahren. Im Fall der Klägerin würden aber entgegenstehende Belange überwiegen, so dass der Wegfall von elf Standorten mit dem öffentlichen Interesse vereinbar sei. Bei den entgegenstehenden Belangen gehe es um die grundlegende Verpflichtung, die im öffentlichen Raum zum eigenen wirtschaftlichen Nutzen aufgestellten Geräte regelmäßig zu säubern und instand zu halten. Einer Nebenbestimmung hierfür bedürfe es nicht. Auf den beabsichtigten Widerrufsvorbehalt habe die Beklagte seinerzeit verzichtet, da sie auf die Zusicherung der Klägerin vertraut habe, eine Instandsetzung und damit mehr als eine Reinigung vorzunehmen. Bei der Reinigungsverpflichtung gehe es auch nicht um die Einhaltung eines Gestaltungskonzeptes. In einem solchen würden z.B. Umfang oder farbliche Vorgaben bei der Inanspruchnahme öffentlichen Straßenraumes geregelt, nicht aber, wie oft Gegenstände wie Markisen oder Stühle und Tische gereinigt werden müssten. Die unzureichende Pflege der Geräte betreffe sehr wohl das Stadtbild. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass sich die Telefonstellen in Gegenden befänden, in denen das Ortsbild generell verunstaltet sei. Die Beklagte dulde derartige Beeinträchtigungen nicht, da erfahrungsgemäß nicht beseitigte Graffiti zu weiteren Verunstaltungen des Ortsbildes führe. Wie die von der Klägerin selbst als Anlage K 14 vorgelegte Stellungnahme der Verwaltung zeige, fordere die Beklagte auch andere Nutzer des öffentlichen Straßenraumes auf, Schmierereien zu beseitigen und z.B. Schaltkästen zu reinigen. Ein Unterschied bestehe nur insofern, als keine Sondernutzungen vorlägen, sondern die Inanspruchnahme öffentlichen Straßenlandes aufgrund von Konzessionsverträgen erfolge.

Die Klägerin habe die Telefonstellen nicht ausreichend gereinigt und gepflegt. Ihrer wiederholten Ankündigung, das Erscheinungsbild der Geräte zu verbessern, könne die Beklagte daher nicht mehr vertrauen. Mit der Duldung der Geräte bis zum 30.6.2015 sei die Beklagte der Klägerin schon sehr weit entgegengekommen. Das nunmehr vorgelegte Konzept zur künftigen Entwicklung der Standorte rechtfertige keine andere Entscheidung. Das Konzept verdeutliche die einseitige Sichtweise der Klägerin. In dem Konzept werde das derzeitige Erscheinungsbild der Telefonanlagen als „auf einer behutsamen Weiterentwicklung der ursprünglichen Gestaltung beruhend“ beschrieben. Die in der Örtlichkeit angefertigten Fotos belegten das Gegenteil, da sie die Verwahrlosung und teilweise Funktionsunfähigkeit der Geräte deutlich zeigten. Eine Verbesserung sei seit Anfertigung der Fotos nicht eingetreten. Mittlerweile hätten die Telefone ein Maß an Verschmutzung angenommen, das kaum noch zu steigern sei. Die in dem Konzept vorgeschlagenen diversen Handlungsszenarien setzten ausnahmslos eine Verlängerung der bereits abgelaufenen Sondernutzungserlaubnis voraus. Die Klägerin bleibe auch hier ihrer bisherigen Vorgehensweise treu, dass ohne vorherige Leistung der Beklagten keine entsprechende Gegenleistung zu erwarten sei. Da bislang alle zugesagten Maßnahmen zur Säuberung und Reparatur der Geräte nicht durchgeführt worden seien, werde die Ernsthaftigkeit des vorgelegten Konzepts bezweifelt.

Mit Schreiben vom 19.12.2016 hat die Klägerin mitgeteilt, dass sie angesichts des Zeitablaufs den bisherigen Klageantrag zu 2) dahin abändere, dass sie hilfsweise eine Verpflichtung der Beklagten zur Verlängerung der Sondernutzungserlaubnis um drei Jahre bis zum 31.12.2017 begehre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der vorgelegten Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung, § 101 Abs. 2 VwGO.

Die Klage hat keinen Erfolg. Alle Klageanträge sind jedenfalls unbegründet.

Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis für einen bestimmten Zeitraum noch auf Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Antrags. Der ablehnende Bescheid vom 24.2.2015 ist rechtmäßig.

Die Bereitstellung öffentlicher Telefonstellen stellt eine Benutzung der Straße über den Gemeingebrauch hinaus dar und bedarf daher gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 StrWG NRW einer Sondernutzungserlaubnis. Die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis steht im Ermessen der Behörde. Nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung hat sich die Ermessensausübung an Gründen zu orientieren, die einen sachlichen Bezug zur Straße haben. Zu diesen Gründen können insbesondere zählen ein einwandfreier Straßenzustand (Schutz des Straßengrundes und des Zubehörs), die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs, der Ausgleich zeitlich und örtlich gegenläufiger Interessen verschiedener Straßenbenutzer und Straßenanlieger (etwa Schutz vor Abgasen, Lärm oder sonstigen Störungen) oder Belange des Straßen- und Stadtbildes, d.h. baugestalterische oder städtebauliche Vorstellungen mit Bezug zur Straße und auf Grund eines konkreten Gestaltungskonzepts (Vermeidung einer „Übermöblierung“ des öffentlichen Straßenraumes, Schutz eines bestimmten Straßen- oder Platzbildes u.ä.).

OVG NRW, Beschlüsse vom 2.8.2006 - 11 A 2642/04 -, NWVBl 2007, 64 und vom 1.7.2014 - 11 A 1081/12 -, NVwZ-RR 2014, 710.

Ausgehend von diesem Maßstab hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die in den Klageanträgen zu 1) bis 5) jeweils angeführten Zeiträume. Da die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis im Ermessen der Behörde steht, bedürfte es dazu einer Reduzierung des Ermessens dergestalt, dass allein die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis in dem jeweils begehrten Umfang rechtmäßig wäre. Eine solche Ermessensreduzierung auf Null liegt hier jedoch nicht vor.

Das Ermessen einer Behörde ist auf Null reduziert, wenn die für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis sprechenden Umstände derart überwiegen, dass nur die Erteilung der Erlaubnis rechtmäßig sein kann. Sie kommt ferner in Betracht in den Fällen der Selbstbindung der Verwaltung, also wenn die Behörde ihr Ermessen durch eine bestimmte Verwaltungspraxis in der Vergangenheit gebunden hat, oder wenn der Erteilung entgegenstehende straßenrechtlich relevante Gesichtspunkte nicht ersichtlich sind. Keiner dieser Fälle ist hier gegeben. Eine Ermessensreduzierung auf Null folgt insbesondere nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Zunächst hat die Klägerin keinen Anspruch auf erneute Erteilung der Sondernutzungserlaubnis wegen der ihr in der Vergangenheit bereits erteilten Erlaubnis. Denn diese war erkennbar nur für einen befristeten Zeitraum erteilt worden. Die Beklagte hat bereits in dem Schreiben vom 11.12.2014 zu der begehrten Verlängerung der Sondernutzungserlaubnis zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin sich nicht zuletzt wegen der geforderten Bürgschaft in Höhe von 22.000 Euro zur Absicherung des Rückbaus und der Wiederherstellung der öffentlichen Fläche einer möglichen Nichtverlängerung der Sondernutzungserlaubnis habe bewusst sein müssen. Auch die nach Ablauf der Sondernutzungserlaubnis erfolgte Duldung der weiteren Nutzung des öffentlichen Straßenlandes begründet weder einen besonderen Vertrauensschutz für die Klägerin noch ist darin eine bestimmte Verwaltungspraxis der Beklagten zu erkennen, da es erkennbar nur um eine vorläufige Regelung ging, um von der Klägerin geltend gemachte Härten abzumildern. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die Beklagte auch der Deutschen Telekom AG Sondernutzungserlaubnisse zum Betreiben öffentlicher Telefonzellen in ihrem Stadtgebiet erteilt habe, stellt die Beklagte aufgrund der vergangenen Erfahrungen mit der Klägerin zu Recht bereits in Frage, ob die Klägerin überhaupt als gleich geeigneter Mitbewerber der Deutschen Telekom AG anzusehen sei mit der Folge, dass bereits kein wesentlich gleicher Sachverhalt vorläge. Jedenfalls aber stellt das negative Erscheinungsbild der Telefonstellen der Klägerin einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung dar. Denn die Klägerin hat ihre Telefonanlagen entgegen wiederholter Absichtsbekundungen über den gesamten Erlaubniszeitraum hinweg nicht in einem sauberen und ansprechenden Zustand gehalten und die Standorte auch nicht erkennbar schrittweise optisch aufgewertet. Auf die Fotodokumentationen Bl. 87 f. sowie Bl. 131 f. der Beiakten Heft 2 wird Bezug genommen. Die Auffassung der Beklagten, es sei deshalb auch zukünftig die Prognose gerechtfertigt, dass sich das Erscheinungsbild der Telefonstellen nicht grundlegend bessere, ist nicht zu beanstanden. Auch ist das Ermessen der Beklagten nicht deswegen auf Null reduziert, weil die Ablehnung des Antrags für die Klägerin zu einem unverhältnismäßigen oder unzumutbaren Ergebnis führt. Die Klägerin ist allenfalls in ihrer Berufsausübungsfreiheit betroffen. Sie ist nicht zwingend auf eine Nutzung des öffentlichen Straßenraumes der Beklagten angewiesen. Die Entscheidung, die Telefonstellen des insolventen Rechtsvorgängers zu übernehmen, unterlag vielmehr ihrem eigenen unternehmerischen Risiko. Überdies stehen der Erteilung der Erlaubnis erhebliche Gemeinwohlgründe entgegen, nämlich ein geordnetes Stadtbild und damit auch ein straßenrechtlich relevanter Gesichtspunkt.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten, ihren Antrag vom 19.11.2014 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Die Beklagte hat das ihr eingeräumte Ermessen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise ausgeübt. Sie hat den Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt, alle entscheidungserheblichen Gesichtspunkte in die Entscheidung eingestellt und diese im Rahmen der Interessenabwägung zutreffend gewichtet. Der im gesamten Verwaltungsverfahren tragende Gesichtspunkt der Verunstaltung des Stadtbildes ist sachgerecht und tragfähig. Soweit die Beklagte in dem Anhörungsschreiben vom 11.12.2014, auf das in dem ablehnenden Bescheid vom 24.2.2015 Bezug genommen wird, ergänzend darauf hingewiesen hat, dass die Deutsche Telekom AG darüber hinaus zusätzlich einen Grundversorgungsanspruch in Bezug auf öffentliche Telefone abzudecken habe, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Zwar ist diese Erwägung unzutreffend, weil die Deutsche Telekom AG nicht verpflichtet ist, Universaldienstleistungen zu erbringen. Diese Erwägung war indes nach dem gesamten Inhalt des Verwaltungsvorganges nicht tragend für die Entscheidung, die Sondernutzungserlaubnis nicht zu verlängern. Der Beklagten ging es vielmehr von Anfang an um eine Verbesserung des negativen Erscheinungsbildes der Telefonstellen, die von der Klägerin jedoch nicht herbeigeführt wurde. Entgegen der Auffassung der Klägerin bedarf es auch keines besonderen Gestaltungskonzeptes für den allgemeinen Wunsch, dass das Stadtbild keinen verwahrlosten Eindruck machen soll. Die Ablehnung verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere kommen eine Auflage oder ein Widerrufsvorbehalt als gleich geeignetes, milderes Mittel nicht in Betracht, weil die Klägerin auch in der Vergangenheit regelmäßig Maßnahmen zur Pflege und Instandsetzung der Geräte angekündigt hat. Eine grundlegende Verbesserung des optischen Erscheinungsbildes der Telefonstellen ist entgegen der Zusicherung der Klägerin jedoch nicht eingetreten. Die Telefonstandorte wiesen vielmehr auch noch unmittelbar vor Ablauf des genehmigten Zeitraumes einen ungepflegten Eindruck auf. Die im Klageverfahren als Anlage K 2 vorgelegte Fotodokumentation der Klägerin aus Dezember 2014 lässt ebenfalls erkennen, dass weder Telefonstellen instandgesetzt noch zahlreiche Verunstaltungen durch Grafitti oder Plakate beseitigt worden waren. Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die Telefonstellen jedenfalls im darauf folgenden Jahr 2015 in einen wesentlich besseren Zustand versetzt worden seien, und sich zum Beleg dafür auf die als Anlage K 17 vorgelegte Fotodokumentation aus Dezember 2015 stützt, räumt sie zugleich jedoch ein, dass sie hinsichtlich zweier Standorte - was auch in der Fotodokumentation deutlich erkennbar ist - weiterhin nach einer Reinigungslösung sucht. Bezeichnend ist, dass ein bereits im Dezember 2014 am Telefonstandort Maximilianstraße (Zentralomnibusbahnhof) fehlender Telefonhörer an demselben Fernsprechapparat auch im Dezember 2015 nicht vorhanden war.

Soweit die Klägerin sich schließlich auf ein neues Konzept beruft, teilt die Kammer die Einschätzung der Beklagten, dass dieses Konzept keine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigt. Zunächst fehlen jegliche Angaben zu den voraussichtlich anfallenden Kosten der im Einzelnen angeführten Maßnahmen, so dass bereits die Realisierbarkeit des Konzepts nicht sicher beurteilbar ist. Auch die als Umsetzungsvoraussetzung jeweils angeführte Dauer der Sondernutzungserlaubnis erscheint vor diesem Hintergrund gegriffen, abgesehen davon, dass die in Phase 1 angeführte Grundreinigung schon längst hätte erfolgen können und müssen.

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass das Gericht keine Veranlassung hatte, im Hinblick auf den mit Schriftsatz vom 19.12.2016 gestellten Klageantrag in eine erneute Beratung mit den ehrenamtlichen Richtern einzutreten. Selbst wenn man nicht der strengeren Auffassung folgte, dass maßgeblich für die zu berücksichtigende Sach- und Rechtslage allein der Zeitpunkt des Beratungstermins ist,

vgl. Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 101 Rdnr. 25,

bestand hier keine Veranlassung, in eine erneute Beratung einzutreten. Denn die geänderten Klageanträge stellen keinen Grund dar, der im Fall der Durchführung und Schließung einer mündlichen Verhandlung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO i. V. m. § 156 Abs. 2 ZPO verpflichtet hätte. Entsprechend war bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach Abschluss der Beratung mit den ehrenamtlichen Richtern mit Rücksicht auf die geänderten Klageanträge nicht in eine erneute Beratung einzutreten. Im Übrigen hätte der in dem Schriftsatz gestellte Klageantrag aus den oben genannten Gründen ebenfalls keinen Erfolg gehabt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.